Het recht op zorg is een mensenrecht

Transcriptie

1 Om de bestwil van de burger (2) Het recht op zorg is een mensenrecht Hoe staatspaternalisme leidt tot discriminatie martin buijsen 14 In zijn introductie tot de themareeks Om de bestwil van de burger in het maartnummer van s&d stelt Paul de Beer prikkelende vragen. 1 Hoe moeten we de inmiddels door velen gevoelde toegenomen overheidsbemoeienis met privégedragingen van burgers beoordelen? Hebben we te maken met te lang uitgebleven overheidsinmenging of gaat het om herlevend staatspaternalisme? Mogen we de ontwikkeling verwelkomen of moeten we hier spreken van betutteling? Omdat beoordeling nu eenmaal maatstaven vergt, schets ik in deze bijdrage eerst het toetsingskader. Voor de goede orde, dat kader is dat van de jurist, niet dat van de (gezondheids-) econoom of de politieke filosoof. Uitgangspunt is het besef dat recht méér is dan een beleidsinstrument, meer dan wetgeving. Er is immers ook recht in de vorm van mensenrechten dat aan beleid en wetgeving voorafgaat. De gedachte dat recht slechts een van de verschijningsvormen van beleid is, getuigt van de misvatting dat overwegingen van beleid (en van moraal overigens) zich voltrekken in een Over de auteur Martin Buijsen is gezondheidsjurist en rechtsfilosoof. Hij is universitair hoofddocent bij het Instituut Beleid en Management Gezondheidszorg van Erasmus Medisch Centrum/eur Noten zie pagina 19 normatief vacu m. De jurist wéét hoe relatief soevereiniteit is en niet alleen die van staten. Vervolgens geef ik aan of en in welke mate de huidige bemoeienis van de overheid met de gezondheid en de leefstijl van haar burgers te rechtvaardigen is. Een en ander zal ik doen aan de hand van een voorstel dat ik beschouw als zeer typisch voor de wijze waarop de Nederlandse overheid momenteel omspringt met vraagstukken van gezondheid en leefstijl: het recente pleidooi voor goed patiëntschap, zoals gepresenteerd door de Raad voor de Volksgezondheid en Zorg (rvz). goed patiëntschap Op 12 februari jongstleden brak de rvz in een van zijn zogeheten Signalementen een lans voor meer verantwoordelijkheid aan patiëntenzijde. 2 De laatste decennia is er terecht veel aandacht geweest voor de rechten van patiënten, zo stelt de Raad, maar over de keerzijde daarvan hun verantwoordelijkheden en verplichtingen wordt nauwelijks gesproken. 3 Het adviesorgaan meent dat het huidige tijdsgewricht vraagt om goed patiëntschap. Dat zou drie categorieën van verplichtingen omvatten: > Patiënten moeten algemeen geldende omgangsvormen in acht nemen. Zij moeten

2 zorgverleners met respect tegemoet treden, dat wil zeggen: zich niet agressief gedragen, geen onredelijke eisen stellen en op tijd op afspraken verschijnen. > Patiënten moeten zakelijke verplichtingen nakomen. Zij moeten zich verzekeren tegen ziektekosten en de premie en eventuele eigen bijdragen op tijd betalen. > Patiënten moeten meewerken aan de behandeling. Van hen mag worden verwacht dat zij de zorgverlener zo goed mogelijk informeren, meedenken en meebeslissen over de behandeling, instructies en adviezen opvolgen en leefregels in acht nemen. 4 Gezien de onloochenbare behoefte aan dergelijk patiëntschap volgens de rvz dan toch rijst de vraag wat er gedaan kan worden om patiënten tot dit gedrag aan te zetten. De Raad pleit onder meer voor ruimere mogelijkheden voor hulpverleners om de geneeskundige behandelingsovereenkomst op te zeggen. Nu is goed patiëntschap geen nieuwe eis. Tot op heden werden daartoe echter slechts de verplichtingen gerekend die behoren tot de derde categorie, meewerken aan de behandeling. 