Niet fysieke uitvoer van technologie (en de extraterritoriale rechtsmacht van de Verenigde Staten binnen de Europese Unie)

Transcriptie

1 Niet fysieke uitvoer van technologie (en de extraterritoriale rechtsmacht van de Verenigde Staten binnen de Europese Unie) Door: Dhr. Y.K.M. Florentinus 2011/2012

2 Voorwoord Na het succesvol afronden van de registeropleiding (Stichting Post-HBO Nederland) Manager Customs & Trade Affairs (MCTA), kwam ik tot de ontdekking dat er nog een studie op hoog niveau in Nederland wordt gegeven met betrekking tot douanezaken in haar algemeenheid. Na weldra hierdoor geënthousiasmeerd te zijn geraakt werd ik met dispensatie toegelaten tot de bedoelde studie: de Post-Master Douane van de Stichting Europese Fiscale Studies (Erasmus Universiteit Rotterdam). De 12 leergangen heb ik als uitermate leerzaam en plezierig ervaren. Het succesvol afsluiten van de Post-Master is mede afhankelijk van het schrijven van een niveauwaardige verhandeling en de succesvolle verdediging ervan. De zoektocht naar een geschikt onderwerp bleek niet eenvoudig. De multinational waarin ik werkzaam ben, komt in aanraking met de meest opmerkelijke handelsproblematiek, hetgeen veelal door de verstrengeling van verschillende (inter-)nationale wetgeving wordt veroorzaakt. Ik vond uiteindelijk een ongewoon doch bijzonder onderwerp gerelateerd aan de uitvoer van onzichtbare goederen dat weliswaar gereglementeerd wordt door internationale regimes en verdragen, maar binnen de EU verstoord wordt door wetgeving van de VS. Het onderwerp betreft de niet fysieke uitvoer van gevoelige technologie uit de EU en de gerelateerde lasten van de extraterritoriale rechtsmacht (jurisdictie) van de VS binnen de EU, feitelijk twee onderwerpen die elkaar raken en bijten. Ik heb deze verhandeling met veel plezier geschreven en hoop lezers te kunnen enthousiasmeren in deze vreemde eend in de bijt. Yuri Florentinus December,

3 Inhoudsopgave 1 Inleiding Vraagstelling/probleemstelling Scope van de verhandeling Regelgeving-inleiding Exportcontrole Exportcontrole vanuit perspectief VS Internationale verdragen en regimes. 8 2 Exportcontrole regelgeving van de EU Scope van de dual-use verordening Vergunningplicht bij uitvoer van gevoelige technologie Vergunningplicht maar geen douaneaangifte Vergunningplicht voor niet gevoelige technologie Mededelings- en samenwerkingsmethodiek Gelijkgestelde uitvoer Outsourcing en shared databases Exporteur Technologie Exportcontrole regelgeving van de VS Onderworpen aan de US EAR De extraterritoriale componenten Effects doctrine True Conflict doctrine Nationaliteitsbeginsel De zaak Fruehauf De zaak Sensor Nederland B.V Vergunningplicht bij uitvoer van technologie Wederuitvoer Gelijkgestelde (weder)uitvoer Technologie Blacklisting Problematiek ELI erkent extraterritoriale toepassing EAR in NL/EU? Gelijkwaardig speelveld Niet fysieke uitvoer van technologie is oncontroleerbaar Gelijkgestelde wederuitvoer leidt tot discriminatie Conclusies/aanbevelingen. 34 Literatuurlijst. 37 2

4 1. Inleiding Ofschoon de oorsprong van exportcontrole regelgeving niet eenduidig valt te herleiden naar één specifieke historische gebeurtenis, lijkt de denkbeeldige bakermat door de voormalig keizer van het Romeinse Rijk en filosoof Marcus Aurelius 1 te zijn gelegd. Enkele van zijn citaten zijn in geavanceerde vorm verwerkt in het thans van toepassing zijnde exportcontrolebeleid 2. Dit beleid heeft terughoudendheid ter zake van het beschikbaar stellen van gevoelige goederen aan landen van zorg als beoogd doel. Het is opmerkelijk dat in Nederland het exportcontrole beleidskader bepalende orgaan, het Ministerie van Economische Zaken, Landbouw & Innovatie (hierna: ELI), sedert 2010 ook refereert naar de gevolgen binnen Nederland van het exportcontrolebeleid van de Verenigde Staten (hierna: VS). Hierdoor kan voorzichtig geconcludeerd worden dat ELI het discutabele extraterritoriale exportcontrolebeleid van de VS erkent. Dit heeft (mogelijk) desastreuze gevolgen voor internationaal handelend Nederland. De vraag of het extraterritoriale exportcontrole recht van de VS ook daadwerkelijk rechtens bindend is binnen de Europese Unie (hierna: EU), is echter nimmer concreet beantwoord. De focus ligt de laatste jaren (steeds) meer op de eveneens discutabele toepassing van andere wetgeving van de VS binnen de EU. Hierbij valt de denken aan de FCPA 3 en SOX 4 waartegen verschillende EU-lidstaten tevergeefs hebben geageerd. Vele multinationals hebben thans omvangrijke interne Compliance programma s geïmplementeerd om naleving van FCPA en SOX te kunnen waarborgen. Het staat inmiddels onomstotelijk vast dat de extraterritoriale toepassing van de FCPA en SOX binnen de EU stilzwijgend wordt geaccepteerd, getuige de vele opgelegde boetes 5. Over exportcontrole regelgeving valt inhoudelijk ook het nodige op te merken. De regelgeving bevat namelijk onder meer de controle op uitvoer van nauwelijks tastbare zaken zoals technologie en programmatuur. 1 Marcus Aurelius (Marcus Annius Verus). De filosoof-keizer Marcus Aurelius (26 april maart 180) regeerde over het Romeinse Rijk van 161 tot 180 en was de vijfde en laatste van de adoptiefkeizers. Hij was het toonbeeld van een rechtvaardig en menselijk heerser en belichaamde de voor-christelijke Stoïcijnse deugden van Rome The Foreign Corrupt Practices Act of 1977 (FCPA) (15 U.S.C. 78dd-1, et seq.). Federale wet van de Verenigde Staten waarin verplichting inzake transparantie in boekhouding is vastgelegd en welke omkoping poogt te bestrijden. 4 The Sarbanes Oxley Act of 2002 (Pub.L , 116 Stat. 745, enacted July 30, 2002), ook bekend als Public Company Accounting Reform and Investor Protection Act (binnen het Senaat) als ook de Corporate and Auditing Accountability and Responsibility Act (in the House), is een federale wet van de Verenigde Staten op het terrein van het bestuur van een onderneming. De wet legt tal van regels op aan bedrijven die aan een VS beurs genoteerd zijn (en haar buitenlandse filialen), of een buitenlands bedrijf met een genoteerde vestiging. In 69 artikelen tracht de wet deugdelijk ondernemingsbestuur af te dwingen en nieuwe schandalen te voorkomen. 5 Zie bijvoorbeeld Siemens AG in 3

