De hoge raad kiest de veilige weg Een pragma-dialectische analyse van het strategisch manoeuvreren in de zaak van de onwaardige deelgenoot

Transcriptie

1 Eveline T. Feteris De hoge raad kiest de veilige weg Een pragma-dialectische analyse van het strategisch manoeuvreren in de zaak van de onwaardige deelgenoot 1. Inleiding Samenvatting Voor argumentatietheoretici vormt In deze bijdrage wordt aan de hand van een beroemd de manier waarop rechters hun beslissingen rechtvaardigen al lang een De onwaardige deelgenoot, gedemonstreerd arrest van de Hoge Raad, bekend onder de naam onderwerp van onderzoek. Doordat hoe de Hoge Raad strategisch te werk gaat bij de rechters expliciet rekenschap moeten motivering van zijn beslissing. Beschreven wordt geven van de redenen voor hun beslissing wordt de praktijk van de juri- regels voor het voeren van de discussie in cassatie hoe hij de speelruimte die hij heeft binnen de dische argumentatie wel als voorbeeld benut om de beslissing de kant op te sturen die gebruikt van een rationele manier van volgens hem wenselijk is. Bij de beschrijving van de discussiëren. 1 Maar de manier waarop discussiestrategie van de Hoge Raad wordt gebruik rechters argumenteren wordt ook wel gemaakt van het concept strategisch manoeuvreren gebruikt als voorbeeld van een retorische discussiepraktijk waarin rech- Van Eemeren en Houtlosser (2006, 2007). Vastgesteld zoals dat ontwikkeld is door Van Eemeren (2010) en ters vooral argumenten gebruiken die wordt welke keuzes de Hoge Raad maakt bij de hen goed uitkomen om de door hen selectie van de argumenten uit het topisch potentieel, gewenste uitkomst van de discussie te hoe hij bij deze keuzes rekening houdt met de rechtvaardigen. 2 verwachtingen van het auditorium van de juridische Dat beide aspecten van het juridische bedrijf, het op een rationele daarbij gebruikt. Deze selectie die de Hoge Raad in gemeenschap, en welke presentatietechnieken hij manier oplossen van geschillen en zijn argumentatie maakt wordt beschreven als een het retorisch inzetten van bepaalde methodisch ontwerp om binnen de speelruimte die argumenten, ook goed met elkaar te de dialectische taken en de institutionele conventies verenigen zijn is iets wat in het onderzoek naar juridische argumentatie de discussie in de door in de door de Hoge Raad voor het voeren van de discussie in cassatie bieden nog relatief weinig aandacht heeft gekregen. In deze bijdrage laat ik aan de gewenste richting te sturen. hand van een beroemd arrest van de Hoge Raad, bekend onder de naam De onwaardige deelgenoot, zien hoe de Hoge Raad strategisch te werk gaat door de speelruimte die hij heeft binnen de regels voor het voeren van de discussie in cassatie benut om de beslissing de kant op te sturen die volgens hem wenselijk is. Tijdschrift voor Taalbeheersing - 32 (2010), nr. 1,

2 2 Eveline T. Feteris Bij mijn beschrijving van de discussiestrategie van de Hoge Raad maak ik gebruik van het concept strategisch manoeuvreren zoals dat ontwikkeld is door Van Eemeren (2010) en Van Eemeren en Houtlosser (2006, 2007). Strategisch manoeuvreren vormt in deze conceptie een poging om het dialectische doel van het op een redelijke manier oplossen van een verschil van mening in overeenstemming te brengen met het retorische doel om de oplossing van het verschil van mening in een bepaalde richting te sturen. Uitgaande van deze conceptie laat ik zien hoe de Hoge Raad strategisch manoeuvreert door binnen de speelruimte die hij binnen de regels voor het voeren van de discussie in cassatie heeft de oplossing in de door hem gewenste richting te sturen. Ik zal laten zien dat er sprake is van een discussiestrategie die geanalyseerd kan worden als een consistente inspanning in de verschillende fasen van de discussie. In de zaak van de Onwaardige deelgenoot heeft het verschil van mening betrekking op de vraag of de verpleger L, die een 72-jarige hulpbehoevende dame verzorgd heeft en daarna met haar getrouwd is, recht heeft op zijn deel in de huwelijksgoederengemeenschap als hij haar vijf weken na het huwelijk van het leven berooft. L is hiervoor in 1985 wegens moord veroordeeld tot een gevangenisstraf van 12 jaar. Na de veroordeling eist L van de erfgenamen, Brouwers c.s., zijn helft van de huwelijksgoederengemeenschap op waarop hij op grond van artikel 1:100 BW beweert recht te hebben. De erfgenamen zijn van mening dat de vordering moet worden afgewezen. De rechtbank, het hof en uiteindelijk ook de Hoge Raad wijzen de vordering van L af. De centrale vraag in deze zaak is of gedrag dat voor het rechtsgevoel onaanvaardbaar is (en op strafrechtelijke gronden ook als onaanvaardbaar is aangemerkt) op grond van het burgerlijk recht ook als onaanvaardbaar gekarakteriseerd moet worden. Omdat er in het burgerlijk recht geen rechtsregels voorhanden zijn op grond waarvan dit gedrag als onwaardig aangemerkt kan worden is de vraag of het gerechtvaardigd is een uitzondering te maken op artikel 1:100 BW dat een echtgenoot recht heeft op de helft van de huwelijksgoedederengemeenschap. Indien deze vraag bevestigend beantwoord moet worden is het vervolgens de vraag hoe die uitzondering gerechtvaardigd moet worden. Het hof is van mening dat het gedrag onaanvaardbaar is en maakt een uitzondering op art. 1:100 BW op basis van twee rechtsbeginselen die samengevat kunnen worden onder de noemer crime does not pay. Het hof wijst er nog op dat de uitzondering ook te rechtvaardigen is op grond van redelijkheid en billijkheid. De Hoge Raad is eveneens van mening dat het gedrag onwaardig is maar rechtvaardigt de uitzondering op basis van redelijkheid en billijkheid, wat in zijn opvatting mede gebaseerd is op de toepassing van de algemene rechtsbeginselen. De Hoge Raad geeft daarbij een andere lezing van de beslissing van het hof, wat hij echter niet met zo veel woorden zegt. Volgens de annotator EAAL (E.A.A.L. Langemeijer) kiest de Hoge Raad daarbij voor de veilige weg door te beslissen dat de ontzegging van het recht op de helft in de huwelijksgoederengemeenschap te rechtvaardigen is op grond van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid van (het in te voeren) art. 6:2 lid 2 NBW, daarbij een ondergeschikte rol toekennend aan de rechtsbeginselen die het hof in zijn beslissing als zelfstandige verdediging van zijn beslissing heeft aangevoerd. 3 Voor argumentatietheoretici vormt de manier waarop de Hoge Raad in zijn motivering te werk gaat een interessant voorbeeld van de manier waarop de Hoge Raad in zijn rol van hoogste rechterlijke instantie strategisch manoeuvreert. De discussiestrategie van de Hoge