5 Verder is het op dit moment helemaal geen punt van discussie of een arts eenzijdig een behandelrelatie mag beëindigen. De wetgeving verlangt wel dat daarvoor gewichtige redenen aanwezig zijn. 6 Gezien het belang dat gediend wordt met de uitvoering van de geneeskundige behandelingsovereenkomst is dat niet zo vreemd. Alleen indien de medische zin aan de relatie is komen te ontvallen, is het een arts toegestaan de behandelrelatie te verbreken. Die zin kan uiteraard ook worden weggenomen door de patiënt zelf. Met een patiënt die stelselmatig zijn arts moedwillig onjuiste informatie verschaft over zijn gezondheidstoestand, moet de relatie uiteindelijk eenzijdig kunnen worden beëindigd. Gebrek aan therapietrouw rechtvaardigt eenzijdige opzegging eveneens en niet anders is dat wanneer er tussen hulpverlener en patiënt aanhoudend meningsverschillen bestaan over de inhoud van de te volgen therapie of wanneer de laatste voortdurend de adviezen van de hulpverlener negeert waardoor de behandeling geen resultaat heeft. Ook moge het duidelijk zijn dat agressief gedrag van de patiënt professionele hulpverlening in de weg staat. Maar kan ook van het niet voldoen van rekeningen of van het verzaken van de verzekeringsplicht gezegd worden dat het een zinvolle geneeskundige behandeling onmogelijk maakt? Niet echt. En de patiënt die de hulpverlener met onvoldoende egards behandelt, verbaal gewelddadig is of claimend gedrag vertoont, moet De overheid die een individuele burger de gezondheidszorg onthoudt die hij nodig heeft, tast diens waardigheid aan met hem de overeenkomst worden beëindigd? Ontneemt dergelijk gedrag de medische zin aan een behandelrelatie? Dat zal evenmin snel het geval zijn. Door het verbinden van de opzegmogelijkheid aan een beduidend ruimer begrip van goed patiëntschap geeft de rvz het adjectief gewichtig een betekenis die het tot op heden beslist niet had. De Raad verruimt het concept goed patiëntschap allereerst tot het in acht nemen van algemene fatsoensnormen. In het voornoemde Signalement bespreekt hij de problematiek van agressie, claimgedrag en het niet nakomen van afspraken. De Raad noemt dat grote problemen, maar laat een gedegen sociaal-wetenschappelijke onderbouwing achterwege. Wel worden er cijfers gepresenteerd. Zo zou uit onderzoek in 2003 gebleken zijn dat vijfenzeventig procent van de huisartsen wel eens met agressie te maken heeft. 7 Nergens wordt echter duidelijk hoe dat zich verhoudt tot de mate van agressie in andere maatschappelijke sectoren. Uit de literatuur zou verder blijken dat hulpverleners vaak worden geconfronteerd met claimend gedrag. Volgens onderzoek zouden onredelijke eisen van patiën- 15

3 16 ten een van de drie hoofdoorzaken vormen van burn-out bij huisartsen. 8 Nergens wordt evenwel duidelijk of en in hoeverre er sprake is van een groeiend probleem, dan wel of het probleem in ons land groter is dan elders. De rvz doet zelfs geen poging om dat aannemelijk te maken. Veelzeggend is de conclusie die de rvz verbindt aan de cijfers over het niet nakomen van zakelijke verplichtingen. Van de patiënten die in 2002 een poliklinisch bezoek gepland hadden, verscheen veertien procent niet op de afspraak. Inefficiënt gebruik van schaarse middelen is het gevolg, aldus het adviesorgaan. 9 Het voegt hieraan toe dat het grote aantal onverzekerden en wanbetalers ( mensen in mei 2007) de solidariteit van het zorgstelsel ondergraaft. 