5 Het moge duidelijk zijn dat gevoelige goederen over het algemeen slechts kunnen worden vervaardigd met gebruikmaking van specifiek op het goed betrekking hebbende technologie (know-how). Hierdoor is technologie feitelijk het meest gevoelige product dat gereglementeerd dient te worden; zij is de moeder der goederen. Technologie laat zich echter niet eenvoudig reglementeren; zij is immers over het algemeen van immateriële aard. Hierbij valt te denken aan specifieke kennis (technologie) die een persoon draagt. Dientengevolge vinden leveranties van technologie (mogelijk) vaker plaats dan door de overheid wordt geregistreerd, ondanks de zeer stringente exportcontrole regelgeving van toepassing op de uitvoer van technologie. Daarnaast blijkt uit diverse studies dat de gereglementeerde uitvoer van technologie (mogelijk) het technologisch leiderschap 6 van de regelgevende Staat op de lange termijn niet ten goede komt. Het heeft achteruitgang van technologie ten opzichte van andere Staten c.q. landen 7 tot gevolg. Thans wordt in de VS zelfs gesproken van teruggang inzake het concurrentievermogen, louter als gevolg van haar exportcontrolebeleid Vraagstelling/probleemstelling Het onlangs opgestelde (publieke debat stimulerende) groenboek over de werking van het huidige EU systeem voor de controle op uitvoer van producten voor tweeërlei gebruik (hieronder valt tevens gevoelige technologie), verraadt ook enige twijfel inzake de toepasselijkheid 9 hetgeen mij brengt tot de volgende vraagstelling: Valt de EU en extraterritoriale VS exportcontrole regelgeving inzake de niet fysieke uitvoer van gevoelige technologie te verwezenlijken? Om te kunnen komen tot een beantwoordende conclusie, is het van belang relevante begrippen nader te beschouwen. Bijgevolg zijn de volgende deelvragen geformuleerd: - Wat wordt volgens EU en extraterritoriaal VS recht bedoeld met exportcontrole, (niet fysieke) uitvoer en technologie? - Waarin ligt de (mondiale) grondslag verankerd? 6 Hieruit blijkt dat de controle op de uitvoer van technologie twee doelen beoogt t.w., (1) terughoudendheid ten aanzien van het ter beschikking stellen van gevoelige technologie aan landen van zorg (zie voetnoot 13) en (2) het behoud van eigen technologisch leiderschap. 7 Uit Technology and the Tyranny of Export Controls: Whisper who dares. St. Martin s Press, Inc. Stuart Macdonald Uit Impacts of US Export Control Policies on Science and Technology Activities and Competitiveness, US Congress House of Representives Committee on Science and Technology. US Government Printing Office. Washington Groenboek Het systeem van de Europese Unie voor controle op de uitvoer van producten voor tweeërlei gebruik: veiligheid en concurrentievermogen waarborgen in een veranderende wereld COM(2011) 393. In de inleiding is opgenomen dat in plaats van een geharmoniseerde EU-benadering van uitvoercontroles waarbij per geval veiligheidsoverwegingen in aanmerking worden genomen om wezenlijke veiligheidsbelangen te beschermen en transacties met een hoog risico te vermijden, in de EU verschillende benaderingen van uitvoercontroles worden toegepast. 4

6 Ter beantwoording zullen in hoofdstuk 2 en 3 de voornaamste elementen van de EU en VS exportcontrole regelgeving, binnen de reikwijdte van het onderhavige onderwerp, worden beoordeeld. De van toepassing zijnde regelgeving zal door mij met gebruikmaking van publieke stukken, literatuur en/of praktijkvoorbeelden worden becommentarieerd. De beantwoording van de vraagstelling zal voorts in de uiteindelijke conclusies worden vervat Scope van de verhandeling In deze verhandeling worden onder gevoelige goederen uitsluitend goederen voor tweeërlei gebruik verstaan 10, in het bijzonder technologie voor tweeërlei gebruik. Producten, met inbegrip van programmatuur en technologie, die zowel een civiele als een militaire bestemming kunnen hebben, met inbegrip van alle goederen die voor niet-explosieve doeleinden gebruikt kunnen worden en op enige manier bijdragen in de vervaardiging van nucleaire wapens of andere nucleaire explosiemiddelen, zijn door de Raad van de Europese Unie aangewezen als goederen voor tweeërlei gebruik 11. Militaire goederen, met inbegrip van gerelateerde regelgeving zoals ITAR 12, Wwm 13, sanctie- en embargo regelgeving vormen geen onderdeel van deze verhandeling. Er zal uitsluitend worden ingegaan op de exportcontrole problematiek inzake de niet fysieke uitvoer van technologie voor tweeërlei gebruik (hierna: gevoelige technologie). Aangezien in een eerdere verhandeling 14 de aandachtsgebieden rondom de doorvoer van en tussenhandel in gevoelige goederen ruimschoots aan bod zijn gekomen, vallen ook deze onderwerpen buiten de reikwijdte van deze verhandeling. 10 Gevoelige goederen (goederen van zorg) worden officieel aangeduid als strategische goederen welke voorts gegroepeerd zijn in enerzijds (i) militaire goederen, anderzijds (ii) goederen voor tweeërlei gebruik. 11 Krachtens Verordening (EG) Nr. 428/2009 van de Raad van 5 mei 2009 tot instelling van een communautaire regeling voor controle op de uitvoer, de overbrenging, de tussenhandel en de doorvoer van producten voor tweeërlei gebruik. Artikel 2, lid The International Traffic in Arms Regulations, 22 CFR Betreft een codificatie van regelgeving inzake de controle op in- en uitvoer van aan defensie gerelateerde artikelen en technische bijstand vermeld op de munitielijst van de Verenigde Staten Wet Wapens en Munitie (Wwm). WET van 5 juli 1997, houdende regels inzake het vervaardigen, verhandelen, vervoeren, voorhanden hebben, dragen enz. van wapens en munitie Doorvoer van strategische goederen. Europese Fiscale Studies Erasmus Universiteit Rotterdam, Post-Master Douane. Mr. D.G. Leenman. 5