3 De hoge raad kiest de veilige weg Raad houdt in dat hij, om de discussie in de door hem gewenste richting te sturen, aan de beslissing van het hof een andere interpretatie geeft dan die het hof bedoeld had door als hoofdreden voor de uitzondering een beroep op redelijkheid en billijkheid te doen. Bij deze interpretatie maakt de Hoge Raad op een impliciete manier duidelijk dat hij het ongewenst vindt om in het erfrecht af te wijken van een bepaalde regel door alleen een beroep op algemene rechtsbeginselen. In deze bijdrage ga ik als volgt te werk. In paragraaf 2 karakteriseer ik eerst de procedure in cassatie in civiele zaken in termen van een kritische discussie. Het doel is vast te stellen wat de dialectische taken zijn van de Hoge Raad en welke institutionele regels en conventies van invloed zijn op de mogelijkheden die de Hoge Raad heeft om (binnen die dialectische taken) strategisch te manoeuvreren. Vervolgens geef ik in paragraaf 3 een analyse van de argumentatie van de verschillende deelnemers aan het proces in de zaak van de Onwaardige deelgenoot. Het doel van de analyse is duidelijk te maken op welke punten de Hoge Raad in zijn interpretatie van de argumentatie afwijkt van de manier waarop het hof die argumentatie bedoeld heeft. Uitgaande van deze analyse geef ik in paragraaf 4 een analyse van de discussiestrategie van de Hoge Raad. Ik stel vast welke keuzes de Hoge Raad maakt bij de selectie van de argumenten uit het topisch potentieel, hoe hij bij deze keuzes rekening houdt met de verwachtingen van het auditorium van de juridische gemeenschap, en welke presentatietechnieken hij daarbij gebruikt. In paragraaf 5 geef ik ten slotte aan hoe die keuzes geanalyseerd kunnen worden als een methodisch ontwerp om binnen de speelruimte die de dialectische taken en de institutionele conventies voor het voeren van de discussie in cassatie bieden de discussie in de door in de door de Hoge Raad gewenste richting te sturen. 2. Karakterisering van de procedure in cassatie in civiele zaken als vorm van een kritische discussie Om vast te kunnen stellen hoe de Hoge Raad de mogelijkheden om strategisch te manoeuvreren in het concrete geval benut, is het nodig eerst duidelijkheid te hebben over de dialectische taken van de Hoge Raad in de procedure in cassatie in civiele zaken vanuit het perspectief van een kritische discussie en over de institutionele conventies waaraan de Hoge Raad gebonden is bij de vervulling van die dialectische taken. 4 Als introductie geef ik in 2.1 eerst een korte karakterisering van de procedure in civiele zaken, van de taak van de Hoge Raad als cassatierechter en van de juridische regels waar de Hoge Raad bij zijn beslissing aan gebonden is. Vervolgens geef ik een karakterisering van de taken van de Hoge Raad in termen van dialectische taken en van de regels en conventies waaraan hij bij de uitvoering van die taken gebonden is. 2.1 De procedure in civiele zaken en de taak van de Hoge Raad. Een juridisch proces wordt gevoerd om een verschil van mening over de toepassing van een rechtsregel door middel van een beslissing van een neutrale derde instantie, de rechter, te beëindigen. Een geschil kan in principe in twee instanties aan een rechter worden voorgelegd om de zaak op feitelijke en juridische punten te laten onderzoeken. Daarna kan een zaak in bepaalde gevallen aan de Hoge Raad worden voorgelegd. De Hoge Raad onderzoekt of de lagere rechter het recht juist heeft toegepast. 3

4 4 Eveline T. Feteris De procedure in cassatie bij de Hoge Raad is geen nieuwe procedure waarin de zaak in zijn geheel wordt overgedaan, maar er wordt alleen gekeken naar de juridische kant van de zaak. De feiten zoals die door lagere rechters zijn vastgesteld worden als uitgangspunt genomen. De procedure in cassatie bij de Hoge Raad heeft drie functies. In de eerste plaats is de procedure bedoeld om de rechtseenheid in de toepassing van het recht te bevorderen, in te tweede plaats is hij bedoeld om bij te dragen aan de rechtsontwikkeling van het recht op het betreffende terrein en in de derde plaats om te zorgen voor de rechtsbescherming van de betrokken partijen. In verband met de dialectische taken van de rechter en de regels waaraan hij daarbij gebonden is ga ik hierbij nader in op een aantal regelingen die vanuit dit perspectief relevant zijn. In de eerste plaats is er een regeling die de beslissingsruimte van de Hoge Raad vastlegt. De Hoge Raad mag alleen controleren of het recht juist is toegepast en hij moet uitgaan van de feiten zoals die door lagere rechters zijn vastgesteld. In art. 99 van de Wet op de Rechterlijke Organisatie wordt namelijk bepaald dat de Hoge Raad de hem voorgelegde uitspraken slechts mag vernietigen op twee gronden: wegens verzuim van vormen waarvan de nietinachtneming nietigheid meebrengt en wegens schending van het recht, dat wil zeggen de verkeerde toepassing van een rechtsregel. Dit betekent dat de taak van de Hoge Raad bestaat uit het beantwoorden van rechtsvragen en het controleren van de deugdelijkheid van de procedure. Deze taak heeft te maken met twee van de hiervoor genoemde functies van de procedure in cassatie: het bijdragen aan de rechtseenheid en het bevorderen van de rechtsontwikkeling. Op grond van artikel 419 lid 2 Rv. kan de feitelijke grondslag der middelen alleen in de bestreden uitspraak en de stukken van het geding worden gevonden. De Hoge Raad is op grond van artikel 419 lid 3 Rv. gebonden aan hetgeen in de bestreden uitspraak omtrent de feiten is vastgesteld. Dit betekent dat de Hoge Raad de onderdelen van de argumentatie die op het vaststellen van de feiten betrekking hebben niet in zijn oordeel mag betrekken. In de tweede plaats zijn er regels die bepalen welke ruimte de Hoge Raad heeft bij het bepalen van de omvang en inhoud van het hoofdverschil van mening naar aanleiding van de cassatiemiddelen. De eerste regeling heeft betrekking op de inhoud en de omvang van het geschil in de procedure in cassatie. Op grond van artikel 419 lid 1 Rv. is hij bij zijn onderzoek gebonden aan de cassatiemiddelen. De Hoge Raad mag niet zelf cassatiegronden aanvullen. De klachten zoals die door de eiser in cassatie zijn geformuleerd bepalen de grenzen van het onderzoek in cassatie. Dit impliceert dat de Hoge Raad niet vrij is om de argumentatie van de eiser in cassatie aan te vullen als die gebreken vertoont. De reden hiervoor is dat de verweerder in cassatie gelegenheid moet hebben gehad om op de cassatiemiddelen te reageren. In de derde plaats zijn er regels die bepalen welke ruimte de Hoge Raad heeft bij het beoordelen van de argumentatie. De Hoge Raad mag weliswaar, zoals hiervoor is aangegeven, niet de cassatiegronden aanvullen maar hij mag het verweer in cassatie wel ambtshalve aanvullen en het cassatieberoep verwerpen op andere gronden dan door de gedaagde in zijn verweer zijn aangevoerd of op andere gronden dan door de lagere rechter ter motivering van zijn beslissing zijn aangevoerd (art. 48 Rv.). Dit betekent dat de Hoge Raad wel vrij is om de argumentatie van de verweerder in cassatie of de argumentatie van de rechter in hoger beroep aan te vullen. 5 In mijn analyse zal ik duidelijk maken hoe Hoge Raad in de zaak van de Onwaardige Deelgenoot gebruik maakt van deze bevoegdheid.

5 De redelijkheid hoge raad kiest en overtuigingskracht de veilige weg van normatief sterke en normatief zwakke argumenten 2.2 De dialectische taken van de Hoge Raad. Om vast te stellen wat de speelruimte is om strategisch te manoeuvreren zal ik in het volgende duidelijk maken wat de dialectische taken van de Hoge Raad zijn en aan welke regels hij bij het uitoefenen van die taken gebonden is. In Feteris (1989) heb ik laten zien dat de procedure in cassatie te beschouwen is als een specifieke, geïnstitutionaliseerde vorm van een discussie over de aanvaardbaarheid van het resultaat van een eerdere discussie. Het doel van de discussie in cassatie is vast te stellen of het standpunt van de rechterlijke instantie dat door de eiser in cassatie wordt aangevallen verdedigbaar is tegen de aanvallen die de eiser in cassatie in de cassatiegronden heeft aangevoerd. De discussie vindt plaats binnen de grenzen van de institutionele conventies die worden gevormd door de regels van procesrecht en de regels van materieel recht die tot doel hebben een onpartijdige en definitieve beslissing binnen een redelijke termijn te garanderen. De rol van de Hoge Raad in deze discussie kan in pragma-dialectische termen beschouwd worden als een neutrale derde instantie die de dialectische taken vervult die in een kritische discussie door de partijen gezamenlijk worden uitgevoerd. 6 Deze functie als neutrale derde instantie bestaat uit de volgende drie dialectische taken. In de eerste plaats stelt hij in de openingsfase vast wat de gemeenschappelijke uitgangspunten zijn. 7 In verband met de taken van de Hoge Raad ten aanzien van het bevorderen van de rechtseenheid en de rechtsontwikkeling is het de taak van de Hoge Raad vast te stellen wat het toepasselijke recht in het concrete geval is: hij moet dus vaststellen wat de gemeenschappelijke uitgangspunten zijn wat betreft de inhoud van de rechtsregel(s) waar het verschil van mening over gaat. In de zaak van de Onwaardige deelgenoot gaat het verschil van mening over de vraag of de door het hof genoemde algemene rechtsbeginselen bestaan en of op grond van deze beginselen een uitzondering gemaakt mag worden op artikel 1:100 BW. Zoals ik in paragraaf 4 zal laten zien maakt de Hoge Raad gebruik van de speelruimte die hem hierbij wordt gelaten om strategisch te manoeuvreren: de Hoge Raad beslist namelijk dat de door het hof genoemde en door de eiser in cassatie betwiste rechtsbeginselen bestaan en dat op grond van deze beginselen een uitzondering gemaakt mag worden. Wat de vaststelling van de feiten betreft moet de Hoge Raad zoals we hiervoor gezien hebben op grond van artikel 419 lid 2 Rv. uitgaan wat hierover door eerdere rechters is beslist. De Hoge Raad heeft hier dus geen speelruimte om strategisch te manoeuvreren. In de tweede plaats beoordeelt de Hoge Raad aan het eind van de argumentatiefase de aanvaardbaarheid van de argumentatie van de rechter(s) in lagere instanties aan de hand van de in de openingsfase vastgestelde gemeenschappelijke uitgangspunten. Dit houdt in dat de Hoge Raad vaststelt of de argumentatie van het hof, in het licht van de in de openingsfase vastgestelde gemeenschappelijke juridische uitgangspunten, aanvaardbaar is. De Hoge Raad heeft hierbij zoals is aangegeven op grond van artikel 48 Rv. de bevoegdheid ambtshalve de rechtsgronden aan te vullen. Voor de beoordeling van de argumentatie houdt dit in dat de Hoge Raad rechtsregels die niet door de lagere rechter zijn gebruikt als aanvulling op de argumentatie kan toevoegen. Zoals ik zal laten zien maakt de Hoge Raad in de zaak van de Onwaardige deelgenoot gebruik van de speelruimte die hij hierbij heeft: hij geeft een interpretatie van de rol van de rechtsbeginselen in de argumentatie van het hof die afwijkt van de manier waarop het hof dat zelf gedaan heeft. 5