10 Ook het opvolgen van medische adviezen en instructies dient niet alleen het individuele belang van de patiënt, maar ook het collectieve belang van een betaalbare en voor een iedereen toegankelijke gezondheidszorg, aldus de Raad. 11 Met andere woorden: met goed patiëntschap nieuwe stijl is nadrukkelijk ook een algemeen belang gemoeid. Bij nader inzien blijkt het pleidooi voornamelijk economisch te zijn gemotiveerd. Betaalbaarheid staat voorop. menselijke waardigheid Laten we nu eens aannemen dat de Nederlandse overheid (de wetgever, de rechter) het rvzadvies overneemt, wat doet zij dan eigenlijk? De ene individuele burger, degene die kampt met een gezondheidsprobleem, krijgt de opdracht bepaald gedrag te vertonen, terwijl de andere individuele burger, de hulpverlener tot wie de eerste zich wendt, verplicht wordt de hulpverleningsrelatie eenzijdig te beëindigen wanneer de hulpbehoevende volhardt in zijn onwenselijk geachte gedrag. De overheid dwingt de ene burger de andere te sanctioneren in een relatie die niet alleen volstrekt privaat is, maar ook zoals we zullen zien uniek en precair. Dat is nogal wat. Hoe nu dit overheidsgedrag te duiden? Wat is eigenlijk de taak van de overheid waar het gezondheid en gezondheidszorg betreft? Voor de bepaling van de rol van de overheid in de huidige samenleving kan het veelbesproken harm principle van John Stuart Mill nauwelijks als leidraad dienen. Anders dan in de negentiende eeuw behoort de verwerkelijking van sociale grondrechten het recht op onderwijs, bijstand, gezondheidszorg, et cetera immers ook tot de verplichtingen van de hedendaagse overheid. Ook deze grondrechten genieten grondwettelijke bescherming. Nederland is bovendien partij bij flink wat mensenrechtenverdragen waarin naast de klassieke vrijheidsrechten (het recht op privacy, op vrijheid van meningsuiting, op lichamelijke integriteit) ook tal van sociale grondrechten zijn opgenomen. Nu kijken we in Nederland sinds jaar en dag op een wat merkwaardige wijze naar deze laatste categorie van rechten. Rechtenstudenten krijgen al vroeg ingepeperd dat vrijheidsrechten de overheid verplichten tot laissez faire, waar sociale grondrechten vragen om actief optreden. En inderdaad, de grondwettelijke formulering van de verschillende rechten geeft aanleiding tot een dergelijke opvatting. 12 Toch is deze interpretatie op zijn minst ongenuanceerd te noemen. Grondrechten van de eerste categorie kunnen wel degelijk ook zogenaamde positieve verplichtingen voor de overheid met zich meebrengen. Om de privacy van haar burgers te garanderen, moet de Nederlandse overheid immers heel wat doen: wetgeving uitvaardigen, nadere regelgeving ontwikkelen, een toezichthouder installeren, regels handhaven. Anderzijds kan een sociaal grondrecht als het recht op gezondheidszorg heel wel tot overheidsonthouding verplichten, zoals ik hieronder zal toelichten. Sociale grondrechten zijn in Nederland niet afdwingbaar. In rechte kan een Nederlandse burger geen rechtstreeks beroep doen op een grondwettelijk of verdragsrechtelijk beschermd sociaal grondrecht. De Grondwet kent immers niet alleen een constitutioneel toetsingsverbod, maar beperkt ook de rechtstreekse werking van verdragsbepalingen tot die waarin klassieke vrijheidsrechten zijn vervat. 13 Individuele burgers kunnen zich in rechte wel rechtstreeks