7 1.1.3 Regelgeving - Inleiding De noodzakelijkheid gevoelige goederen 15 louter na zorgvuldige afweging toe te laten tot het internationale handelsverkeer is eeuwen geleden ontstaan uit beschermingsbeginselen ten aanzien van de volksveiligheid en vrede. Verondersteld werd dat gevoelige goederen een aannemelijke bedreiging ten aanzien van de (wereld-)vrede vormden indien beschikbaar gesteld aan kwaadwilligen. Thans spreekt men van landen van zorg 16 en terroristen, welke frequente onderwerpen zijn op de sanctie- en embargoregelgeving veroorzakende internationale (handels-) politieke agenda s. Aan bescherming en handhaving van de internationale veiligheid wordt een zwaarder gewicht toegekend dan aan economische (handels-)belangen. Op communautair niveau is dit geregeld in het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie 17. Exportcontrole doet zich voor als een rechtsapparaat dat: - de intracommunautaire, internationale en intercontinentale grenzen (denkbeeldig) bewaakt ten aanzien van precaire goederenstromen en - toezicht tracht te houden door zorgwekkende transacties met vergunning- en/of verbodsbepalingen te reglementeren. Degene die zou verwachten dat de grondslag van exportcontrole regelgeving dan ook, vanuit internationaal perspectief, eenvoudigweg te vinden en vastgelegd is in de WTO 18, komt echter bedrogen uit. 1.2 Exportcontrole Alvorens ik de internationale grondslag zal toelichten is beantwoording van onderstaande vraag essentieel: - Wat wordt met exportcontrole (in haar algemeenheid) bedoeld? Exportcontrole kan wellicht het best worden omschreven als een uit twee niveaus bestaand internationale transacties beoordelend rechtsapparaat. a) toetsing van het (eind-)gebruik en (eind-)gebruiker(s) Het eerste niveau omvat de toetsing van de door de (exporterende) ondernemer voorgenomen internationale transactie. Dit bestaat uit de controle op en beoordeling van: - de gebruiker(s) en - het gebruik van de te leveren goederen en/of diensten. 15 In het verleden werden wapens en gerelateerd materieel zoals zwaarden, schilden en harnassen aangemerkt als gevoelige goederen. De huidige definitie van gevoelige goederen is beschreven in voetnoot Landen die in spanningsgebieden gelegen zijn, waar de mensenrechten ernstig worden geschonden, waartegen een embargo is overeengekomen of waar sprake is van overbewapening. 17 Artikel Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU). 18 World Trade Organization. Thans de enige internationale organisatie die zich op mondiaal niveau bezighoudt met handelsregelgeving tussen naties. 6

8 In het bijzonder wordt getoetst of: - de gebruiker als gesanctioneerd 19 te boek staat in van toepassing zijnde sanctieregelgeving; - landen van zorg zijn betrokken en - of de leverantie enkel aan civiele (lees: niet precaire) toepassing is voorbehouden 20. b) toetsing van het te leveren product Het tweede niveau omvat de productspecifieke toetsing op hetgeen de (exporterende) ondernemer wenst te leveren. Hier wordt in het bijzonder getoetst of - gevoelige goederen deel uitmaken van de voorgenomen leverantie en in zulks geval, - welke maatregelen genomen dienen te worden. De bevindingen resulterende uit de toetsing van het eerste niveau worden hierbij in overweging genomen. De 2 niveaus van exportcontrole 19 Gesanctioneerde natuurlijke- en rechtspersonen worden door zowel de Europese Unie als de Verenigde Staten publiekelijk bekend gemaakt. Enkele voorbeelden: Denied Persons List. Specially Designated Nationals List. List/Pages/default.aspx Terrorist Groups (Foreign Terrorist Organizations) Deze vorm van toetsing heeft voor een groot deel te maken met sancties en embargo s maar ook met precair eindgebruik (militair, nucleair, wapenvervaardiging e.d.). Nederland volgt op het gebied van sancties en wapenembargo s het beleid van de EU, maar zet de EUbesluiten daarover wel om in (nationale) Sanctieregelingen onder de Sanctiewet 1977 om te waarborgen dat overtredingen strafbaar gesteld worden. Handboek Strategische Goederen. Pag

