Toelichting op de VOORBEELDOVEREENKOMST KUNST EN CULTUUREDUCATIE Beoordeling Belastingdienst nr

Transcriptie

1 Van: Jan de Graaf (belastingadviseur AWVN) Datum: 21 november 2016 Toelichting op de VOORBEELDOVEREENKOMST KUNST EN CULTUUREDUCATIE Beoordeling Belastingdienst nr Aan AWVN is gevraagd om een toelichting te schrijven voor leden van de Museumvereniging betreffende het gebruik van de overeenkomst van opdracht welke door de branche voor de kunst en cultuureducatie is voorgelegd aan de Belastingdienst. De Belastingdienst heeft de modelovereenkomst reeds in oktober 2015 beoordeeld. Het betreft dus een van de eerste overeenkomsten die zijn beoordeeld. Als u als opdrachtgever (gaandeweg) invloed wilt blijven uitoefenen over de wijze waarop de zelfstandige de werkzaamheden/opdracht gaat verrichten dan lenen dergelijke werkzaamheden zich niet om door een zelfstandige te worden uitgevoerd. Alternatief is dan het in dienst nemen van een werknemer/uitzendkracht. De Belastingdienst geeft in de toelichting op deze overeenkomst aan dat zij van mening zijn dat werken volgens de bijgevoegde overeenkomst voor de opdrachtgever vanaf 1 januari 2016 niet leidt tot de verplichting loonheffingen af te dragen of te voldoen, omdat geen sprake is van een (fictieve) dienstbetrekking tussen opdrachtgever en opdrachtnemer. Omdat de toelichting dateert uit 2015 is nog formeel een voorbehoud gemaakt ter zake van de mogelijkheid om een eventuele fictieve dienstbetrekking uit te sluiten. Inmiddels is de regelgeving op dit punt aangepast en is het mogelijk de gelijkgesteldenregeling (fictieve dienstbetrekking) contractueel uit te sluiten per 1 mei Voorwaarde voor de uitsluiting is dat deze gezamenlijk door partijen schriftelijk is vastgelegd en wel voor de aanvang van de (eerste) betaling van de beloning. AWVN stelt vast dat de beoordeelde overeenkomst geen bepaling bevat waarin de fictieve dienstbetrekking wordt uitgesloten. De Belastingdienst gaat in haar beoordeling ervan uit dat er een wijziging is de regelgeving gaat komen die het mogelijk maakt om de fictieve dienstbetrekking contractueel uit te sluiten. Ons advies zou daarom zijn om in de overwegingen (deze zijn immers in het model niet geel gemarkeerd) een dergelijke bepaling alsnog op te nemen, zodat deze in lijn is met de eis dat de uitsluiting van de fictieve dienstbetrekking vooraf moet geschieden. Partijen ervoor kiezen om in voorkomende gevallen de fictieve dienstbetrekking van thuiswerkers of gelijkgestelden zoals bedoeld in de artikelen 2b en 2c Uitvoeringsbesluit Loonbelasting 1965 en de artikelen 1 en 5 van het Besluit aanwijzing gevallen waarin arbeidsverhouding als dienstbetrekking wordt beschouwd (Besluit van 24 december 1986, Stb. 1986, 655), buiten toepassing te laten en daartoe deze overeenkomst opstellen en ondertekenen voordat uitbetaling plaatsvindt; 1

