O&A 2015/36 ABkort 2015/126 E C L I:N L :RV S:2 015:8 32

Transcriptie

1 Jur ispr udent ie Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State 18 maart 2015, nr /1/A2 (mrs. P.B.M.J. van der Beek-Gillessen, F.C.M.A. Michiels en G. Snijders) m.nt. R.D. Boesveld 1 O&A 2015/36 ABkort 2015/126 E C L I:N L :RV S:2 015:8 32 Herroepen en alsnog weigeren exploitatievergunning horeca-inrichting. Formele rechtskracht. Zelfstandig schadebesluit. Handelen op eigen risico. Geen gerechtvaardigd vertrouwen gewekt. Geen grond voor nadeelcompensatie. Normaal maatschappelijk risico. (Rotterd a m) De rechtbank heeft terecht overwogen dat de burgemeester het verzoek op goede gronden heeft afgewezen. Appellant heeft geïnvesteerd in het café op het moment dat de aan hem verleende exploitatievergunning nog niet in rechte onaantastbaar was. De Afdeling heeft eerder, zie onder meer de uitspraak van 3 juli 2002 in zaak /1 (Gst. 2003/196), in navolging van het arrest van de Hoge Raad van 29 april 1994 (Gst. 1994/4, AB 1994/530) overwogen dat de houder van een bouwvergunning handelt op eigen risico, indien hij gebruik maakt van een vergunning vóórdat de vergunning in rechte onaantastbaar is. De Afdeling ziet geen aanleiding ten aanzien van de houder van een exploitatievergunning een ander uitgangspunt te kiezen. De rechtbank heeft voorts met juistheid overwogen dat de vergunningverlener niet naderhand kan worden aangesproken tot betaling van schadevergoeding, wanneer een ingesteld bezwaar of beroep tot vernietiging dan wel alsnog tot niet verlening van de vergunning heeft geleid. Dit is slechts anders als van de zijde van de vergunningverlener bij de vergunninghouder het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat een ingesteld of nog in te stellen bezwaar of beroep niet tot vernietiging zal leiden. Nu appellant niet aannemelijk heeft gemaakt dat aan hem door daartoe bevoegde personen toezeggingen zijn gedaan of anderszins vertrouwen is gewekt dat de vergunning bij eventueel in te dienen rechtsmiddelen in stand zou blijven, is er geen grond voor vergoeding van de gestelde schade. Voor zover appellant in hoger beroep alsnog de onrechtmatigheid van het besluit van 7 augustus 2009 aan de orde wil stellen door te betogen dat de burgemeester in strijd met het vertrouwensbeginsel en het rechtszekerheidsbeginsel heeft gehandeld door de exploitatievergunning alsnog te weigeren, kan dat niet tot het door hem beoogde resultaat leiden. Appellant heeft geen hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank van 24 juni 2010, waarin de rechtbank heeft overwogen dat de burgemeester terecht de exploitatievergunning heeft geweigerd. Dit heeft tot gevolg dat dit besluit in rechte onaantastbaar is geworden, zodat van de rechtmatigheid ervan, zowel wat betreft de inhoud als wijze van tot stand komen, moet worden uitgegaan. Nu de burgemeester, anders dan appellant betoogt, de onrechtmatigheid van het besluit niet heeft erkend, is er geen aanleiding een uitzondering te maken op het uitgangspunt dat het besluit van 24 juni 2010 (lees: 7 augustus 2009, RDB) in rechte onaantastbaar is en dat derhalve van de rechtmatigheid daarvan moet worden uitgegaan. Appellant betoogt, onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 2 februari 2011 in zaak /1H2 (Gst. 2011/53) tevergeefs dat het arrest van de Hoge Raad van 29 april 1994 in zijn geval niet van toepassing is en dat de schade als gevolg van het besluit van 22 januari 2009 dient te worden vergoed. In die uitspraak van 2 februari 2011 oordeelde de Afdeling dat het arrest van de Hoge Raad toepassing mist, omdat in dat geval uitsluitend was verzocht om vergoeding van schade als gevolg van vertraging in de realisering van bouwplannen en dat de gestelde schadeposten geen verband houden met het gebruikmaken van een nog niet onherroepelijk geworden bouwvergunning. Anders dan appellant kennelijk betoogt, is in zijn geval bij de exploitatie van het café geen vertraging ontstaan. Hij heeft ervoor gekozen meteen gebruik te maken van de