9 1.2.1 Exportcontrole vanuit perspectief VS De Universiteit van Tennessee definieert (extraterritoriale) exportcontrole van de VS als volgt: Federale wetgeving welke de uitvoer van bepaalde goederen of informatie (= technologie naar later zal blijken) om redenen van nationale veiligheid of bescherming van handel kan verbieden wegens: - de aard van de uitvoer; - zorgen betreffende het (voorgenomen) land van bestemming; - zorgen betreffende het (voorgenomen) eindgebruik of - zorgen omtrent de eindgebruiker(s) 21. De handhavinginstantie BIS 22 van de VS heeft haar missie als volgt geformuleerd: Het bevorderen van de nationale veiligheid, het buitenlands beleid en de economische doelstellingen middels een op exportcontrole (verdragen) gebaseerd compliance systeem, evenals het bevorderen van het strategisch technologisch leiderschap van de VS Internationale verdragen en regimes De basis van exportcontrole regelgeving ligt in internationale verdragen en exportcontrole regimes. Vooropgesteld moet worden dat de deelnemende Staten zelf tot instemming zijn gekomen met de ratificering en bekrachtiging van de verdragen en regimes. Volledigheidshalve volgt hieronder een overzicht van de bedoelde regimes en verdragen: Het Verdrag chemische wapens Het Verdrag biologische wapens Het non-proliferatie Verdrag De Australië Groep Missile Technology Control Regime Nuclear Suppliers Group Is door Nederland in 1995 geratificeerd en in 1997 in werking getreden Is in 1975 in werking getreden maar werd, ofschoon reeds in 1972 ondertekend, in 1981 door Nederland geratificeerd Dit verdrag van de Verenigde Naties is in 1968 opgesteld. Nederland is sedert de start van dit verdrag lid Nederland is sedert 1985 lid Nederland is in 1990 tot dit regime toegetreden Nederland is in 1976 tot dit regime 21 Gedefinieerd op 22 US Bureau of Industry & Security. Betreft een handhavinginstantie ressorterend onder het Ministerie van Handel (Department of Commerce) van de VS welke zich bezig houdt met complexe onderwerpen waaronder nationaal veiligheidsbeleid en reglementatie van hoogwaardige technologie Zie noot 8. Thans een betwist onderwerp binnen de VS. 8

10 Wassenaar Arrangement toegetreden Dit regime is ontstaan in 1996 uit diens voorloper COCOM 24. Nederland is vanaf de start van dit regime lid. De exportcontrole richtsnoeren liggen bijgevolg verankerd in vorenstaande verdragen en regimes. Belangrijk gegeven is dat de VS eveneens lid hiervan zijn. Terugkerende elementen in de richtsnoeren zijn de overzichten van gevoelige goederen en de daarop van toepassing zijnde bepalingen. Deze richtsnoeren zijn echter niet rechtens bindend maar voorts in de wetgeving van deelnemende Staten verwerkt zodat de exportcontrole is gelegaliseerd. Gelet op een door Prof. Dr. R.A. Wessel opgestelde definitie van internationaal recht, zouden de verdragen en exportcontrole regimes aangemerkt kunnen worden als internationaal recht. Hij ziet internationaal recht als het geheel van regels die de internationale betrekkingen beheersen 25. In de volgende hoofdstukken zal ik de EU en VS uitwerking van de internationale rechtsbronnen uiteenzetten en deels becommentariëren. 24 Coordinating Committee on Export Controls. Organisatie destijds (vanaf 1950) gemoeid met de controle op uitvoer van gevoelige materialen en technologie naar landen onder communistisch regime. CoCom ging 31 maart 1994 ter ziele maar werd in 1996 opgevolgd door het Wassenaar Arrangement. Controle op gevoelige materialen en technologie werd gedurende de tussenliggende periode onderhouden door de deelnemende Staten en landen Uit Internationaal recht in ontwikkeling door Prof.dr.R.A. Wessel Pag

11 2. Exportcontrole regelgeving van de EU De rechtens bindende EU exportcontrole regelgeving met betrekking tot de uitvoer van gevoelige technologie, is vastgelegd in de zogenaamde dual-use verordening 26. De richtsnoeren uit eerdergenoemde verdragen en regimes zijn op gemeenschappelijk niveau door de Raad bij verordening vastgelegd. Als gevolg van twee prejudiciële beslissingen van het Europese Hof van Justitie 27 is sedert 1995 algemeen erkend dat exportcontrole ter zake van de uitvoer van gevoelige goederen een exclusieve bevoegdheid van de EU is en dientengevolge valt onder de gemeenschappelijke handelspolitiek. EU-lidstaten zijn tot het aannemen en toepassen van kwantitatieve uitvoerbeperkingen zelf bevoegd indien dit onder andere uit hoofde van bescherming van de openbare veiligheid is gerechtvaardigd Scope van de dual-use verordening Uitvoer, doorvoer van, en tussenhandel in gevoelige technologie, is onderworpen aan de dual-use verordening en raken elke als exporteur 29 aangemerkte natuurlijke- of rechtspersoon of elk partnerschap. 2.2 Vergunningplicht bij uitvoer van gevoelige technologie Krachtens artikel 3, lid 1, van de dual-use verordening, is voor de uitvoer van gevoelige technologie opgenomen in bijlage I een vergunning vereist. Bijlage I betreft een omvangrijke lijst 30 van in tien afzonderlijke categorieën onderverdeelde gevoelige goederen (waaronder technologie). Dit is de technische implementatie van de internationaal overeengekomen vergunningsregelingen voor goederen van zorg. Aan gevoelige technologie is een uit minimaal vijf karakters bestaand alfanumerieke SGP 31 code toegekend waaruit valt op te maken: - welk categorie technologie het betreft en - krachtens welk verdrag of regime de technologie als gevoelig aangemerkt wordt Vergunningplicht maar geen douaneaangifte In de kabinetsreactie op het eerdergenoemde groenboek 32 wordt gesteld dat ongeveer 800 bedrijven in Nederland betrokken zijn bij de uitvoer van 26 Verordening (EG) Nr. 428/2009 van de Raad van 5 mei 2009 tot instelling van een communautaire regeling voor controle op de uitvoer, de overbrenging, de tussenhandel en de doorvoer van producten voor tweeërlei gebruik. Pb.2009 L zaak C-70/94 - Fritz Werner Industrie-Ausrüstungen GmbH tegen Bondsrepubliek Duitsland en zaak C-83/94 - Strafzaak tegen Peter Leifer, Reinhold Otto Krauskopf en Otto Holzer. 28 Artikel 11 Verordening (EEG) nr. 2603/69 van de Raad van 20 december 1969 houdende de totstandbrenging van een gemeenschappelijke regeling voor de uitvoer. PB L Zie definitie van exporteur, artikel 2 lid 3 Verordening (EG) Nr. 428/ Bijlage I Verordening (EG) Nr. 428/2009 lijst van goederen voor tweeërlei gebruik. 31 SGP staat voor strategische goederenpost. In de volksmond bekend als dual use code. 32 Kabinetsreactie Groenboek exportcontrole dual-usegoederen. BEB/HPG / Datum Ministerie van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie. 10