2 Gebruik modelovereenkomst Bij het gebruik van een modelovereenkomst zal de Belastingdienst ervan uitgaan dat de velden die een invulling behoeven ook inderdaad worden ingevuld. Het betreft hier de velden met de namen van de partijen, de omschrijving van de werkzaamheden/opdracht, de duur en omvang van de werkzaamheden en natuurlijk het honorarium. De bepaling die gaat over de vervanging (artikel 4) is naar onze indruk mede bepalend geweest voor het afgeven van de goedkeuring. Strikt genomen is niet sprake van een volledig vrije vervanging omdat de opdrachtgever een vervanger kan weigeren als deze niet over voldoende niveau beschikt. Een dergelijke voorwaarde, hoe redelijk ook, voldoet naar de mening van AWVN, niet aan de eis die de Belastingdienst hieromtrent stelt, namelijk dat weigering door de opdrachtgever alleen kan plaatsvinden als niet wordt voldaan aan een objectieve kwalificatie. Dit betekent dat de pijler van de gezagsverhouding moet worden weggeschreven. Mocht het wel mogelijk zijn om een objectieve kwalificatie van toepassing te verklaren dan zou u deze kunnen opnemen. De vrije vervanging moet dan echter wel reëel zijn. Omschrijving werkzaamheden en opdracht Het is belangrijk om zo concreet mogelijk te omschrijven wat de werkzaamheden van de zelfstandige zullen zijn. Dat de werkzaamheden bijvoorbeeld bestaan uit het verzorgen van rondleidingen, het geven van workshops en het ontvangen van groepsbezoek is een voorbeeld van een betrekkelijk summier omschreven opdracht. De vraag is of ook voor de Belastingdienst als buitenstaander voldoende duidelijk is wat de werkzaamheden concreet inhouden. Het komt de kwaliteit van de overeenkomst ten goede als de werkzaamheden/opdracht nader worden geconcretiseerd. Bijvoorbeeld door de concrete opdracht uit te werken in een bijlage bij de overeenkomst, waarin bijvoorbeeld is opgenomen dat de educatie binnen een bepaald programma of kader wordt uitgevoerd. Ook moeten de activiteiten voldoen aan wat vooraf aan de cursisten is bekendgemaakt (zie ook artikel 2 overeenkomst). Het is overigens mogelijk om de uitvoering van de opdracht tussentijds te evalueren, maar dat mag niet leiden tot aanwijzingen die moeten worden opgevolgd. Kort gezegd: Hoe concreter de werkzaamheden/opdracht (het WAT) hoe minder het noodzakelijk zal zijn om gaandeweg aanwijzingen te geven over het HOE en des te geloofwaardiger de stelling is dat niet sprake is van een gezagsverhouding. Een te open opdracht leent zich in het algemeen meer om door een werknemer te worden uitgevoerd. Werken volgens de overeenkomst Nadat de overeenkomst is opgesteld, is het van belang om goed voor uzelf na te gaan of in de praktijk ook feitelijk volgens deze overeenkomst kan worden gewerkt en dit regelmatig monitort. Ook zult u een antwoord klaar moeten hebben hoe uw organisatie dat controleert. Richtlijnen voor de dagelijkse praktijk met betrekking tot de inzet van zelfstandigen. Voorkomen van werknemerschap/gezag (niet limitatief). - Geen verstrekking van kerstpakketten die (ook) aan werknemers worden toegekend; - Geen verstrekking (bedrijfs)kleding met logo bedrijf; - Geen deelname aan medezeggenschapsorganen (OR); 2

3 - Geen uitnodigingen voor personeelsfeesten personeelsbijeenkomsten, borrels, recepeties, directiepresentaties e.d. van de onderneming; - Geen standaard deelname aan werkoverleg van een afdeling binnen de onderneming; - Geef de zelfstandige slechts aanwijzingen m.b.t. het te behalen resultaat en vermijd elke vorm van gezagsverhouding; - Stuur geen mails met verzoeken om uitleg bv als de zelfstandige niet komt opdagen - Voorkom (schriftelijke) afspraken dat de zelfstandige verplicht aanwezig wordt geacht te zijn op vaste dagen; - Vermijd regelmatige ( schriftelijke ) verantwoording door de zelfstandige - Druk geen visitekaartjes voor de zelfstandige met het bedrijfslogo en een eventuele functievermelding van uw onderneming erop en vermijd elke vorm van vertegenwoordiging (als werknemer) van uw onderneming door de zelfstandige; - Facturen worden niet eerder betaald dan na akkoordbevinding door de opdrachtgever van het geleverde. Betalingstermijnen zondermeer in een Overeenkomst van Opdracht zijn een aanwijzing dat het ondernemersrisico onvoldoende gedragen wordt door de opdrachtnemer; - Geen verstrekking van bedrijfsmiddelen anders dan bureau/stoel/verlichting en richt voor de zelfstandige geen vaste werkplek in. Ter beschikkingstelling of gebruik computer op werkplek, uitsluitend als dat om technische of veiligheidsredenen niet anders mogelijk is. Hoofdregel is dat de zelfstandige zijn eigen laptop gebruikt; - Vermijd registraties door de zelfstandige zelf (bv projectregistraties in tijdschrijfsystemen); dit wordt door een bevoegde en aangewezen medewerker van de onderneming gedaan; - Indien de zelfstandige voor het behalen van het resultaat inkoop moet plegen voor of namens de onderneming dan kan dit slechts door een/de daartoe bevoegde persoon binnen de onderneming worden gedaan. Deze bevoegde persoon verstrekt binnen de vigerende inkoopprocedure schriftelijk de opdracht. 3