6 Eveline T. Feteris In de derde plaats stelt de Hoge Raad het eindresultaat van de discussie vast. Hij beslist of de eiser in cassatie, gezien de beoordeling van de argumentatie van het hof in de argumentatiefase, zijn standpunt afdoende verdedigd heeft en het mag handhaven of dat hij het moet intrekken. Deze beslissing houdt in dat de Hoge Raad controleert of de aanvallen van de eiser op de beslissing van het hof gerechtvaardigd zijn of niet. Zoals ik zal laten zien beslist de Hoge Raad dat het standpunt van het hof afdoende verdedigd is zodat het hof zijn standpunt mag handhaven en dat de eiser zijn standpunt moet intrekken. De speelruimte die de Hoge Raad in de afsluitingsfase heeft staat in verband met de speelruimte in de eerdere discussiefasen. De Hoge Raad zal in de openingsfase en in de argumentatiefase zijn speelruimte moeten benutten om in de afsluitingsfase het door hem gewenste eindresultaat te bereiken. In mijn analyse van het strategisch manoeuvreren van de Hoge Raad zal ik laten zien hoe de manier waarop de Hoge Raad te werk gaat gezien kan worden als een discussiestrategie die bestaat uit een consistente inspanning in de openingsfase, argumentatiefase en afsluitingsfase om het resultaat van de discussie in de richting te sturen die in verband met de rechtseenheid, de rechtsvorming en de rechtsbescherming volgens de Hoge Raad gewenst is. Ten slotte is het de dialectische taak van de rechter, en dus ook van de Hoge Raad, erop toe te zien dat de partijen zich houden aan de discussieregels. Hij controleert of de partijen zich bij het presenteren van hun standpunt en argumenten aan de juridische regels voor het voeren van een discussie houden. 8 Gezien de institutionele positie van de Hoge Raad is deze ook verplicht het standpunt dat hij in de eindbeslissing over het resultaat van de discussie neemt als protagonist te verdedigen. Hierbij vervult de Hoge Raad de rol van protagonist die zijn standpunt verdedigt. Het doel van deze verdedigingsplicht is dat hij tegenover de rechtsgemeenschap verantwoording moet afleggen van het feit dat hij op een juiste wijze gebruik heeft gemaakt van zijn discretionaire bevoegdheid. Een eerste functie hiervan is dat de beslissing op basis van de motivering op zijn juistheid gecontroleerd kan worden (in juridische termen de controlefunctie genoemd). Een tweede functie is dat de partijen inzage krijgen in de gronden waarop de beslissing gebaseerd is (in juridische termen de explicatiefunctie genoemd). Voor de Hoge Raad betekent deze motveringsplicht vanuit de eerder genoemde functies van de procedure in cassatie dat de Hoge Raad in verband met de rechtseenheid en de rechtsontwikkeling duidelijk moet maken wat de gemeenschappelijke uitgangspunten in termen van toepasselijke rechtsregels zijn en of deze regels naar zijn oordeel door het hof in diens argumentatie juist zijn toegepast. Daarbij moet de Hoge Raad ingaan op de vraag of het hof bij het toepassen van het recht de door de eiser beweerde fouten heeft gemaakt of niet. Voor de analyse van het strategisch manoeuvreren is vooral van belang vast te stellen hoe de manier waarop de Hoge Raad in de motivering te werk gaat geanalyseerd kan worden in termen van een consistente strategie in de verschillende fasen van de discussie. Na een analyse van de argumentatie van de verschillende deelnemers aan de procedure in cassatie in de volgende paragraaf, 3, ga ik in paragraaf 4 in op de vraag hoe de Hoge Raad de speelruimte die hij op grond van zijn dialectische taken en de toepasselijke juridische regels voor de uitvoering van die taken heeft, benut om strategisch te manoeuvreren. 6

7 De redelijkheid hoge raad kiest en overtuigingskracht de veilige weg van normatief sterke en normatief zwakke argumenten 3. Analyse van de argumentatie in de zaak van de Onwaardige deelgenoot Om vast te kunnen stellen wat het strategisch manoeuvreren van de Hoge Raad precies inhoudt, is het nodig eerst een nauwkeurige analyse te geven van de discussiebijdragen van het hof, de eiser in cassatie en de Hoge Raad. Op basis van deze analyse kan duidelijk gemaakt worden op welke punten de Hoge Raad in zijn interpretatie van de argumentatie van het hof afwijkt van de manier waarop die bedoeld is. Vervolgens kan in het volgende hoofdstuk een precieze analyse worden gegeven van de discussiestrategie die de Hoge Raad toepast om het geschil in de door hem gewenste richting op te lossen. Tegen de achtergrond van de beschrijving van de argumentatieve gang van zaken in de vorige paragraaf geef ik een analyse van de argumentatie die door de verschillende deelnemers naar voren is gebracht. In 3.1 geef ik een analyse van de argumentatie van het hof, in 3.2 van de eiser in cassatie L. en in 3.3 van de Hoge Raad. Voor de duidelijkheid heb ik de onderdelen van de argumentatie die betrekking hebben op het verschil van mening over het bestaan van de twee rechtsbeginselen in de analyse steeds gecursiveerd en de onderdelen van de argumentatie die betrekking hebben op de mogelijkheid een uitzondering te maken op basis van redelijkheid en billijkheid in vet aangegeven. Aan het einde van dit artikel zijn de relevante passage uit de beslissing van het hof en de Hoge Raad in bijlagen opgenomen. 3.1 Analyse van de argumentatie van het hof. In de argumentatie van het hof staan de overwegingen waarin het hof motiveert waarom L geen aanspraak kan maken op de helft van de huwelijksgoederengemeenschap (rechtsoverwegingen (r.o.) ) centraal. Het hof stelt (in r.o. 13) dat op de feitelijke situatie in dit geval het algemene beginsel toepasselijk is dat hij, die opzettelijk de dood van een ander veroorzaakt, die hem begunstigd heeft, geen voordeel uit deze begunstiging behoort te kunnen trekken. Volgens het hof heeft dit beginsel mede uitdrukking gevonden in art. 3:959 BW inzake begunstiging door een uiterste wilsbeschikking en art. 4:1725 onder 2 e BW inzake schenking (r.o. 5.14). 9 Het hof wijst in dit verband ook op een ander rechtsbeginsel, te weten dat men geen voordeel hoort te hebben van de opzettelijk veroorzaakte dood van een ander, welk beginsel onder meer uitdrukking heeft gevonden in art. 3:885 onder 1 e BW. Toepassing van deze rechtsbeginselen leidt volgens het hof tot de slotsom dat de vordering van L. moet worden afgewezen (r.o. 5.17). Daarnaast is het hof van oordeel dat een toetsing van de aanspraken van L aan de eisen van redelijkheid en billijkheid waarnaar hij zich als een deelgenoot in de ontstane gemeenschap van goederen heeft te gedragen, eveneens tot de slotsom leidt dat L geen voordeel uit de goederengemeenschap behoort toe te komen (r.o. 5.18). Het hof neemt het standpunt in dat de vordering van de eiser afgewezen moet worden (1) (zie schema 1). Als argumentatie hiervoor voert het hof argument 1.1 aan dat L. geen voordeel behoort toe te komen uit de goederengemeenschap. De argumentatie van het hof ter verdediging van 1.1. kan gereconstrueerd worden als meervoudige argumentatie bestaande uit twee zelfstandige verdedigingslijnen. De verdedigingslijn houdt in dat het hof van mening is dat in de bijzondere omstandigheden van dit concrete geval een afwijking van de wettelijke verdeling op grond van artikel 1:100 BW gerechtvaardigd is. De twee rechtsbeginselen (aangeduid als RB1 en RB2) ter rechtvaardiging van deze afwijking, de nevenschikkende argumenten a en b, vormen argumentatie ter rechtvaardiging van die afwijking. De verdedigingslijn houdt in dat het hof van mening is dat een 7