12 goederen voor tweeërlei gebruik. Deze schatting is gebaseerd op de (door de overheid) geregistreerde uitvoer van deze goederen. Gelet op deze bewoording is men er dus vanuit gegaan dat: - het bedrijfsleven zelf heeft kunnen beoordelen of de betreffende goederen aangemerkt werden als goederen voor tweeërlei gebruik of - de Douane voldoende waarborgen binnen haar sagitta risicoanalyse heeft vastgelegd. Vorenstaande moet hebben geleid tot correcte aangiften ten uitvoer 33 waardoor van toepassing zijnde vergunningsbepalingen gehandhaafd konden worden. De risicoanalyse berust op een correlatielijst tussen enkele postonderverdelingen uit de gecombineerde goederennomenclatuur 34 en de gemeenschappelijke lijst inzake gevoelige goederen. Technologie is echter een immaterieel goed waarvoor doorgaans geen aangifte ten uitvoer wordt gedaan. Zij is bijgevolg niet aan douanecontroles onderworpen 35. Hier kan voorts voorzichtig de conclusie worden getrokken dat bij uitvoer van gevoelige technologie, de overheid volledig afhankelijk is van het bedrijfsleven. Hoe weet en stelt zij zeker dat het bedrijfsleven geen gevoelige technologie uitvoert zonder uitvoervergunning? (deze vraag speelt overigens ook bij de uitvoer van gevoelige programmatuur indien dat online geschiedt) Vergunningplicht voor niet gevoelige technologie Het tweede lid van artikel 3 behelst een voor het bedrijfsleven lastige bepaling. Dit artikel stelt dat mogelijk vergunningplicht geldt aangaande bepaalde technologie, welke niet opgenomen is in de gevoelige goederenlijst. Met andere woorden: de lijst zelf blijkt dus niet allesomvattend. De oorsprong van deze bepaling is terug te leiden naar het Wassenaar Arrangement (hierna: WA). Hierin hebben de deelnemende Staten in 2003 overeenstemming bereikt over controle op niet in de lijst van gevoelige goederen opgenomen goederen Aangifte ten uitvoer onder bescheidcode X De Gecombineerde Nomenclatuur bevat de goederenindeling die door de Europese Unie wordt voorgeschreven. De GN kent een 8-cijferige indeling. De jaarlijkse veranderingen vloeien voort uit aanpassingen die zowel voor de Douane als voor de statistiek nodig zijn. 35 Technologie kan overigens ook een materieel goed zijn indien zich bevindend op fysieke gegevensdragers. Deze variant is wel gebonden aan douaneaangiften. Ik beperk mij echter in deze verhandeling tot de immateriële tak. 36 Het Ministerie van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie publiceert maandelijks rapportages met overzichten van toegekende vergunningen voor de uitvoer van goederen voor tweeërlei gebruik. Deze overzichten bevatten nauwelijks uitvoervergunningen m.b.t. technologie en programmatuur behoudens die van toepassing op de nucleaire sector. 37 Statement of Understanding on Control of Non-Listed Dual-Use Items. Part II Guidelines & Procedures, including the Initial Elements. Pag. 36 WA. 11

13 Deze goederen zijn onder andere gedefinieerd 38 als producten welke geheel of gedeeltelijk bestemd zijn of kunnen zijn voor gebruik in verband met: - de ontwikkeling, de productie, de behandeling, de bediening, het onderhoud, de opslag, de opsporing, de herkenning of de verspreiding van chemische, biologische of nucleaire wapens of andere nucleaire explosiemiddelen, of - voor de ontwikkeling, de productie, het onderhoud of de opslag van raketten die dergelijke wapens naar hun doel kunnen voeren Mededelings- en samenwerkingsmethodiek Opvallend element in vorenstaande definitie is de weging van het bestemde of voorgenomen gebruik van de bedoelde goederen, hetgeen enige onduidelijkheid veroorzaakt. De oorzaak van deze onduidelijkheid ligt aan het feit dat eerdergenoemde tweeledige exportcontrole niveaus zijn vermengd, waardoor enige precisering ontbreekt. Voorts heeft dit tot effect dat het bedrijfsleven zelf, nauwelijks kan beoordelen of zij met bepaalde technologie van doen heeft. Dit komt in het betreffende artikel dan ook tot uitdrukking middels een mededelings- en samenwerkingsmethodiek. Deze methodiek stelt dat vergunningplicht slechts ontstaat nadat: - de desbetreffende exporteur door de bevoegde autoriteit van de lidstaat waarin hij is gevestigd het (mogelijk) zorgwekkend (eind- )gebruik is meegedeeld, of - nadat de exporteur dit zelf heeft geconstateerd en heeft meegedeeld aan de bevoegde autoriteit. De mededeling door de bevoegde autoriteit dient bij beschikking te worden gedaan en treedt slechts in werking na bekendmaking, door toezending, uitreiking of andere geschikte wijze, aan de desbetreffende exporteur. Krachtens artikel 8 van de dual-use verordening kan om redenen van openbare veiligheid of uit mensenrechtenoverwegingen, overigens ook een verbod op de uitvoer van bepaalde technologie worden ingesteld. 2.3 Gelijkgestelde uitvoer Het begrip uitvoer 39, zoals gedefinieerd in de dual-use verordening, bevat een tweetal afwijkende bepalingen ten opzichte van de gelijknamige bepaling uit het CDW 40. Ik heb echter reeds opgemerkt dat geen douanecontrole wordt uitgeoefend op de niet fysieke uitvoer van gevoelige technologie gezien het immateriële 38 Artikel 4, lid 1, Verordening (EG) Nr. 428/2009 van de Raad van 5 mei 2009 tot instelling van een communautaire regeling voor controle op de uitvoer, de overbrenging, de tussenhandel en de doorvoer van producten voor tweeërlei gebruik. 39 Artikel 2, punt 2 i) Verordening (EG) nr. 428/2009 van de Raad van 5 mei 2009 tot instelling van een communautaire regeling voor controle op de uitvoer, de overbrenging, de tussenhandel en de doorvoer van producten voor tweeërlei gebruik. 40 Artikel 161. Verordening (EEG) nr. 2913/92 van de Raad van 12 oktober 1992 tot vaststelling van het communautair douanewetboek. 12