bij besluit van 22 januari 2009 verleende exploitatievergunning en niet af te wachten of er bezwaar en beroep zou worden ingesteld tegen dat besluit. Appellant vordert geen vertragingsschade, maar juist schade die volgens hem het gevolg is van de reeds aangevangen exploitatie van het café. Zijn verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 10 april 2009 (BR 2009/166) treft in dit verband dan ook evenmin doel. Tot slot is er evenmin grond voor het oordeel dat de burgemeester appellant nadeelcompensatie had moeten toekennen omdat het besluit van 7 augustus 2009 in strijd is met het beginsel van gelijkheid voor de openbare lasten. Appellant heeft aan zijn verzoek om schadevergoeding onrechtmatig handelen van de burgemeester ten grondslag gelegd en kan niet eerst in hoger beroep de grondslag van zijn verzoek veranderen. Daarbij komt dat kosten die gemaakt worden voordat definitief is komen vast te staan dat een vergunning in rechte onaantastbaar is, niet aangemerkt kunnen worden als onevenredige schade die buiten het normaal maatschappelijk r i s i c o v a l t. Uitspraak op het hoger beroep van: [appellant], wonend te Rotterdam, tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 4 juni 2014 in zaak nr. 13/4519 in het geding tussen: [appellant] en de burgemeester van Rotterdam. Procesverloop Bij besluit van 19 december 2011 heeft de burgemeester een verzoek van [appellant] om vergoeding van schade afgewezen. 1 Robbert Boesveld is advocaat bij Pot Jonker Advocaten te Haarlem. Afl november

2 Bij besluit van 5 juni 2013 heeft de burgemeester het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 4 juni 2014 heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld. De burgemeester heeft een verweerschrift ingediend. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 9 februari 2015, waar [appellant], bijgestaan door mr. M.P.PH.M. Weerts, advocaat te Rotterdam, en de burgemeester, vertegenwoordigd door mr. S. de Wit, advocaat te Rotterdam, en mr. E. de Vos, werkzaam bij de gemeente, zijn verschenen. O ve r w e g i n g e n 1. Bij besluit van 22 januari 2009 heeft de burgemeester vergunning verleend voor de exploitatie van [café], gevestigd aan de [locatie] te Rotterdam. Omwonenden hebben tegen dit besluit bezwaar gemaakt. Bij besluit van 7 augustus 2009 heeft de burgemeester het besluit van 22 januari 2009 herroepen en de exploitatievergunning alsnog geweigerd, omdat de vestiging van een horeca-inrichting op de betreffende locatie in strijd is met het ter plaatse geldende bestemmingsplan. Bij uitspraak van 24 juni 2010 heeft de rechtbank het daartegen ingestelde beroep van [appellant] ongegrond verklaard. [appellant] heeft geen hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank, zodat het besluit van 7 augustus 2009 in rechte onaantastbaar is. 2. Bij brief van 16 december 2010 heeft [appellant] verzocht om vergoeding van schade als gevolg van het besluit van 7 augustus De schade is begroot op ,00, bestaande uit de verschuldigde huur tot 31 januari 2014, startkapitaal voor aanvang van de exploitatie van het café, inkomstenderving en kosten voor rechtsbijs t a n d. 3. Bij besluit van 5 juni 2013 heeft de burgemeester de afwijzing van het verzoek om schadevergoeding gehandhaafd. Daaraan heeft de burgemeester onder meer ten grondslag gelegd dat het gebruik maken van een verleende, maar nog niet onherroepelijk geworden vergunning voor risico van de vergunninghouder komt. In afwijking van het advies van de Algemene Bezwaarschriftencommissie (hierna: de commissie) ziet de burgemeester geen aanleiding om uit coulance een vergoeding van ,00 toe te kennen voor verbouwings- en goodwillkosten. 