8 8 Eveline T. Feteris afwijking van de wettelijke verdeling ook te rechtvaardigen is op grond van een toetsing van de aanspraken van L aan de redelijkheid en billijkheid wordt op zijn beurt weer ondersteund door nevenschikkende argumentatie waarin verwezen wordt naar de bijzondere omstandigheden van het concrete geval en de twee genoemde rechtsbeginselen. 1. De vordering van de eiser L waarin hij beweert op grond van artikel 1:100 BW recht te hebben op de helft van de huwelijksgoederengemeenschap, moet afgewezen worden (r.o. 5.17) 1.1 L behoort geen voordeel uit de goederengemeenschap toe te komen (r.o. 5.17, en r.o. 5.18) In de omstandigheden van het concrete geval is een afwijking van de wettelijke verdeling op grond van artikel 1:100 BW gerechtvaardigd op basis van de volgende twee algemene rechtsbeginselen: a Hij, die opzettelijk de dood van een ander veroorzaakt, die hem begunstigd heeft, behoort geen voordeel uit deze begunstiging te kunnen trekken (r.o. 5.13) RB a.1 artikel 3:959 BW en artikel 4:1725 onder 2 e BW (r.o.5.14) b Men behoort geen voordeel te hebben van de opzettelijk veroorzaakte dood van een ander RB b.1 artikel 3:885 onder 1 e BW Een afwijking van de wettelijke verdeling op grond van artikel 1:100 BW is gerechtvaardigd op grond van een toetsing van de aanspraken van L. aan de redelijkheid en billijkheid (r.o. 5.18) a De bijzondere omstandigheden van dit geval (r.o. 5.11) b Hij, die opzettelijk de dood van een ander veroorzaakt, die hem begunstigd heeft, behoort geen voordeel uit deze begunstiging te kunnen trekken (r.o. 5.13) RB b.1 artikel 3:959 BW en artikel 4:1725 onder 2 e BW (r.o.5.14) c Men behoort geen voordeel te hebben van de opzettelijk veroorzaakte dood van een ander RB c.1 artikel 3:885 onder 1 e BW Schema 1: Analyse van de argumentatie van het hof

9 De redelijkheid hoge raad kiest en overtuigingskracht de veilige weg van normatief sterke en normatief zwakke argumenten 3.2 De argumentatie van de eiser in cassatie L. De argumentatie van de eiser in cassatie is te vinden in de cassatiegronden. In de procedure in cassatie voert de eiser in cassatie L als cassatiegronden in de eerste plaats aan dat het hof zich ten onrechte heeft beroepen op de twee genoemde algemene rechtsbeginselen (cassatiegronden A en B). Hij beweert dat de beginselen niet bestaan en niet van toepassing zijn omdat L. niet door het huwelijk is begunstigd. Volgens hem is het ontstaan van een algemene gemeenschap van goederen geen begunstiging en heeft hij geen voordeel gehad van de dood van mevr. Van Wylick omdat hij door zijn huwelijk reeds eigenaar was geworden. Verder stelt L dat de rechter krachtens art. 11 AB niet op grond van de redelijkheid en billijkheid mag afwijken van een duidelijke wetstekst (cassatiegrond C). Pragma-dialectisch valt L in cassatie dus door middel van de cassatiegronden A en B de argumentatielijn van het hof aan en door middel van cassatiegrond C de argumentatielijn De analyse van de argumentatie van de eiser is weergegeven in schema De beslissing van het hof waarin hij mijn eis dat ik op grond van artikel 1:100 BW recht heb op de helft van de huwelijksgoederengemeenschap afwijst, moet worden vernietigd 1.1a Het hof heeft zich ten onrechte beroepen op de twee genoemde algemene rechtsbeginselen (cassatiemiddelen A en B gericht tegen argument 1.1.1) 1.1a.1a Deze beginselen bestaan niet 1.1a.1a.1 De door het hof onder r.o aangehaalde wetsbepalingen rechtvaardigen niet de door het hof in het leven geroepen rechtsbeginselen en er wordt ook geen andere grondslag voor deze beginselen genoemd 1.1a.1b Deze beginselen zijn niet van toepassing omdat ik niet door het huwelijk begunstigd ben 1.1a.1b.1 Het ontstaan van een algemene gemeenschap van goederen is geen begunstiging en ik heb geen voordeel gehad van de dood van mevr. Van Wylick omdat ik door mijn huwelijk reeds eigenaar was geworden 1.1b De rechter mag krachtens artikel 11 AB niet op grond van de redelijkheid en billijkheid afwijken van een duidelijke wetstekst (cassatiemiddel C gericht tegen argument 1.1.2) Schema 2: Analyse van de cassatiegronden van L 3.3 De argumentatie van de Hoge Raad. De Hoge Raad verwerpt uiteindelijk het cassatieberoep omdat geen van de onderdelen doel treft. In zijn beoordeling stelt de Hoge Raad (in 3.2) in de eerste plaats dat de cassatiemiddelen A en B (waarmee de verdedigingslijn van het hof wordt aangevallen) zich tevergeefs richten tegen de overwegingen in r.o en in juridische termen bij gebrek aan belang niet tot cassatie kunnen leiden omdat de beslissing van het hof zelfstandig wordt gedragen door het oordeel in r.o Daarnaast stelt de Hoge Raad dat de bewering van de eiser dat de beginselen rechtstreeks als rechtsgrond voor de ontzegging gebruikt zijn een feitelijke grondslag mist. Voorzover zij de klacht inhouden dat die beginselen niet tot het oordeel van het hof konden bijdragen gaan zij volgens de Hoge Raad uit van een onjuiste rechtsopvatting. 9

10 Eveline T. Feteris Vervolgens stelt de Hoge Raad (in 3.3) dat onderdeel 5.18 tevergeefs wordt bestreden door cassatiemiddel C waarin L stelt dat de rechter niet op grond van redelijkheid en billijkheid mag afwijken van het bepaalde in art. 1:100 BW omdat deze stelling in haar algemeenheid onjuist is aangezien een afwijking niet geheel is uitgesloten. Volgens de Hoge Raad heeft het hof terecht vooropgesteld dat een dergelijke afwijking niet dan in zeer uitzonderlijke omstandigheden kan worden aangenomen, in verband waarmee het hof spreekt van een zware maatstaf. In de omstandigheden die het hof tot uitgangspunt heeft genomen (zie 3.1.1) is het hof volgens de Hoge Raad terecht tot het oordeel gekomen dat de onverkorte toepassing van de krachtens art. 1:100 lid 1 tussen deelgenoten in een ontbonden huwelijksgemeenschap geldende regel van verdeling bij helfte - in de bewoordingen van art. 6:2 lid 2 NBW - naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. <?>0 Volgens de Hoge Raad heeft het hof op die grond ook terecht geoordeeld dat L. bij de verdeling van die gemeenschap geen aanspraak kan maken op toedeling van de goederen die van de zijde van Van Wylick in die gemeenschap zijn gevallen. De Hoge Raad neemt in 1 het standpunt in dat het cassatieberoep moet worden verworpen. De reden hiervoor is dat geen van de argumenten die L in de cassatiegronden heeft aangevoerd een geslaagde aanval op de argumentatie van het Hof vormen. De Hoge Raad verdedigt dit standpunt met de nevenschikkende argumentatie dat zowel de aanval op als de aanval op mislukt is. De analyse van de argumentatie van de Hoge Raad is weergegeven in schema Het cassatieberoep moet worden verworpen Geen van de onderdelen treft doel a De cassatiemiddelen A en B richten zich tevergeefs tegen de overwegingen in r.o en kunnen wegens gebrek aan belang niet tot cassatie leiden (3.2) a.1 De beslissing van het hof wordt zelfstandig gedragen door het oordeel in r.o b Onderdeel 5.18 wordt tevergeefs bestreden door cassatiemiddel C (3.3) b.1 De stelling dat de rechter krachtens artikel 11 AB niet op grond van redelijkheid en billijkheid mag afwijken van een duidelijke wetstekst is in zijn algemeenheid onjuist; Het hof heeft terecht geoordeeld dat L. bij de verdeling van de gemeenschap geen aanspraak kan maken op de toedeling van de goederen die van de zijde van Van Wylick in die gemeenschap zijn gevallen b.1.1 Een afwijking is niet geheel uitgesloten b.1.1.1a Een afwijking kan in zeer uitzonderlijke omstandigheden worden aangenomen 10