14 karakter. Dientengevolge zijn de bepalingen uit het CDW en het TCDW 41 niet van toepassing. De in het WA tot uitdrukking gekomen bezorgdheid inzake immateriële overdracht van gevoelige programmatuur en technologie 42 is verwerkt in de definitie van uitvoer in de dual-use verordening 43 door hieraan overdracht, door middel van elektronische media, met inbegrip van faxapparaten, telefoon, elektronische post ( ) of elk ander elektronisch middel, naar een bestemming buiten de Europese Gemeenschap gelijk te stellen. Ook het in elektronische vorm beschikbaar stellen van gevoelige programmatuur en technologie aan natuurlijke personen, rechtspersonen of partnerschappen buiten de Gemeenschap is gelijkgesteld aan uitvoer Outsourcing Nu de van toepassing zijnde bepalingen op gevoelige technologie zeer ruim geformuleerd zijn betwijfel ik of met vorenstaande bepaling rekening wordt gehouden voordat het bedrijfsleven als antwoord op de thans ontstane economische crisis besluit ICT dienstverlening, zoals onderhoud en helpdeskfunctionaliteiten (1st level support), te outsourcen 44 aan lage kosten landen buiten de Gemeenschap. Ingeval aan lage kosten landen in elektronische vorm toegang wordt verleend tot gegevensbanken (database, servers e.d.) wordt immers de inhoud hiervan elektronisch beschikbaar gesteld. Indien hierin gevoelige technologie ligt opgeslagen wordt dit gelijkgesteld aan uitvoer. Deze problematiek wordt op dit moment onderkend door enkele multinationals 45 en vormt een ernstige belemmering voor hun omvangrijke ICT-outsourcingprojecten 46. De (voormalige) staatssecretaris van ELI zegt in een reactie op een schrijven van een multinational 47, omtrent haar voornemen te outsourcen, het volgende: 41 Verordening (EEG) nr. 2454/93 van de Commissie van 2 juli 1993 houdende vaststelling van enkele bepalingen ter uitvoering van Verordening (EEG) nr. 2913/92 van de Raad tot vaststelling van het communautair douanewetboek. 42 Best Practices for Implementing Intangible Transfer of Technology Controls (ITT). Pag WA. 43 Artikel 2 tweede lid, iii) Verordening (EG) nr. 428/2009 van de Raad van 5 mei 2009 tot instelling van een communautaire regeling voor controle op de uitvoer, de overbrenging, de tussenhandel en de doorvoer van producten voor tweeërlei gebruik. 44 Outsourcing is een lastige term welke doorgaans ook wordt aangeduid als uitbesteding, inshoring en offshoring. Bij de outsourcing van een ICT-voorziening moet worden gedacht aan het aan derden overdragen van het netwerk, het rekencentrum, de werkplekautomatisering of uitwijkvoorzieningen. 45 Siemens AG worstelt met deze belemmering vanuit exportcontrole perspectief en blijkt thans nog niet in staat het volledige ICT pakket te outsourcen naar lage kosten landen. De autoriteiten van enkele lidstaten ageren zelfs tegen het outsourcing-concept van Siemens. 46 Zie ook Export Control Issues in Technology Services Outsourcing. John W. Brooks en Lenin Lopez Reactie aan Siemens Nederland NV ter zake van immateriële overdracht van programmatuur en technologie voor goederen van tweeërlei gebruik en militaire goederen. Kenmerk BEB/HPG/

15 voor het beantwoorden van de vraag of een uitvoervergunning is vereist, is niet van belang of er sprake is van een overdracht van een (civielrechtelijke) beschikkingsbevoegdheid (van de gevoelige technologie), maar louter of uw dienstverlenende wederpartij zich toegang kan verschaffen tot de betreffende technologie om die vervolgens aan derden beschikbaar te stellen. Is dat inderdaad het geval, dan is een uitvoervergunning vereist. Zijn daarentegen in uw administratie voldoende waarborgen geschapen om te voorkomen dat derden zoals werknemers van een buiten de EU gevestigde dienstverlener zich toegang kunnen verschaffen, dan is er geen sprake van een immateriële overdracht van technologie en is dan ook geen uitvoervergunning vereist Als de inhoud van gegevensbanken elektronisch beschikbaar wordt gesteld aan een dienstverlenende wederpartij buiten de EU, dient dus eerst een uitvoervergunning te zijn verkregen indien de inhoud gevoelige technologie bevat. Daarbij dient overigens opgemerkt te worden dat eventuele verboden uit hoofde van geldende sancties of embargo s voor gaan 48. Outsourcing ICT en shared databases Gelet op de bepalingen inzake gelijkgestelde uitvoer dient bijzonder accuraat te worden omgegaan met het uitsturen van . Dat het verzenden van een gevoelige technologie bevattende aan een natuurlijke persoon buiten de Gemeenschap gelijk wordt gesteld aan uitvoer, behoeft geen nadere toelichting en klinkt logisch; maar hoe wordt deze bepaling nageleefd? 48 Het kan voorkomen dat op grond van de dual-use verordening een vergunning vereist is, terwijl op basis van een sanctieregeling een verbod geldt. Dit verbod gaat dan voor. Pag. 30 Handboek strategische goederen. 14