4 op een verdragsrechtelijk beschermd vrijheidsrecht beroepen, maar niet op een verdragsrechtelijk beschermd sociaal grondrecht. De bijzondere staatsrechtelijke verhoudingen gevoegd bij de toch wel unieke rechtscultuur maken dat in Nederland sociale grondrechten niet alleen beschouwd worden als enigszins tweederangs, maar ook als rechten die veel minder dan de klassieke vrijheidsrechten de individuele mens toebehoren. Niets is minder waar. De preambules van alle mensenrechtenverdragen binnen de Verenigde Naties of binnen de Raad van Europa tot stand gekomen maken gewag van menselijke waardigheid. Eerbiediging van deze waardigheid is wat mensenrechten, zowel klassieke als sociale, bedoelen te bewerkstelligen. Menselijke waardigheid komt een ieder toe die uit mensen geboren is, vanaf het moment van geboorte (en ook enigermate daarvoor) tot het moment van overlijden (en ook enigermate daarna). Velen, zeker in Nederland, plegen menselijke waardigheid te Voorrang geven aan de transplantatiebehandeling van orgaanbehoeftige patiënten die zich ooit als donor hebben laten registreren is discriminerend identificeren met individuele zelfbeschikking. Ten onrechte, want mensenrechten strekken ook (of beter gezegd: vooral) tot bescherming van de zwakkere en wilsonbekwame medemens: van de pasgeborene, van de ernstig zieke, van de dementerende oudere, van de stervende. Ook die mens komt waardigheid toe die recht geeft op eerbiediging. De enige zinnige definitie van het begrip menselijke waardigheid wordt welbeschouwd gevormd door het totaal aan grondrechten universeel, ondeelbaar, onderling afhankelijk en met elkaar verbonden volgens de mensenrechtendoctrine dat deel uitmaakt van onze rechtsorde. Positief laat het concept zich dus niet definiëren, wel negatief. Schending van een grondrecht levert namelijk per definitie schending op van menselijke waardigheid. De overheid die een individuele burger de gezondheidszorg onthoudt die hij nodig heeft, tast diens waardigheid aan zoals ook de overheid doet die een individuele burger in zijn vrijheid van meningsuiting beperkt. Zo bezien is een sociaal grondrecht niet van minder gewicht dan een klassiek vrijheidsrecht en evenmin minder individueel. enkel medische criteria Menselijke waardigheid komt een ieder toe: gelijkwaardigheid is inherent aan de mensenrechtenidee. Op de overheid rust de verplichting zorg te dragen voor de verwerkelijking van alle mensenrechten, sociale grondrechten én klassieke vrijheidsrechten. Het recht op gezondheidszorg is een verdragsrechtelijk en grondwettelijk beschermd sociaal grondrecht, dat iedereen heeft en dat door de overheid in beginsel dient te worden gerealiseerd zonder verstoring van het genot van de overige grondrechten; geen verstoring als het ook maar enigszins anders kan (subsidiariteit) en als het echt niet anders kan, dan niet meer dan strikt noodzakelijk (proportionaliteit). Juister is het trouwens om te spreken van een grondrecht op zorg voor de gezondheid. De overheid heeft niet alleen de plicht om toegang tot voorzieningen van gezondheidszorg te bewerkstelligen, maar dient ook in schoon drinkwater te voorzien, een veilige werkomgeving te bevorderen et cetera. Soms lopen de overheidsmaatregelen die uit al deze plichten voortvloeien langs de lijnen van het harm principle. Zo is weliswaar het roken op de werkplek verboden, maar het roken als zodanig niet. Wat de verwerkelijking van het recht op toegang tot voorzieningen van gezondheidszorg betreft, dat onttrekt zich geheel aan legitimatie door het 17