11 De Narratieve redelijkheid evidentie, en overtuigingskracht levendigheid en overtuigingskracht van normatief sterke en normatief zwakke argumenten Schema 3: Analyse van de beslissing van de Hoge Raad b.1.1.1b In de omstandigheden van dit concrete geval zou onverkorte toepassing van de krachtens art. 1:100 lid 1 tussen deelgenoten geldende regel van verdeling bij helfte in de bewoordingen van art. 6:2 lid 2 NBW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn De motivering van de beslissing van de Hoge Raad heeft in pragma-dialectische termen de functie van een beoordeling van de aanvaardbaarheid van de beslissing van het hof in het licht van de cassatiegronden van de eiser. De Hoge Raad geeft dus geen eigen beslissing die hij motiveert, maar beperkt zich tot een beoordeling van de verschillen van inzicht tussen de eiser en het hof betreffende de punten die de eiser aan de orde stelt. Met de beoordeling van de argumentatie van het hof in het licht van de klachten van de eiser zoals ik die geanalyseerd heb in schema 3 geeft de Hoge Raad tegelijkertijd een interpretatie van de beslissing van het hof die afwijkt van de manier waarop die argumentatie bedoeld was. 11 De Hoge Raad negeert als het ware de argumentatielijn (in schema 1 in vet aangegeven) en vat de argumentatielijn (in schema 1 in cursief aangegeven) op als enige argumentatie. In schema 4 is de interpretatie van de Hoge Raad gereconstrueerd. 1. De vordering van de eiser waarin hij beweert op grond van artikel 1:100 BW recht te hebben op de helft van de huwelijksgoederengemeenschap, moet afgewezen worden (r.o. 5.17) 1.1 L. behoort geen voordeel uit de goederengemeenschap toe te komen (r.o. 5.17, en r.o. 5.18) In de omstandigheden van het concrete geval is een afwijking van de wettelijke verdeling op grond van artikel 1:100 BW gerechtvaardigd op grond van een toetsing van de aanspraken van L. aan de redelijkheid en billijkheid (r.o. 5.18) a In de omstandigheden van het concrete geval is een afwijking van de wettelijke verdeling op grond van artikel 1:100 BW gerechtvaardigd op basis van de volgende twee algemene rechtsbeginselen: a.1a Hij, die opzettelijk de dood van een ander veroorzaakt, die hem begunstigd heeft, behoort geen voordeel uit deze begunstiging te kunnen trekken (r.o. 5.13) RB1 11

12 12 Eveline T. Feteris a.1a artikel 3:959 BW (r.o. 5.14): wie zijn testamentair erflater vermoordt, verliest zijn aanspraak op de erfenis a.1b artikel 4:1725 onder 2 e BW (r.o. 5.14): wie degene die hem een schenking doet vermoordt, verliest zijn aanspraak op de schenking b Men behoort geen voordeel te hebben van de opzettelijk veroorzaakte dood van een ander RB b.1 artikel 3:885 onder 1 e BW : wie veroordeeld is op grond van het feit dat hij de overledene heeft omgebracht of getracht heeft om te brengen is onwaardig om erfgenaam te zijn en is als zodanig van de erfenis uitgesloten Schema 4: Interpretatie van de Hoge Raad van de beslissing van het hof Zoals door de annotator E.A.A.L. en Maris (2009) betoogd wordt zegt de Hoge Raad niet met zo veel woorden dat hij een andere interpretatie geeft van de beslissing van het hof maar doet hij voorkomen alsof het hof de argumentatie zo had bedoeld. Zoals door de annotator Langemeijer betoogd wordt kan de interpretatie van de Hoge Raad beschouwd worden als een manier om een impliciet signaal te geven aan de rechtsgemeenschap over de onwenselijkheid van een beroep op rechtsbeginselen om af te wijken van regels van erfrecht. De annotator spreekt in dit verband over het kiezen van een veilige weg. Maris (2009:16) stelt dat de Hoge Raad door, anticiperend op de invoering van artikel 3.12 NBW (Bij de vaststelling van wat redelijkheid en billijkheid eisen, moet rekening worden gehouden met algemeen erkende rechtsbeginselen (...)), er de voorkeur aan geeft een oplossing te kiezen die adequaat rekening houdt met het concrete geval maar ervan afziet om op te treden als rechter-plaatsvervanger omdat hij de bredere implicaties van de beslissing van het hof om de rechtsbeginselen als belangrijkste uitzonderingsgrond te hanteren niet kon overzien. Zoals Soeteman (2007) ook betoogt kunnen deze beginselen onredelijke resultaten opleveren in vergelijkbare hypothetische gevallen waarbij de feiten iets anders zijn. Omdat de Hoge Raad de bevoegdheid heeft de rechtsgronden aan te vullen kan hij bij de toepassing van het recht het recht op een andere manier interpreteren en toepassen dan het hof. In dit geval kiest de Hoge Raad ervoor de afwijkende interpretatie en toepassing die zich manifesteert in een iets afwijkende verhouding tussen de verschillende rechtsgronden in de argumentatie niet expliciet als zodanig te bestempelen maar doet hij het voorkomen alsof deze interpretatie en toepassing al in de beslissing van het hof besloten lag. Op basis van deze analyse van de argumentatie van de deelnemers en van de manier waarop de Hoge Raad te werk gaat in zijn interpretatie van de beslissing van het hof zal ik in het volgende aangeven hoe de manier waarop de Hoge Raad te werk gaat kan worden geanalyseerd in termen van een discussiestrategie.