16 En wat te doen indien exportcontrole gevoelige correspondentie binnen de Gemeenschap (lees: EU) plaatsvindt, terwijl de server hierbuiten is gelokaliseerd? Bijgevolg ontstaat de bijzondere en enigszins ridicule omstandigheid dat twee tegenover elkaar zittende collega s binnen een concern corresponderen per , terwijl mogelijk een vergunning voor deze immateriële en onzichtbare overdracht is vereist. Een ander voorbeeld waarbij de complexiteit kan worden benadrukt betreft het gebruik van zogenaamde gedeelde gegevensbanken (shared databases zoals Microsoft Sharepoint) 49 waarbij de toegang tot dergelijke gegevensbanken, krachtens de bepaling gelijkgestelde uitvoer, in beginsel gelijk is gesteld aan uitvoer indien buiten de Gemeenschap gevestigde internationale collega s (bijvoorbeeld binnen een multinational) hier toegang toe hebben. Deze manier van het internationaal delen van informatie is thans eerder regel dan uitzondering. Vergunning- en/of verbodsbepalingen kunnen van toepassing zijn zodra de informatie gevoelige technologie bevat Exporteur Nu we ervan uit moeten gaan dat het in elektronische vorm beschikbaar stellen van gevoelige technologie en het per versturen van gevoelige technologie gelijk is gesteld aan uitvoer, wie wordt dan aangemerkt als exporteur? Artikel 2, lid 3 ii), tracht dit te beantwoorden door elke natuurlijke persoon, rechtspersoon of partnerschap die of dat besluit via elektronische media, daaronder begrepen fax, telefoon en , of via enig ander elektronisch middel programmatuur of technologie naar een bestemming buiten de Gemeenschap te zenden of daaraan beschikbaar te stellen, als exporteur aan te merken. Wat verstaat de wetgever hier onder die of dat besluit? Stel dat een buiten de EU gelegen moederorganisatie heeft besloten dat haar binnen de EU gelegen dochterorganisaties (lees: natuurlijke personen of rechtspersonen) elektronische bestanden buiten de Gemeenschap beschikbaar moeten stellen, wordt de moederorganisatie dan aangemerkt als exporteur? Als een buiten de EU gevestigde superior een binnen de EU gevestigde persoon opdraagt een gevoelige technologie bevattende naar een bestemming buiten de Gemeenschap te versturen, is deze superior dan exporteur in de zin van artikel 2 lid 3? 49 De exportcontrole problematiek bij Microsoft Sharepoint is in de VS reeds onderkend. Zie bijvoorbeeld Er worden zelfs software oplossingen ontwikkeld en aangeboden om de problematiek tegen te gaan. Sommige software oplossingen blijken inhoud van en documentatie zelfs te kunnen scannen op zeer gevoelige exportcontrole elementen (ITAR). Zie bijvoorbeeld 15

17 Het moge duidelijk zijn dat hier precisering ontbreekt. Het niet voorhanden zijn van enige jurisprudentie op dit gebied verraadt dat dergelijke problematiek nooit eerder ter sprake is gekomen. Ik vermoed echter dat hier nimmer bij stil is gestaan. Hoogste tijd om de definitie van technologie nader te beschouwen. 2.4 Technologie Technologie is een term die thans te pas en te onpas wordt gebruikt en in beginsel inherent is aan de systematische toepassing van een wetenschap in de techniek 50. De dual-use verordening definieert technologie echter als: - specifieke technische gegevens zoals blauwdrukken, tekeningen, schema s, modellen, formules, tabellen, technische ontwerpen en specificaties, handboeken en instructies, in geschreven vorm of vastgelegd op andere media of apparaten zoals schijf, magneetband en leesgeheugens (ROM s), alsmede - specifieke technische bijstand zoals instructie, vaardigheden, opleiding, praktijkkennis e.d. benodigd voor de ontwikkeling, productie of het gebruik van een product. Vorenstaande impliceert eenvoudigweg dat handleidingen en technische tekeningen worden aangemerkt als technologie. Verderop in de dual-use verordening wordt dit enigszins genuanceerd door de NTN 51 en ATN 52 bepalingen. De vergunningsregelingen blijken hierdoor niet van toepassing op voor iedereen beschikbare of voor fundamenteel wetenschappelijk onderzoek bestemde technologie. De ATN stelt daarnaast dat vergunningplicht niet geldt voor de minimaal noodzakelijke technologie voor installatie, bediening, onderhoud en reparatie van niet onder de vergunningsplicht vallende goederen, of op de goederen waarvan de uitvoer is toegestaan. Kwablijkelijk bestaat er onderscheid tussen enerzijds (i) technologie ter zake van het gebruik van een product en anderzijds (ii) minimaal noodzakelijke technologie ter zake van de bediening (synoniem van gebruik?) van een product. Handleidingen bevatten over het algemeen beide vormen van technologie; beknopte handleidingen daarentegen mogelijk alleen 50 Vergelijk de verschillende definities op Oude Van Dale: leer van de handelingen waardoor de mens de voortbrengselen van de natuur tot stoffen verwerkt tot bevrediging van zijn behoeften; het veranderen der natuurprodukten in kunstprodukten; systematische toepassing van natuurwetenschap of andere georganiseerde kennis voor praktische doeleinden. 51 Nucleaire technologienoot. Onderdeel van de algemene noten bij bijlage I Verordening (EG) nr. 428/2009 van de Raad van 5 mei 2009 tot instelling van een communautaire regeling voor controle op de uitvoer, de overbrenging, de tussenhandel en de doorvoer van producten voor tweeërlei gebruik. 52 Algemene technologienoot. Onderdeel van de algemene noten bij bijlage I Verordening (EG) nr. 428/2009 van de Raad van 5 mei 2009 tot instelling van een communautaire regeling voor controle op de uitvoer, de overbrenging, de tussenhandel en de doorvoer van producten voor tweeërlei gebruik. 16

18 laatstgenoemde vorm. Hoe dit moet worden geïnterpreteerd is lastig wegens eveneens het ontbreken van enige jurisprudentie op dit gebied. Identificatie en lokalisatie van gevoelige technologie moet dientengevolge, bij voorkeur gecentraliseerd, binnen het bedrijfsleven gewaarborgd zijn om de vergunningsregelingen na te kunnen leven. Immateriële overdracht van programmatuur en technologie zonder toestemming van de Minister is zelfs nationaal expliciet strafbaar gesteld 53. Het moge duidelijk zijn dat technologie zeer ruim is gedefinieerd terwijl precisering ontbreekt. 53 De strafrechtelijke handhaving van het verbod van uitvoer zonder vergunning is geregeld bij de Regeling strafbaarstelling ongeoorloofde overdracht van programmatuur en technologie van strategische goederen door middel van elektronische media, faxapparatuur of telefoon, waardoor overtredingen van dit verbod als economisch delict zijn aangemerkt. Stcrt Nr