4. De rechtbank heeft terecht overwogen dat de burgemeester het verzoek op goede gronden heeft afgewezen. [appellant] heeft geïnvesteerd in het café op het moment dat de aan hem verleende exploitatievergunning nog niet in rechte onaantastbaar was. De Afdeling heeft eerder, zie onder meer de uitspraak van 3 juli 2002 in zaak nr /1, in navolging van het arrest van de Hoge Raad van 29 april 1994 (AB 1994, 530) overwogen dat de houder van een bouwvergunning handelt op eigen risico, indien hij gebruik maakt van een vergunning vóórdat de vergunning in rechte onaantastbaar is. De Afdeling ziet geen aanleiding ten aanzien van de houder van een exploitatievergunning een ander uitgangspunt te kiezen. De rechtbank heeft voorts met juistheid overwogen dat de vergunningverlener niet naderhand kan worden aangesproken tot betaling van schadevergoeding, wanneer een ingesteld bezwaar of beroep tot vernietiging dan wel alsnog tot niet verlening van de vergunning heeft geleid. Dit is slechts anders als van de zijde van de vergunningverlener bij de vergunninghouder het gerechtvaardigde vertrouwen is gewekt dat een ingesteld of nog in te stellen bezwaar of beroep niet tot vernietiging zal leiden. Nu [appellant] niet aannemelijk heeft gemaakt dat aan hem door daartoe bevoegde personen toezeggingen zijn gedaan of anderszins vertrouwen is gewekt dat de vergunning bij eventueel in te dienen rechtsmiddelen in stand zou blijven, is er geen grond voor vergoeding van de gestelde schade. 5. Voor zover [appellant] in hoger beroep alsnog de onrechtmatigheid van het besluit van 7 augustus 2009 aan de orde wil stellen door te betogen dat de burgemeester in strijd met het vertrouwensbeginsel en het rechtszekerheidsbeginsel heeft gehandeld door de exploitatievergunning alsnog te weigeren, kan dat niet tot het door hen beoogde resultaat leiden. [appellant] heeft geen hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank van 24 juni 2010, waarin de rechtbank heeft overwogen dat de burgemeester terecht de exploitatievergunning heeft geweigerd. Dit heeft tot gevolg dat dit besluit in rechte onaantastbaar is geworden, zodat van de rechtmatigheid ervan, zowel wat betreft inhoud als wijze van tot stand komen, moet worden uitgegaan. Nu de burgemeester, anders dan [appellant] betoogt, de onrechtmatigheid van het besluit niet heeft erkend, is er geen aanleiding een uitzondering te maken op het uitgangspunt dat het besluit van 24 juni 2010 (lees: 7 augustus 2009, RDB) in rechte onaantastbaar is en dat derhalve van de rechtmatigheid daarvan moet worden uitgeg a a n. 6. [appellant] betoogt, onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 2 februari 2011 in zaak nr /1/H2 tevergeefs dat het arrest van de Hoge Raad van 29 april 1994 in zijn geval niet van toepassing is en dat de schade als gevolg van het besluit van 22 januari 2009 dient te worden vergoed. In die uitspraak van 2 februari 2011 oordeelde de Afdeling dat het arrest van de Hoge Raad toepassing mist, omdat in dat geval uitsluitend was verzocht om vergoeding van schade als gevolg van vertraging in de realisering van bouwplannen en dat de gestelde schadeposten geen verband houden met het gebruikmaken van een nog niet onherroepelijk geworden bouwvergunning. Anders dan [appellant] kennelijk betoogt, is in zijn geval bij de exploitatie van het café geen vertraging ontstaan. Hij heeft er voor gekozen meteen gebruik te maken van de bij besluit van 22 januari 2009 verleende exploitatievergunning en niet af te wachten of er bezwaar en beroep zou worden ingesteld tegen dat besluit. [appellant] vordert geen vertragingsschade, maar juist schade die volgens hem het gevolg is van de reeds aangevangen exploitatie van het café. Zijn verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van Afl november 2015