13 De redelijkheid hoge raad kiest en overtuigingskracht de veilige weg van normatief sterke en normatief zwakke argumenten 4. Analyse van discussiestrategie van de Hoge Raad in de zaak van de Onwaardige deelgenoot Om duidelijk te maken welke discussiestrategie de Hoge Raad volgt geef ik in het volgende een analyse van de manier waarop de Hoge Raad strategisch manoeuvreert bij het uitvoeren van de verschillende discussiezetten. In de opvatting van Van Eemeren en Houtlosser (2006: ) bestaat een discussiestrategie uit zetten die een methodisch ontwerp vormen om het resultaat van een bepaalde discussiefase, en de discussie als geheel, te beïnvloeden in de door die partij gewenste richting. Daarbij bestaat de strategie uit een systematische, gecoördineerde en gelijktijdige exploitatie van de beschikbare mogelijkheden. Die exploitatie bestaat uit een gelijktijdig, elkaar wederzijds beïnvloedend gebruik van keuzes uit het topisch potentieel dat beschikbaar is in een bepaalde discussiefase, uit een publiekgerichte framing van de discussiezetten en uit het doelgerichte gebruik van presentatiemiddelen. In het volgende laat ik zien hoe de discussiestrategie van de Hoge Raad geanalyseerd kan worden in termen van een methodisch ontwerp om het resultaat van verschillende discussiefasen, en de discussie als geheel, te beïnvloeden. Ik geef daarbij aan welke keuzes de Hoge Raad in de verschillende discussiefasen maakt binnen de speelruimte die hij heeft. <?>2 Ik maak per discussiefase duidelijk welke zetten de Hoge Raad precies doet, op welke manier hij daarbij strategisch manoeuvreert en hoe de verschillende zetten gezien kunnen worden als een methodisch ontwerp om de discussie in een bepaalde richting te sturen. Ik concentreer mij daarbij op de beschrijving in termen van een discussiestrategie van de in paragraaf 3 beschreven werkwijze van de Hoge Raad om in zijn beoordeling van de beslissing van het hof een eigen interpretatie van die beslissing te geven die afwijkt van de manier waarop die bedoeld was. Zoals ik hieronder duidelijk zal maken bestaat deze discussiestrategie uit een methodisch ontwerp van zetten die beschouwd kunnen worden als onderdelen van de openingsfase, de argumentatiefase en de afsluitingsfase van een kritische discussie. Ik geef aan welke keuzes de Hoge Raad in de verschillende discussiefasen maakt uit het topisch potentieel, hoe de Hoge Raad de discussiezetten afstemt op de voorkeuren van de rechtsgemeenschap en welke presentatiemiddelen hij daarbij kiest. De discussiestrategie van de Hoge Raad houdt in dat hij streeft naar een bepaald resultaat, namelijk dat L geen aanspraak kan maken op zijn deel in de huwelijksgoederengemeenschap. Op basis van de juridische regels moet hij, om dit resultaat te bereiken, het cassatieberoep ongegrond verklaren om de beslissing van het hof waarin de eis van L wordt afgewezen in stand te kunnen laten. Hij moet dus in de afsluitingsfase kunnen vaststellen dat de aanval van L op het standpunt van het hof mislukt is. Om dit te bereiken moet hij als resultaat van de argumentatiefase kunnen vaststellen dat de aanvallen in de cassatiegronden A, B en C op de propositionele inhoud en de rechtvaardigingspotentie van de argumentatie van het hof mislukt zijn. Om dit te bereiken moet de Hoge Raad in de openingsfase die uitgangspunten kiezen die hij nodig heeft om deze beoordeling mogelijk te maken. Hieronder geef ik in detail aan hoe deze discussiestrategie zich manifesteert in de motivering van de Hoge Raad. Daarbij ga ik uit van de uitspraken in de motivering van de Hoge Raad in de onderdelen (die aan het einde van dit artikel als bijlagen zijn toegevoegd), die ik analyseer in termen van de verschillende zetten in een kritische discussie. 13

14 14 Eveline T. Feteris De confrontatiefase die tot doel heeft het verschil van mening duidelijk te maken, is in de discussie in cassatie vertegenwoordigd in de vorm van de cassatiegronden waarin de eiser duidelijk maakt op welke punten hij het met de beslissing van het hof oneens is. In de zaak van de Onwaardige deelgenoot wordt deze fase vertegenwoordigd door het beroep in cassatie van L die het standpunt inneemt dat het hof een fout heeft gemaakt bij de toepassing van het recht, door bij zijn beslissing om de vordering af te wijzen ten onrechte uit te gaan van bepaalde rechtsbeginselen en dat het hof ten onrechte is afgeweken van artikel 1:100 BW op grond van redelijkheid en billijkheid. Omdat in een procedure in cassatie de eiser in cassatie de omvang en de inhoud van het geschil bepaalt, heeft de Hoge Raad in deze fase geen speelruimte om strategisch te manoeuvreren. In de openingsfase manifesteert de discussiestrategie zich in een methodisch ontwerp van discussiezetten gericht op het vaststellen van gemeenschappelijke uitgangspunten (zie paragraaf 2.2). Daarbij benut de Hoge Raad de speelruimte die zijn dialectische taken en de juridische regels betreffende het vaststellen van gemeenschappelijke juridische uitgangspunten bieden op een specifieke manier. Uitgaande van de analyse van de argumentatie van de Hoge Raad in schema 3 en 4 manifesteert de discussiestrategie zich in de uitspraken waarin de Hoge Raad beslist dat het mogelijk is in zeer uitzonderlijke omstandigheden een uitzondering te maken op basis van redelijkheid en billijkheid en dat de twee door het hof genoemde rechtsbeginselen (door mij aangeduid als RB1 en RB2) bestaan. Dialectisch gezien kiest de Hoge Raad kiest hierbij die uitgangspunten uit het topisch potentieel die hij nodig heeft om de discussie in de openingsfase in de door hem gewenste richting te sturen, namelijk die uitgangspunten die hij in de argumentatiefase nodig heeft om de aanval van de eiser als mislukt te beoordelen. De Hoge Raad probeert daarbij aan te sluiten bij de voorkeuren van de juridische gemeenschap door rekening te houden met het feit dat het honoreren van de aanspraken van L in termen van het hof, zoals ook door de advocaatgeneraal wordt benadrukt, stuitend zou zijn voor het rechtsgevoel. In het oude huwelijksvermogensrecht ontbreekt een rechtsregel die de onwaardigheid tot erven uitspreekt. Om een resultaat dat stuitend is voor het rechtsgevoel te vermijden moet dus de mogelijkheid tot het maken van een uitzondering gecreëerd worden via het systeem van het recht door het formuleren van gemeenschappelijke uitgangspunten die daarbij als basis kunnen dienen. Bij het formuleren van die uitgangspunten maakt de Hoge Raad gebruik van citaten uit de beslissing van het hof, daarbij duidelijk makend dat hij de visie van het hof onderschrijft. Wat betreft de mogelijkheid om een uitzondering te maken op grond van redelijkheid en billijkheid gebruikt de Hoge Raad de voorzichtige formulering Een afwijking is immers niet geheel uitgesloten (r.o. 3.3) waarmee hij een herformulering geeft van de formulering van het hof dat een uitzondering op art. 1:100 BW niet dan in zeer uitzonderlijke omstandigheden kan worden aangenomen. Wat betreft het bestaan van de rechtsbeginselen gebruikt de Hoge Raad in 3.3 een formulering waarmee hij vermijdt een expliciete uitspraak te doen over het bestaan van die beginselen maar waarmee hij op een indirecte manier instemt met de formulering daarvan door het hof: Voor zover deze onderdelen berusten op de stelling dat de door het hof bedoelde algemene rechtsbeginselen in het geheel niet bestaan, moet deze overigens niet nader toegelichte stelling als onjuist worden verworpen. Behalve de beslissing over deze twee gemeenschappelijke uitgangspunten doet de Hoge Raad impliciet ook een uitspraak over de manier waarop de argumentatie van het hof geïnterpreteerd moet worden. Zoals in de vorige paragraaf is aangegeven, kan deze interpretatie