4 VOORBEELDOVEREENKOMST - KUNST EN CULTUUREDUCATIE Beoordeling Belastingdienst nr oktober 2015 Overeenkomst van opdracht kunst- en cultuureducatie Ondergetekenden: <naam van instelling>, gevestigd te <vestigingsplaats, adres en postcode>, in rechte vertegenwoordigd door haar directeur, <de heer/mevrouw, initialen en achternaam>, hierna te noemen: opdrachtgever, en <de heer/mevrouw, initialen en achternaam>, geboren op <geboortedatum>, wonende te <plaats, adres en postcode>, hierna te noemen: opdrachtnemer ; Overwegende: Opdrachtgever is een organisatie voor kunst- en cultuureducatie die in haar verzorgingsgebied kunst- en cultuureducatieve activiteiten in de ruimste zin van het woord verzorgt ten behoeve van cursisten afkomstig van scholen, amateurkunstverenigingen en derden. Opdrachtnemer heeft specifieke kennis, kunde, opleiding en ervaring om werkzaamheden op het terrein van de kunst- en cultuureducatie te verrichten. Opdrachtgever en opdrachtnemer hebben uitdrukkelijk de bedoeling om geen arbeidsovereenkomst maar een overeenkomst van opdracht te sluiten. Er is geen onderwijsinspectie of toezicht van toepassing op de kunst- en cultuureducatie en er zijn geen wettelijk geregelde examens en diploma s. zijn overeengekomen: Artikel 1 Werkzaamheden De opdrachtnemer zal voor de opdrachtgever werkzaamheden op het terrein van de kunst- en cultuureducatie verrichten die bestaan uit: <opsomming werkzaamheden> Artikel 2 Inhoud en uitvoering Er bestaat geen gezagsverhouding tussen opdrachtgever en opdrachtnemer. Opdrachtnemer heeft de artistieke leiding en bepaalt zelf de inhoud van de activiteiten. Het staat opdrachtnemer vrij om het overeengekomen resultaat naar eigen inzicht te verwezenlijken, waarbij de activiteiten moeten voldoen aan hetgeen vooraf aan de cursisten is bekendgemaakt. Artikel 3 Duur en omvang De overeenkomst is aangegaan voor bepaalde tijd voor de duur van de overeengekomen werkzaamheden binnen één cursusjaar. De begindatum is <datum> en de einddatum is <datum>. De omvang van de werkzaamheden in deze periode bedraagt <aantal uren per week of voor genoemde periode of andere omschrijving>. Artikel 4 Vervanging Opdrachtnemer kan de afgesproken werkzaamheden deels of geheel door een ander laten verrichten. Opdrachtnemer licht opdrachtgever hierover zo spoedig mogelijk in, behoudens in geval van overmacht. Opdrachtnemer dient zich ervan te vergewissen dat de vervanger tenminste op hetzelfde niveau de werkzaamheden kan verrichten; opdrachtgever kan een vervanger weigeren indien deze niet voldoet aan dit niveau. Opdrachtnemer blijft jegens opdrachtgever ook bij vervanging aansprakelijk voor het resultaat. Bij ziekte of verhindering van opdrachtnemer zorgt opdrachtnemer zelf voor vervanging. Opdrachtnemer vrijwaart opdrachtgever voor schade die ontstaat als gevolg van het onvoldoende tijdig doorgeven van ziekte of verhindering. Bij ziekte of verhindering van opdrachtnemer vindt geen betaling van honorarium en onkosten plaats indien de werkzaamheden geen doorgang vinden omdat opdrachtnemer geen vervanging heeft gevonden. Bij ziekte van opdrachtnemer of diens vervanger zal de opdrachtnemer de werkzaamheden zo snel mogelijk op een nader overeen te komen moment alsnog verrichten. 4