3 april 2009 (BR 2009/166) treft in dit verband dan ook evenmin doel. 7. [appellant] heeft, zoals de Afdeling hiervoor onder 4. heeft overwogen, evenmin aannemelijk gemaakt dat door of namens de burgemeester mededelingen zijn gedaan of handelingen zijn verricht op grond waarvan hij het gerechtvaardigd vertrouwen kon ontlenen dat het maken van bezwaar door een derde tegen het besluit van 22 januari 2009 niet tot vernietiging zou leiden. Zijn verwijzing naar de uitspraak van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 26 januari 2005 (ECLI:NL:RBZLY:2005:AS3863) treft derhalve geen do el. 8. [appellant] betoogt eveneens tevergeefs dat de burgemeester gehouden was het advies van de commissie op te volgen en hem uit coulance een vergoeding van ,00 toe te kennen voor verbouwings- en goodwillkosten. De burgemeester is niet gehouden een vergoeding te geven voor door [appellant] gestelde verbouwingskosten en heeft zich op het standpunt kunnen stellen dat de kans op het bestaan van precedentwerking ongewenst is in die gevallen waarin verbouwingskosten worden gemaakt voordat een exploitatieververgunning in rechte onaantastbaar is. Voor vergoeding van goodwillkosten is evenmin grond aanwezig nu het vorige café in 2005 na veel overlast is gesloten en aan [appellant] eerst op 22 januari 2009 de exploitatievergunning is verleend. 9. Tot slot is er evenmin grond voor het oordeel dat de burgemeester [appellant] nadeelcompensatie had moeten toekennen, omdat het besluit van 7 augustus 2009 in strijd is met het beginsel van gelijkheid voor de openbare lasten. [appellant] heeft aan zijn verzoek om schadevergoeding onrechtmatig handelen van de burgemeester ten grondslag gelegd en kan niet eerst in hoger beroep de grondslag van zijn verzoek veranderen. Daarbij komt dat kosten die gemaakt worden voordat definitief is komen vast te staan dat een vergunning in rechte onaantastbaar is, niet aangemerkt kunnen worden als onevenredige schade die buiten het normaal maatschappelijk risico valt. 10. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd. 11. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen a a n leid i n g. B e s l i s s i n g De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State beve s t i g t de a a n g e va l len u it s pr a a k. Na s c h r i f t 1. In deze uitspraak gaat het om de vraag of de houder van een vergunning de gemeente aansprakelijk kan stellen voor de schade die hij lijdt doordat de vergunning na daartegen door derden gemaakt bezwaar wordt herroepen. 2. Casus. De burgemeester van Rotterdam heeft aan appellant bij besluit van 22 januari 2009 vergunning verleend voor de exploitatie van een café. Naar aanleiding van het bezwaar dat omwonenden tegen deze vergunning hebben gemaakt, heeft de burgemeester bij beslissing op bezwaar van 7 augustus 2009 het primaire besluit herroepen en alsnog vergunning geweigerd, omdat de vestiging van het café van appellant in strijd is met het ter plaatse geldende bestemmingsplan. Het beroep van appellant tegen de beslissing op bezwaar is door de rechtbank bij uitspraak van 24 juni 2010 ongegrond verklaard. Tegen deze uitspraak is geen hoger beroep ingesteld. Appellant heeft op 16 december 2010 de burgemeester gevraagd een zelfstandig schadebesluit te nemen in verband met de schade die hij stelt te hebben geleden als gevolg van het alsnog weigeren van een exploitatievergunning. Deze schade bestaat volgens appellant uit verschuldigde huur tot 31 januari 2014, startkapitaal voor aanvang van de exploitatie van het café, inkomstenderving en kosten voor rechtsbijstand. De burgemeester heeft bij besluit van 19 december 2011 het verzoek om schadevergoeding afgewezen. Hij heeft zich daarbij onder andere op het standpunt gesteld dat het gebruikmaken van een nog niet onherroepelijke vergunning in principe voor risico van een vergunninghouder komt. Appellant heeft tegen de afwijzing van zijn verzoek om schadevergoeding tevergeefs bezwaar gemaakt. Bij uitspraak van de Rechtbank Rotterdam van 4 juni 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:4415, is ook het beroep van appellant tegen de beslissing op bezwaar ongegrond verklaard. Bij de hierna te bespreken uitspraak heeft de Afdeling bestuursrechtspraak in hoger beroep de uitspraak van de rechtbank b e ve s t i g d. 3. Wet nadeelcompensatie en schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten. Alvorens nader in te gaan op de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak in deze zaak, wijs ik op het volgende. Op 1 juli 2013 is het onderdeel schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten van de Wet nadeelcompensatie en schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten (Wns) in werking getreden. Op grond van deze wet is in de Algemene wet bestuursrecht een nieuwe titel 8.4 Schadevergoeding ingevoegd. De wetgever beoogt met titel 8.4 Awb in de eerste plaats een duidelijke(re) competentieverdeling te realiseren tussen de verschillende bestuursrechters en de burgerlijke rechter voor schadeverzoeken wegens onrechtmatige besluiten (en daarmee samenhangend bestuurshandelen). De bestuursrechter is exclusief bevoegd ten aanzien van schadeverzoeken op het terrein van de Centrale Raad van Beroep en van de belastingrechter ( art. 8:89 lid 1 Awb). Voor schadeverzoeken op het terrein van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State en het College van Beroep voor het bedrijfsleven is de burgerlijke rechter bevoegd. Een uitzondering geldt voor die gevallen waarin een verzoek om schadevergoeding maximaal ,00 bedraagt. In die gevallen kan een belanghebbende een verzoek ook voorleggen aan de bestuursrechter ( art. 8:89 lid 2 Awb). Zie in verband met vragen die kunnen rijzen over de competentieverdeling tussen de bestuursrechter en de burgerlijke rechter recentelijk K.J. de Graaf, A.T. Marseille & D. Sietses, De reikwijdte van de bestuursrechtelijke schadeverzoekschriftprocedure, O&A 2 015/3. Afl november

4 4. Met de inwerkingtreding van titel 8.4 Awb is een zelfstandige verzoekschriftprocedure bij de bestuursrechter geïntroduceerd. Deze procedure maakt het mogelijk om, los van de procedure tegen het schadeveroorzakend besluit, bij de bestuursrechter een verzoek om schadevergoeding in te dienen. De verzoekschriftprocedure komt in de plaats van de mogelijkheid een accessoir verzoek om schadevergoeding te doen op grond van art. 8:73 Awb (dit artikel is vervallen) of een voor bezwaar en beroep vatbaar zelfstandig schadebesluit uit te lokken (op grond van art. 8:4 lid 1 aanhef en onder f Awb kan geen beroep worden ingesteld tegen een besluit inzake vergoeding van schade wegens onrechtmatig bestuurshandelen). 5. Ingevolge art. IV lid 1 Wns blijft op schade, veroorzaakt door een besluit dat werd bekendgemaakt of een handeling die werd verricht voor het tijdstip waarop deze wet voor dat besluit of die handeling in werking is getreden, het recht zoals dat gold voor dat tijdstip van toepassing. Nu in de onderhavige zaak het schadeveroorzakende besluit (of de schadeveroorzakende besluiten) dateert (dateren) van vóór 1 juli 2013 geldt hier nog het oude recht. Op grond van het oude recht had appellant de keuze tussen het instellen van een vordering bij de burgerlijke rechter dan wel het uitlokken van een zelfstandig schadebesluit om vervolgens zo nodig daartegen bezwaar te maken en beroep in te stellen bij de bestuursrechter. Appellant heeft, zoals gezegd, ervoor gekozen dit laatste spoor te volgen (uit het bekende arrest HR 17 december 1999, Gst. 2000/2, 7112, m.nt. C.P.J. Goorden ( Groningen/Raatgever ) volgt dat appellant totdat de Rechtbank Rotterdam bij uitspraak van 4 juni 2014 op zijn beroep tegen het zelfstandig schadebesluit had beslist, nog van spoor had kunnen wisselen en alsnog een vordering bij de burgerlijke rechter aanhangig had kunnen maken). Gelet op het hier toepasselijke overgangsrecht zullen ook de komende jaren aan de bestuursrechters nog wel de nodige zelfstandige schadebesluiten worden voorgelegd. 6. Onrechtmatige daad in enge zin. De houder van een vergunning waartegen door derden bezwaar is gemaakt en/ of beroep is ingesteld, verkeert in zekere zin in een bijzondere positie. Hij heeft gekregen wat hij wilde, een vergunning, maar dient zich er tegelijkertijd bewust van te zijn dat deze vergunning nog niet onherroepelijk is en nog kan worden herroepen of vernietigd. Overigens zou ook kunnen worden gesteld dat een houder van een vergunning die later wegens een daaraan klevend gebrek wordt herroepen of vernietigd juist niet heeft gekregen waarom hij heeft verzocht, namelijk een perfecte, niet aan herroeping of vernietiging blootstaande, vergunning. Hoe