15 De redelijkheid hoge raad kiest en overtuigingskracht de veilige weg van normatief sterke en normatief zwakke argumenten geanalyseerd worden op de manier die ik in schema 4 duidelijk heb gemaakt. Met de uitspraak Blijkens de geciteerde zinsnede spelen de bedoelde rechtsbeginselen in dit verband slechts deze rol, dat het bestaan van die beginselen heeft bijgedragen tot s hofs oordeel dat de eisen van redelijkheid en billijkheid die uitoefening ontoelaatbaar maken. Voorzover de onderdelen A en B in r.o lezen dat het hof deze beginselen rechtstreeks als rechtsgrond voor voormelde ontzegging heeft gebezigd, missen zij feitelijke grondslag. Met deze uitspraak (r.o. 3.3) geeft de Hoge Raad een negatieve beoordeling van de aanval van de eiser en tegelijkertijd een impliciete interpretatie van de argumentatie van het hof. Zoals uit de analyse in schema 3 en 4 duidelijk wordt, geeft de Hoge Raad een interpretatie van de argumentatie van het hof die afwijkt van de manier waarop het hof de argumentatie bedoeld heeft (zie mijn analyse in schema 1). Met gebruikmaking van de gemeenschappelijke uitgangspunten geeft de Hoge Raad vervolgens in de argumentatiefase een beoordeling van de aanval van de eiser op het standpunt en de argumentatie van het hof. Daarbij benut de Hoge Raad de speelruimte die zijn dialectische taken en de juridische regels betreffende het beoordelen van de argumentatie van het hof en de eiser hem bieden op een specifieke manier. De discussiestrategie van de Hoge Raad in de argumentatiefase manifesteert zich in de uitspraken van de motivering waarin hij beslist dat de cassatiegronden van de eiser uit onderdeel A en B wegens gebrek aan belang niet tot cassatie kunnen leiden, feitelijke grondslag missen en uitgaan van een onjuiste rechtsopvatting (r.o. 3.2), alsmede de uitspraak dat de stelling betreffende de redelijkheid en billijkheid uit onderdeel C in haar algemeenheid onjuist is (r.o. 3.3). Zoals in paragraaf 2.2 is aangegeven beslist de Hoge Raad hier dat de argumentatie van de eiser niet aanvaardbaar is in het licht van de gemeenschappelijke uitgangspunten omdat de aanval op de argumentatie van het hof mislukt is. De Hoge Raad kan deze beoordeling geven doordat hij in de openingsfase de gemeenschappelijke uitgangspunten die hij voor deze beoordeling nodig heeft, heeft vastgesteld. De aanval van de eiser op de propositionele inhoud van de onderdelen van argumentatielijn van het hof kan als mislukt worden beoordeeld doordat de Hoge Raad in de openingsfase heeft vastgesteld dat de rechtsbeginselen bestaan. De aanval van de eiser op de argumentatielijn kan eveneens als mislukt worden beoordeeld doordat de Hoge Raad in de openingsfase heeft vastgesteld dat de mogelijkheid bestaat om in de zeer uitzonderlijke omstandigheden van dit geval een uitzondering te maken. Om de keuze uit het topisch potentieel te kunnen maken die voor de Hoge Raad het geschiktst is om het door hem gewenste resultaat te bereiken heeft hij in de openingsfase deze keuzes voorbereid. De keuze uit het topisch potentieel wat betreft de mislukte aanval op de propositionele inhoud wordt door de Hoge Raad juridisch gepresenteerd door cassatiemiddel C als mislukte aanval te karakteriseren omdat het in juridische termen tevergeefs onderdeel 5.18 van de argumentatie van het hof bestrijdt. De keuze uit het topisch potentieel wat betreft de mislukte aanval op de rechtvaardigingspotentie wordt door de Hoge Raad juridisch gepresenteerd door de cassatiemiddelen A en B als mislukte aanval te karakteriseren omdat ze in juridische termen wegens gebrek aan belang niet tot cassatie kunnen leiden. Bij de formulering maakt de Hoge Raad gebruik van juridische standaardformuleringen die gebruikt worden om de cassatiegronden van de eiser, de aanvallen op de beslissing van het hof, als mislukt te karakteriseren. 15

16 Eveline T. Feteris Op basis van deze negatieve beoordeling van de cassatiemiddelen in de argumentatiefase kan de Hoge Raad ten slotte in de afsluitingsfase het cassatieberoep verwerpen, wat impliceert dat de beslissing van het hof in stand kan blijven. De Hoge Raad maakt hier gebruik van de ruimte die hij binnen zijn dialectische taken en de daarbij toepasselijke juridische regels heeft door de in de eerdere fasen gemaakte strategische keuzes te presenteren als rechtvaardiging voor zijn eindbeslissing. De discussiestrategie van de Hoge Raad is dat hij twee dingen tegelijkertijd doet. Ten eerste geeft hij een kritische toetsing van de argumentatie van het hof in het licht van de aanvallen daarop van de eiser. Hiervoor heb ik beschreven wat die toetsing precies inhoudt en hoe het strategisch manoeuvreren daarbij geanalyseerd kan worden als een methodisch ontwerp van discussiezetten in de openingsfase, argumentatiefase en de afsluitingsfase die erop gericht zijn het cassatieberoep te verwerpen. Ten tweede geeft de Hoge Raad een interpretatie van de argumentatie van het hof die afwijkt van de manier waarop het hof die bedoeld heeft. Deze interpretatie is niet noodzakelijk in het kader van de beoordeling van de argumentatie van de eiser omdat de Hoge Raad het cassatieberoep ook zonder deze afwijkende interpretatie had kunnen verwerpen. De interpretatie die de Hoge Raad impliciet geeft kan beschouwd worden als een overweging ten overvloede waarmee de Hoge Raad zich vooral richt tot de rechtsgemeenschap in het kader van zijn functie als cassatierechter die een signaal afgeeft over de gewenste richting waarop het recht zich moet ontwikkelen. Door te kiezen voor een interpretatie waarmee de beslissing gerechtvaardigd wordt met argumentatie waarop een beroep wordt gedaan op een uitzondering op basis van art. 6:2 lid 2 NBW maakt de Hoge Raad op een indirecte manier duidelijk dat hij de genoemde rechtsbeginselen niet als hoofdargument beschouwt om art. 1:100 niet toe te passen. Met deze analyse van de discussiestrategie van de Hoge Raad heb ik duidelijk gemaakt hoe de Hoge Raad het op een rationele manier oplossen van een geschil en de retorische keuze en presentatie van bepaalde discussiezetten combineert in een discussiestrategie die zich manifesteert een systematische inspanning in de verschillende fasen van de discussie. Binnen de dialectische taken die de rechter heeft en de juridische regels waaraan hij bij de uitoefening van die taken gebonden is maakt hij gebruik van de speelruimte die het recht hem daarin biedt om strategisch te manoeuvreren. Hij maakt gebruik van de speelruimte die de regel voor het aanvullen van de rechtsgronden hem biedt om in de openingsfase de inhoud van de gemeenschappelijke uitgangspunten vast te stellen en in de argumentatiefase bij de beoordeling die gemeenschappelijke uitgangspunten te benutten om de argumentatie van het hof aan te vullen en de aanvallen van de eiser op de argumentatielijnen en als mislukt te beoordelen. 5. Conclusie Dat de Hoge Raad in de woorden van de annotator Langemeijer de veilige weg kiest betekent in termen van de gevolgde discussiestrategie dat de Hoge Raad in de verschillende fasen van de discussie bepaalde keuzes maakt uit het topisch potentieel die hij kan benutten om de discussie in de door hem gewenste richting te sturen. De keuzes zijn gebaseerd op de manier waarop in dit geval een vorm van handelen die als stuitend voor het rechtsgevoel 16

17 De hoge raad kiest de veilige weg beschouwd kan worden, in termen van het burgerlijk recht zo omschreven kan worden dat de aanspraken van een echtgenoot op de helft van de huwelijksgoederengemeenschap op basis van artikel 1:100 BW aan degene die zijn echtgenote vermoord heeft ontzegd kunnen worden. De Hoge Raad streeft er in zijn discussiestrategie naar de beslissing van het hof in stand te laten maar daarbij wel een correctie aan te brengen die beter aansluit bij de manier waarop de Hoge Raad uitzonderingen op art. 1:100 BW juridisch vorm wil geven. De Hoge Raad kiest daarbij voor een discussiestrategie waarbij hij eerst de mogelijkheid om een uitzondering te maken op grond van redelijkheid en billijkheid en op grond van algemene rechtsbeginselen in de openingsfase als algemeen uitgangspunt erkent. Hiervan uitgaande geeft hij een interpretatie van de argumentatie van het hof waarbij hij de argumentatie corrigeert, zonder daarbij expliciet aan te geven dat voor een enigszins afwijkende interpretatie wordt gekozen. De Hoge Raad benut daarbij de speelruimte die hij binnen zijn dialectische taken en de daarbij toepasselijke juridische regels heeft om in de openingsfase de juridische uitgangspunten vast te stellen, wat er in dit geval op neerkomt dat hij op een specifieke manier gebruik maakt van de mogelijkheid zelf het recht aan te vullen door een iets andere interpretatie te geven van de functie die het hof in zijn argumentatie aan algemene rechtsbeginselen had gegeven. Deze discussiestrategie bestaat erin dat hij bepaalde, systematische op elkaar afgestemde keuzes maakt uit het beschikbare topisch potentieel en stilistische middelen in de verschillende fasen van een kritische discussie. Deze op elkaar afgestemde keuzes zijn erop gericht de uitkomst van de discussie in de door de Hoge Raad gewenste richting te sturen. 17