5 18 niet schaden -beginsel. Dit recht verplicht de overheid te voorzien in een beschikbare, (geografisch en temporeel) bereikbare en betaalbare gezondheidszorg van goed niveau. 14 Grondrechtelijk is de overheid verplicht zich te onthouden van maatregelen die de gelijkheid in de toegang in feitelijke en financiële zin tot die voorzieningen wegnemen of verminderen. 15 Nu is het beginsel van non-discriminatie gewoonlijk formeel gedefinieerd en wordt de begripsinhoud niet sluitend weergegeven. Gelijke gevallen dienen gelijk te worden behandeld en discriminatie wegens godsdienst, levensovertuiging of op welke grond dan ook is niet toegestaan. 16 Toegepast op de gezondheidszorg krijgt non-discriminatie echter een zeer specifieke betekenis. Bij het verstrekken van gezondheidszorg mogen mensen weliswaar verschillend behandeld worden bijvoorbeeld verschillende plaatsen op een wachtlijst toebedeeld krijgen maar uitsluitend op basis van een objectief medische motivatie. Onderscheid op andere gronden is niet te rechtvaardigen. Zo bezien komt het beperken van de feitelijke toegang tot gezondheidszorg voor onverzekerde (al dan niet onverzekerbare) patiënten neer op discriminatie. 17 Een gezondheidszorg die niet betaalbaar is voor mensen die er behoefte aan hebben, is evenmin algemeen toegankelijk. Ook het voorrang geven aan de transplantatiebehandeling van orgaanbehoeftige patiënten die zichzelf ooit als orgaandonor hebben laten registreren is discriminerend. 18 Hetzelfde geldt voor het sneller leveren van zorg aan patiënten die zich van noodzakelijke zorg verzekerd hebben bij een zorgverzekeraar die met de betreffende zorgaanbieder een voorrangsarrangement is overeengekomen. 19 Slechts de objectieve medische behoefte telt. Andere criteria, zoals de tegenwoordig door velen verdedigbaar geachte eigen schuld, zijn niet geoorloofd. De alcoholicus die een donorlever onthouden wordt omdat hij zijn lever kapot gedronken heeft, ondervindt discriminatie. Hetzelfde geldt voor de roker die om diezelfde reden een lagere plaats op de wachtlijst voor donorlongen toebedeeld krijgt. Voor verwijten is hier geen plaats. Wel relevant is het antwoord op de vraag of dergelijke patiënten na de transplantatie stoppen dan wel doorgaan met drinken en roken. Als er één donorlever te vergeven valt en er moet een keuze worden gemaakt tussen twee mogelijke ontvangers, wordt er allerminst gediscrimineerd wanneer die patiënt niet geholpen wordt van wie vaststaat dat hij zich na de transplantatie aan drankmisbruik zal blijven bezondigen. In termen van slaagkans en gezondheidswinst, bezien dus van vanuit het perspectief van objectieve medische behoefte, behoort de lever naar de ander te gaan. Bij de bekostiging van zorg vindt discriminatie juist plaats wanneer de objectieve medische behoefte in voor de patiënt ongunstige zin meeweegt bij de bepaling van prijzen en premies. Zo discrimineerde de no-claim-teruggaafmaatregel chronisch zieken. Dat mensen met overgewicht of een vermeend ongezonde leefstijl hogere verzekeringspremies voor basiszorg zouden moeten betalen, is evenmin te rechtvaardigen. 20 Kortom, veel van de (voorgestelde) overheidsmaatregelen van de laatste jaren gericht op gezondheid en leefstijl zijn bedenkelijk; niet zozeer omdat zij met het harm principle op gespannen voet staan, maar omdat zij discrimineren en onrechtvaardig zijn. paternalisme Dat patiënten de verplichtingen van goed patiëntschap naleven is niet vanzelfsprekend, daarin heeft de rvz ongetwijfeld gelijk. Maar waarschijnlijk is dat ook nooit het geval geweest. Met het verbinden van de mogelijkheid van eenzijdige opzegging van de behandelovereenkomst aan het verzuim van verplichtingen die niets met medische zin uit te staan hebben, doet dit adviesorgaan een onrechtvaardig voorstel. Het recht op gezondheidszorg is immers een mensenrecht, niet een recht dat voorbehouden is aan mensen die welgemanierd en verzekerd zijn. Maar de Raad doet nog meer. Elke behandelrelatie is uniek. Handelingen die verricht worden ter uitvoering van een