19 3 Exportcontrole regelgeving van de VS Ofschoon de Koude Oorlog reeds in 1949 leidde tot een handelsblokkerende Export Control Act, wordt als grondslag van de exportcontrole regelgeving van de VS de EAA 54 aangemerkt. De EAA kende juridische macht toe aan de President van de VS waarmee hij de controle op gevoelige en zeer gevoelige goederen (inclusief technologie) kon voorschrijven. De EAA verloor in 1989 officieel haar geldigheid maar werd enkele malen verlengd uiteindelijk tot augustus De vergunningsregelingen met betrekking tot de uitvoer van (zeer) gevoelige goederen en technologie werden en worden thans gecontinueerd op grond van de IEEPA 55. De daadwerkelijke uitwerking van de EAA resulteerde in de EAR 56, equivalent van de dual-use verordening, zij het dat deze meerdere goederen (op grond van onder andere nationale veiligheidsbelangen van de VS) heeft aangemerkt als gevoelig goed. Dit heeft geresulteerd in een lijst met gevoelige goederen die omvangrijker is dan de EU variant, als ook een groter aantal (complexe) bepalingen. De EAR spreekt overigens van (gevoelige) handelsgoederen (Commerce Goods). Ook de richtsnoeren uit de verdragen en regimes zijn op doeltreffende wijze binnen de EAR geïmplementeerd en daardoor verbindend in al haar onderdelen. De EAR is thans nog steeds van kracht en bevat discutabele extraterritoriale componenten. 3.1 Onderworpen aan de US EAR Wanneer en in hoeverre goederen, als ook technische bijstand, onderworpen zijn aan de EAR is geregeld in De EAR is in de codificatie van het administratief recht van de VS te raadplegen onder titel 15 Internationale Handel van de CFR 57, delen 730 t/m 774. Krachtens zijn aan de EAR onderworpen: 1. alle items 58 in de VS (ook indien in doorvoer of zich bevindend in een vrijhandelszone van de VS); 2. alle items van oorsprong VS; 3. buiten de VS vervaardigde producten indien hierin onderdelen, componenten, materiaal en overige grondstoffen van oorsprong VS 54 Export Administration Act of 1979, 50 U.S.C. app International Emergency Economic Powers Act, P.L Betreft federale wetgeving welke de president van de Verenigde Staten autoriseert handel te kunnen reglementeren in geval van noodtoestanden of soortgelijks. 56 Export Administration Regulations Code of Federal Regulations. Betreft een uit 50 titels bestaande codificatie van administratief recht zoals door de overheid van de VS gepubliceerd in haar federale register. 58 Onder items worden volgens het recht van de VS verstaan: goederen, technologie, productiedocumentatie, documentatie in relatie tot technologie, technische gegevens, technische procedures en programmatuur (incl. broncodes). Zie bijvoorbeeld deel 772 EAR. 18

20 zijn geïntegreerd in geval de waarde van het VS-aandeel de zogenaamde De Minimus grens overschrijdt; 4. buiten de VS vervaardigde producten indien gebundeld met programmatuur van oorsprong VS indien de waarde van het VSaandeel de De Minimus grens overschrijdt; 5. buiten de VS ontwikkelde programmatuur indien vermengd met programmatuur van oorsprong VS in geval de waarde van het VS-aandeel de De Minimus grens overschrijdt; 6. buiten de VS ontwikkelde technologie indien vermengd met technologie van oorsprong VS indien de waarde van het VS-aandeel de De Minimus grens overschrijdt; 7. enkele buiten de VS geproduceerde producten welke middels van oorsprong VS zijnde programmatuur of technologie zijn vervaardigd en 8. bepaalde activiteiten van VS-personen (US Persons) De extraterritoriale componenten Zoals hiervoor beschreven heeft de wetgever van de VS ruime uitleg gegeven aan het onderworpen zijn aan de EAR. Hierdoor kent de EAR een aanzienlijke reikwijdte. Zo wordt onder meer gerefereerd naar een zogenaamde De Minimus bepaling waarvan de omvangrijke en complexe beschrijving in ligt verankerd. Deze bepaling houdt in beginsel in dat ingeval een buiten de VS vervaardigd product onderdelen van oorsprong uit de VS bevat, het product alsnog onderworpen is aan de EAR indien de waarde van de VS onderdelen meer dan 10% vertegenwoordigt van de af fabriek verkoopprijs van het buiten de VS vervaardigde product. Feitelijk is deze 10%-grens de De Minimus grens 59. Vorenstaande bepaling dient ook te worden gelezen in relatie tot buiten de VS vervaardigde technologie. Indien technologie uit de VS wordt vermengd met buitenlandse technologie dient dus eveneens rekening te worden gehouden met de De Minimus bepaling in welk geval een zogeheten OTR 60 moet worden ingediend bij de BIS. De bepaling genoemd in punt 1 (zie vorige paragraaf) impliceert dat alle technologie binnen het territoriale gebied van de VS onderworpen is aan de EAR 61. Voorts is in de bepaling genoemd in punt 2 de term oorsprong opgenomen waaronder in beginsel wordt verstaan, de oorsprong overeenkomstig de bepalingen uit de Kyoto Conventie 62 van de WCO 63. Maar alweer: de 59 Er bestaat ook een 25%-grens welke ik verder buiten beschouwing laat. 60 OTR staat voor One Time Report. Dit houdt in dat de vermenging voorgelegd dient te worden aan de BIS. Zij zal beoordelen of de technologie uiteindelijk wel of niet onderworpen is aan de EAR. Supplement 2 van Part 734 EAR. 61 Het is dan ook van belang te beseffen dat naar de VS (per ) verzonden technologie vanaf ontvangst aldaar onderworpen is aan de EAR. 62 Internationale Conventie inzake vereenvoudiging en harmonisatie van douaneprocedures. Is sinds 1974 van kracht en is in 1999 herzien (Herziene Kyoto Conventie). 63 World Customs Organization. De voormalige Internationale Douaneraad welke zich bezighoudt met intergouvermentele douanezaken. 19