18 Eveline T. Feteris Bijlagen Bijlage 1 BESLISSING HOF 5.13 Nu de rechtbank - in hoger beroep niet of onvoldoende gemotiveerd bestreden - er van is uitgegaan dat mevrouw Van Wylick met het huwelijk, dat ook volgens L een zakelijk karakter had, een financiële bevoordeling van L. beooogde, heeft de rechtbank er terecht op gewezen dat op de hiervoor geschetste feitelijke situatie het algemeen rechtsbeginsel toepasselijk is dat hij, die opzettelijk de dood van een ander veroorzaakt, die hem begunstigd heeft, geen voordeel uit de begunstiging behoort te kunnen trekken. (...) 5.16 In dit verband is voorts van belang dat het genoemde rechtsbeginsel nauw verwant is aan een ander rechtsbeginsel, te weten dat men geen voordeel behoort te hebben van de opzettelijk veroorzaakte dood van een ander, welk beginsel onder meer uitdrukking heeft gevonden in art. 885 onder 1 boek 3 BW. (...) 5.17 Toepassing van de vermelde algemene rechtsbeginselen leidt onder de hiervoor geschetste feiten en omstandigheden tot de slotsom dat L in het kader van de scheiding en deling van de huwelijkgoederengemeenschap geen aanspraak kan maken op de bevoordeling die het gevolg is van het onstaan van algehele gemeenschap van goederen door het zonder huwelijkse voorwaarden gesloten huwelijk met mevrouw Van Wylick Ook een toetsing van de aanspraken van L aan de eisen van redelijkheid en billijkheid waarnaar hij zich las een deelgenoot in de ontstane gemeenschap van goederen heeft te gedragen, zoals in dit geding door Brouwers c.s. bepleit, leidt tot de slotsom dat L. Geen voordeel uit de goederengemeenschap behoort toe te komen. Het hof legt hier een zware maatstaf aan, omdat het beroep op de eisen van redelijkheid en billijkheid er toe strekt de uitoefening van de aanspraken van L geheel te verhinderen. Ook bij het aanleggen van de zwaarste maatstaf acht het hof de aanspraken van L onder de hiervoor geschetste bijzondere omstandigheden van dit geval en mede bezien in het licht van de genoemde rechtsbeginselen dermate onredelijk en onbillijk, om niet te zeggen stuitend voor het rechtsgevoel, dat de uitoefening van die aanspraken hem geheel dient te worden ontzegd. 18

19 De hoge raad kiest de veilige weg Bijlage 2 BESLISSING HOGE RAAD NJ 1991/ Hoge Raad: (...) 3. Beoordeling van het middel In cassatie moet van het volgende worden uitgegaan. L die geboren is in 1944, heeft vanaf jan de 72-jarige hulpbehoevende Van Wylick tegen betaling verpleegd en verzorgd, aanvankelijk enkele dagen per week en later dagelijks. Op 29 sept is L met Van Wylick gehuwd zonder dat vooraf huwelijkse voorwaarden werden opgemaakt. Het huwelijk werd gesloten buiten de woonplaats van de aanstaande echtelieden en er werd geen ruchtbaarheid aan gegeven. L bezat vrijwel niets, terwijl Van Wylick een aanzienlijk vermogen aanbracht. Beiden wistendat het huwelijk een aanzienlijke vermogensverschuiving teweeg zou brengen. L had sinds 1976 een relatie met een andere man, welke relatie hij niet heeft verbroken. Vijf weken na het huwelijk heeft L Van Wylick op geraffineerde wijze en met grof misbruik van het door haar in hem gesteld vertrouwen van het leven beroofd. L is wegens moord veroordeeld tot een langdurige gevangenisstraf Het hof heeft voorts op grond van deze omstandigheden, in het bijzonder het korte tijdsverloop tussen het huwelijk en de moord op Van Wylick, bij gebreke van enig aanbod tot bewijs van het tegendeel, tot uitgangspunt genomen dat L uitsluitend met Van Wylick is gehuwd om zich van haar vermogen meester te maken en dat hij reeds ten tijde van de huwelijksvoltrekking, althans vrijwel onmiddellijk daarna het voornemen van Van Wylick, indien zij niet op een zeer korte termijn een natuurlijke dood zou sterven, van het leven te beroven Het hof heeft evenals de rechtbank geoordeeld dat ontkennend moet worden g eantwoord op de vraag of L in het kader van de scheiding en deling van de algehele gemeenschap van goederen aanspraak kan maken op de helft van het tot die gemeenschap van goederen behorende vermogen voor zover dat is aangebracht door Van Wylick. Dit oordeel wordt door het middel bestreden Het hof heeft in zijn r.o vooropgesteld dat bij de beantwoording van voormelde vraag in het licht van de wel zeer bijzondere omstandigheden van dit geval enerzijds betekenis toekomt aan algemene rechtsbeginselen en anderzijds aan de eisen van redelijkheid en billijkheid waarnaar L zich als deelgenoot in de tot stand gebrachte algemene gemeenschap van goederen heeft te gedragen. Vervolgens heeft het hof in zijn r.o overwogen dat in het onderhavige geval twee algemene rechtsbeginselen behoren te worden toegepast en dat op grond daarvan L geen aanspraak kan maken op de bevoordeling die het gevolg is van het ontstaan van algehele gemeenschap van goederen. Tegen deze overwegingen richten zich de onderdelen A en B van het middel, doch tevergeefs. Voor zover deze onderdelen berusten op de stelling dat de door het hof bedoelde algemene rechtsbeginselen in het geheel niet bestaan, moet deze overigens niet nader toegelichte stelling als onjuist worden verworpen. 19

20 Eveline T. Feteris Voor zover de onderdelen strekken ten betoge dat die algemene rechtsbeginselen niet van toepassing zijn in een geval als het onderhavige omdat, kort gezegd, de aard van de verkrijging krachtens het ontstaan van een algehele gemeenschap van goederen eraan in de weg staat deze verkrijging gelijk te stellen met een begunstiging of voordeel als waarop voormelde beginselen zien, kunnen zij reeds bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. s Hofs beslissing wordt immers zelfstandig gedragen door het in zijn r.o neergelegde oordeel, dat blijkens hetgeen hierna zal worden overwogen tevergeefs wordt bestreden In r.o heeft het hof geoordeeld dat onder de bijzondere omstandigheden van dit geval en mede bezien in het licht van de genoemde algemene rechtsbeginselen de aanspraken van L dermate onredelijk en onbillijk zijn dat de uitoefening van die aanspraken hem geheel dient te worden ontzegd. Blijkens de geciteerde zinsnede spelen de bedoelde rechtsbeginselen in dit verband slechts deze rol, dat het bestaan van die beginselen heeft bijgedragen tot s hofs oordeel dat de eisen van redelijkheid en billijkheid die uitoefening ontoelaatbaar maken. Voor zover de onderdelen A en B in r.o lezen dat het hof deze beginselen rechtstreeks als rechtsgrond voor voormelde ontzegging heeft gebezigd, missen zij feitelijke grondslag. Voor zover zij de klacht inhouden dat die beginselen niet tot s hofs voormelde oordeel konden bijdragen, gaan zij uit van een onjuiste rechtsopvatting. Onderdeel C valt r.o aan met de stelling dat de rechter niet op grond van redelijkheid en billijkheid mag afwijken van het bepaalde in art.1:100 lid 1 BW. Deze stelling is in haar algemeenheid onjuist. Een afwijking is immers niet geheel uitgesloten. Het hof heeft terecht vooropgesteld dat een dergelijke afwijking niet dan in zeer uitzonderlijke omstandigheden kan worden aangenomen, in verband waarmee het hof spreekt van een zware maatstaf. In de omstandigheden die het hof blijkens het hiervoor overwogene tot uitgangspunt heeft genomen, is het hof terecht tot het oordeel gekomen dat de onverkorte toepassing van de krachtens art. 1:100 lid 1 tussen deelgenoten in een ontbonden huwelijksgemeenschap geldende regel van verdeling bij helfte - in de bewoordingen van art. 6:2 lid 2 NBW - naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Op die grond heeft het hof dan ook geoordeeld dat L bij de verdeling van die gemeenschap geen aanspraak kan maken op toedeling van de goederen die van de zijde van Van Wylick in die gemeenschap zijn gevallen. Voor zover onderdeel C nog klaagt over onbillijke consequenties van s hofs beslissing, werpt het feitelijke stellingen op die niet eerder zijn aangevoerd en dus in cassatie niet kunnen worden behandeld De in onderdeel D onder a aangevoerde klachten falen. Door op grond van de bijzondere omstandigheden van dit geval de uitoefening van de door L geldend gemaakte aanspraken wegens strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te achten, heeft het hof geen van de in het onderdeel te berde gebrachte verdragsbepalingen geschonden. De in onderdeel D onder b aangevoerde klacht mist feitelijke grondslag aangezien zij berust op een verkeerde lezing van s hofs arrest. Het hof heeft het niet verbroken zijn van de sinds 1976 tussen L en een ander bestaande relatie beschouwd als een van de aanwijzingen voor hetgeen L met het huwelijk beoogde. Dat het een relatie met een man, niet met een vrouw betrof, was in s hofs gedachtengang niet van belang. 20