6 behandelingsovereenkomst, dienen een strikt individueel gezondheidsbelang. Het gezondheidsprobleem van een patiënt mag vaker voorkomen, hijzelf is uniek en daarmee welbeschouwd ook zijn behoefte aan hulp. Van vertrouwen tussen patiënt en hulpverlener kan geen sprake zijn indien de eerste niet het gevoel heeft dat de laatste geheel en al gericht is op zijn probleem, uiteraard slechts indien en voor zover de professionele standaard in een oplossing kan voorzien. Niets ondermijnt dat vertrouwen aan de kant van de patiënt zozeer als het vermoeden dat de arts zich in die unieke behandelrelatie door andere overwegingen laat leiden dan louter medische. Dat de behandelrelatie in dat opzicht volstrekt zuiver moet zijn, wordt in het huidige recht onderkend. De rvz lijkt het niet te willen zien. Het is buitengewoon onverstandig om een individuele hulpverlener in zijn relatie met een patiënt te belasten met iets anders dan diens individuele gezondheidsbelang. Door de arts in zijn hulpverlening aan een algemeen belang dienstbaar te willen maken, door hem tot hoeder te maken van het systeem, miskent de rvz dat het recht op gezondheidszorg zich uiteindelijk verwerkelijkt in een relatie tussen twee mensen, tussen een hulpverlener en zijn patiënt, op wiens gezondheidsprobleem zijn inspanningen exclusief gericht dienen te zijn. Waardigheid komt de individuele mens toe. Precies die waardigheid is einddoel van alle mensenrechten. Instrumentaliseert (of collectiviseert) men de arts-patiënt-relatie, dan wordt afbreuk gedaan aan precies die waardigheid. Paternalistischer kan een voorstel niet zijn. Noten 1 Paul de Beer, Bemoeizucht of oprechte zorg?, in: s&d 2008/3, p Raad voor de Volksgezondheid en Zorg, Goed patiëntschap. Meer verantwoordelijkheid voor de patiënt, reeks Signalementen rvz, Den Haag Ibid., p T.a.p. 5 Artikel 7:452 BW. 6 Artikel 7:460 BW. 7 Ibid., p Ibid., p Ibid., p T.a.p. 11 Ibid., p Vgl. Ieder heeft ( ) recht op eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer (artikel 10, lid 1 gw) en De overheid treft maatregelen ter bevordering van de volksgezondheid (artikel 22 lid 1 gw). Wie de moeite neemt om eens naar het eerste hoofdstuk van de Nederlandse Grondwet te kijken, ziet onmiddellijk dat de klassieke vrijheidsrechten aanzienlijk meer ruimte toebedeeld hebben gekregen dan de sociale grondrechten. Ook gaan zij in de tekst aan de sociale grondrechten vooraf, wat historisch gezien overigens wel verklaarbaar is. 13 Artikelen 94 en 120 gw. 14 Aldus de uitleg van artikel 12 van het Internationaal verdrag inzake economische, culturele en sociale rechten, gegeven in General Comment nr. 14, randnr T.a.p. 16 Aldus artikel 1 gw. 17 Zoals verschillende ziekenhuisbesturen opperden in de aanloop naar de inwerkingtreding van de Zorgverzekeringswet op 1 januari Govert den Hartogh, Gift of bijdrage? Over morele aspecten van orgaandonatie, Rathenau Instituut, Den Haag Martin Buijsen, De handigste verzekeraars dringen voor, in: Trouw, 25 maart Martin Buijsen en André den Exter, Gezondheidszorg. Het recht op gelijke toegang, in Paul de Beer et al. (red.) Gelijk. Over de noodzakelijke terugkeer van een klassiek ideaal, Van Gennep/De Balie, Amsterdam 2006, p