5 Artikel 5 Gebruik van materialen en eigendommen Opdrachtnemer maakt deels gebruik van eigen materialen en gereedschappen en/of deels van materialen en gereedschappen van de opdrachtgever. Hij/zij staat garant voor een oordeelkundig gebruik van eigendommen van opdrachtgever en de aan hem/haar toevertrouwde zaken, zoals de sleutel van het gebouw of leslokaal. Bij vervanging dient opdrachtnemer op dezelfde wijze garant te staan voor gebruik door zijn/haar vervanger. Schade door nalatigheid of onoordeelkundig gebruik kan verhaald worden op opdrachtnemer. Indien gewenst door opdrachtnemer zorgt opdrachtgever voor een veilige en afgesloten opslag van eigendommen van opdrachtnemer. Opdrachtgever draagt binnen zijn locatie zorg voor de eigendommen van opdrachtnemer zoals een goed huisvader betaamt. Opdrachtgever is niet aansprakelijk voor schade aan de eigendommen van opdrachtnemer wanneer die schade wordt veroorzaakt tijdens de uitoefening van de overeengekomen werkzaamheden. Artikel 6 Plaats van de werkzaamheden De werkzaamheden zullen in de regel plaatsvinden te <adres>. Artikel 7 Honorarium Het honorarium van opdrachtnemer bedraagt <bedrag> <exclusief/ inclusief> btw per (les)uur/dagdeel/periode/totaal. In dit honorarium zijn alle werkzaamheden begrepen, zoals bijv. de tijd voor voorbereiding, overleg met de opdrachtgever of diens vertegenwoordiger, klant- en oudercontacten en presentaties. De in het kader van de opdracht door opdrachtnemer in redelijkheid gemaakte materiaal- en reiskosten worden afzonderlijk en gespecificeerd in rekening gebracht op basis van onderliggende nota s en specificaties. Het honorarium en onkosten worden ook in geval van vervanging slechts betaald aan opdrachtnemer. Artikel 8 Geheimhouding Opdrachtnemer verklaart alle vertrouwelijke informatie van opdrachtgever, waaronder de bedrijfsgegevens en financiële en technische gegevens, waaronder hij/zij uit hoofde van de overeengekomen werkzaamheden de beschikking heeft gekregen geheim te houden, alsmede de naam van opdrachtgever niet op enigerlei wijze voor reclamedoeleinden te zullen gebruiken. Een en ander op straffe van een direct opeisbare, niet voor rechterlijke matiging vatbare boete ten behoeve van opdrachtgever van (zegge: vijfduizend euro) exclusief incassokosten en wettelijke rente, voor het enkele feit van de overtreding en (zegge: éénduizend euro) voor iedere dag of gedeelte daarvan dat deze overtreding voortduurt. Artikel 9 Relatiebeding (optioneel) Het is opdrachtnemer niet toegestaan tijdens of na afloop van de werkzaamheden cursisten van opdrachtgever te werven voor de eigen onderneming. Bij overtreding van dit verbod is opdrachtnemer jegens opdrachtgever een dadelijk en ineens zonder sommatie of ingebrekestelling opeisbare boete van (zegge: vijfduizend euro) verschuldigd voor het enkele feit der overtreding en (zegge: éénduizend euro) voor iedere dag of gedeelte daarvan dat de opdrachtnemer in overtreding is. Alsdan zijn tevens de gerechtelijke en buitengerechtelijke kosten voor rekening van de opdrachtnemer. De hiervoor genoemde boete laat onverlet de gehoudenheid van de opdrachtnemer tot betaling van een volledige schadevergoeding aan opdrachtgever indien de schade meer mocht belopen dan gemeld boetebedrag. Artikel 10 Aansprakelijkheid Opdrachtnemer is aansprakelijk voor schade die hij/zij mocht veroorzaken bij de uitoefening van de werkzaamheden. Artikel 11 - Intellectueel eigendom Alle rechten met betrekking tot producten van de geest, die opdrachtnemer in het kader van de overeenkomst ontwikkelt of gebruikt, komen toe aan opdrachtgever voor zover deze niet reeds aan derden toebehoren. Artikel 12 Opzegging Ieder der partijen kan deze overeenkomst opzeggen met inachtneming van een redelijke opzegtermijn. 5

6 Artikel 13 Toepasselijk recht/ bevoegde rechter Partijen verklaren dat op deze overeenkomst het Nederlandse recht van toepassing is. Alle geschillen betreffende deze overeenkomst zijn aan de uitspraak van de bevoegde rechter in het arrondissement waarbinnen de statutaire vestigingsplaats van opdrachtgever is gelegen. Aldus overeengekomen en in tweevoud opgemaakt en ondertekend te <plaats>, <datum>. <naam> <naam> Opdrachtgever Opdrachtnemer 6