dit ook zij, uit de rechtspraak blijkt mijns inziens dat het verlenen van een gebrekkige vergunning, die wordt herroepen of vernietigd naar aanleiding van daartegen door derden aangewende rechtsmiddelen, ook jegens de vergunninghouder een onrechtmatige daad van het overheidslichaam waartoe het vergunningverlenende bestuursorgaan behoort, kan opleveren (vergelijk HR 15 juni 1979, NJ 1980/261, m.nt. M. Scheltema ( Grubbenvorst/Caldenbroich ), HR 10 april 2009, AB 2009/320, m.nt. G.A. van der Veen, NJ 2009/515, m.nt. M.R. Mok, JB 2009/123, m.nt. J.M.H.F. Teunissen, BR 2009/166, m.nt. C.N.J. Kortmann ( Barneveld/De Berkenhorst ) en Rb. s-gravenhage 11 juli 2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BX202 ). Ook in de onderhavige zaak lijken de rechtbank en de Afdeling bestuursrechtspraak er, zij het impliciet, van uit te gaan dat het primaire besluit van 22 januari 2009, waarbij aan appellant een exploitatievergunning is verleend, (ook) jegens appellant onrechtmatig is. 7. Formele rechtskrachtleer. Appellant heeft zelf geen bezwaar gemaakt tegen de aan hem bij besluit van 22 januari 2009 verleende exploitatievergunning. Uit het hiervóór al vermelde arrest Barneveld/De Berkenhorst volgt dat tegen een vergunninghouder niet de formele rechtskracht van een naar aanleiding van een daartegen door een derde gemaakt bezwaar herroepen vergunning in stelling kan worden gebracht. Met andere woorden: voor de vergunninghouder geldt een uitzondering op de hoofdregel dat jegens een belanghebbende die tegen een besluit geen of zonder succes bezwaar heeft gemaakt en/of beroep heeft ingesteld van de rechtmatigheid van dit besluit moet worden uitgegaan. Ook in de rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak wordt er, mogelijk met een iets andere redenering, vanuit gegaan dat de vergunninghouder in gevallen als hier aan de orde niet de formele rechtskracht van de vergunning kan worden tegengeworpen (zie ABRvS 2 februari 2011, Gst. 2011/53, m.nt. R.D Boesveld, AB 2011/131, m.nt. A.A.J. de Gier, BR 2011/164, m.nt. I.R. Viertelhauzen en C. N. J. Kor t m a n n). 8. In r.o. 5 van haar uitspraak overweegt de Afdeling terecht dat voor zover appellant in de hogerberoepsprocedure over het zelfstandig schadebesluit alsnog de onrechtmatigheid van de beslissing op bezwaar van 7 augustus 2009, waarbij het primaire besluit van 22 januari 2009 is herroepen en alsnog vergunning is geweigerd, aan de orde wil stellen, dit niet tot het door hem beoogde resultaat kan leiden. Deze beslissing op bezwaar is immers, nadat appellant daartegen vruchteloos beroep heeft ingesteld bij de bestuursrechter, in rechte onaantastbaar geworden, zodat van de rechtmatigheid ervan moet worden uitgegaan. Voor een uitzondering op de regel van de formele rechtskracht is voor wat betreft de beslissing op bezwaar ook geen aanleiding. 9. Causaal verband en schade. Bij de beantwoording van de vraag welke schade in causaal verband staat met een gebrekkige vergunning dan wel het besluit waarbij deze vergunning wordt ingetrokken of herroepen, moeten in hoofdlijnen twee situaties steeds goed worden onders c h eid en: a. de situatie waarin het gebrek dat kleeft aan de verleende vergunning niet kan worden hersteld; en b. de situatie waarin aanvankelijk aan de vergunning een gebrek kleefde, maar dit gebrek kan worden geheeld. Zie hierover uitvoeriger mijn naschrift bij de hiervóór al vermelde uitspraak van de Afdeling van 2 februari 2011 (onder 10). In de praktijk (en de rechtspraak) wordt met het causaal verband tussen de gebrekkige vergunningverlening en de verschillende schadeposten nogal eens geworsteld. De hier besproken zaak is daarvan een illustratie. In deze zaak kon het aan de verleende exploitatievergunning klevende gebrek niet worden hersteld en is de vergunning 614 Afl november 2015

5 naar aanleiding van het daartegen door derden gemaakte bezwaar alsnog geweigerd (situatie a). Dit impliceert dat alleen de schade die appellant heeft geleden doordat hij heeft vertrouwd op de rechtsgeldigheid van de vergunning in oorzakelijk verband staat met de vergunningverlening. Voor de door appellant ook geclaimde inkomstenderving, voor zover die althans bestaat uit gederfde winst ter zake de exploitatie van het café waarvoor vergunning was verleend, ontbreekt echter het vereiste causaal verband. Immers, in het geval de burgemeester direct een rechtmatig besluit zou hebben genomen (weigering van vergunning) zou appellant ook geen winst hebben kunnen maken met de exploitatie van het café. 10. Handelen op eigen risico. Ook de schade van appellant die in causaal verband staat met de herroepen exploitatievergunning komt niet (geheel of gedeeltelijk) voor vergoeding in aanmerking. Het verzoek om schadevergoeding van appellant strandt met name op de regel dat de schade die ontstaat doordat alvast gebruik wordt gemaakt van een nog niet onherroepelijke vergunning voor eigen risico is. De Afdeling verwijst in dit verband onder meer naar het Schuttersduinarrest van de Hoge Raad van 29 april 1994, Gst. 1994/4, afl. 6993, m.nt. H.Ph.J.A.M. Hennekens, AB 1994/530, m.nt. F.H. van der Burg, NJ 1997/396, m.nt. M. S c h elt em a: De houder van een bouwvergunning die zoals hier reeds met bouwen begint, vóórdat definitief is komen vast te staan dat de vergunning niet meer kan worden vernietigd op grondslag van een door een belanghebbende krachtens de wet tegen de verlening van die vergunning ingesteld bezwaar of beroep, handelt op eigen risico en kan niet naderhand de gemeente waarvan B&W de vergunning afgaven, aanspreken uit onrechtmatige daad, wanneer een ingesteld bezwaar of beroep tot vernietiging van de vergunning heeft geleid. Dit is slechts anders als van de zijde van de gemeente bij de vergunninghouder het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat een ingesteld of nog in te stellen bezwaar of beroep niet tot vernietiging zal leiden. De Afdeling volgt al sinds lange tijd eenzelfde lijn als de Hoge Raad. Zie naast de in de hier besproken uitspraak vermelde uitspraak van 3 juli 2002, Gst. 2003/196, afl. 7197, m.nt. A.R. Neerhof, AB 2003/306, m.nt. B.J. Schueler bijvoorbeeld ook ABRvS 1 september 2010, /1/H2 en ABRvS (vz.) 4 maart 2011, /2/H1. Deze uitspraken hebben alle betrekking op de houder van een bouwvergunning. De Afdeling overweegt thans met zoveel woorden dat zij geen aanleiding ziet ten aanzien van de houder van een exploitatievergunning een ander uitgangspunt te kiezen. Volgens mij zijn er inderdaad geen plausibele gronden om aan te nemen dat de bouwen op eigen risico -regel, die een toepassing is van de figuur van de eigen schuld in de zin van art. 6:101 van het Burgerlijk Wetboek, niet ook bij andere vergunningen dan bouwvergunningen geldt. 11. Tot slot heeft appellant het in hoger beroep en wellicht ook al in beroep; zie r.o. 5 van de uitspraak van de Rechtbank Rotterdam van 4 juni 2014 ook nog over een andere boeg gegooid. Dit door kennelijk te stellen dat de burgemeester hem nadeelcompensatie had moeten toekennen, omdat de beslissing op bezwaar waarbij alsnog vergunning is geweigerd in strijd is met het beginsel van gelijkheid voor de openbare lasten (het égalitébeginsel). De Afdeling maakt hier korte metten mee. Zij overweegt allereerst dat het niet mogelijk is in hoger beroep de grondslag van het verzoek om een zelfstandig schadebesluit te veranderen. Hier moet worden bedacht dat in het kader van een zelfstandig schadebesluit het besluitmodel geldt. Indien in reactie op een daartoe strekkend verzoek een zelfstandig schadebesluit wordt genomen, kan tegen dit besluit als althans aan de zogenaamde connexiteitseisen wordt voldaan bezwaar worden gemaakt en beroep worden ingesteld (zie bijvoorbeeld ABRvS 6 mei 1997, AB 1997/229 (Van Vlodrop) en ABRvS 22 november 2006, ECLI:NL:RVS:2006:AZ2768). Het object van geschil bij de bestuursrechter is het besluit en niet de aanvraag. In het besluitmodel past het niet goed dat de (juridische of feitelijke) grondslag van een verzoek om schadevergoeding in bezwaar of beroep wordt gewijzigd (zie hierover ook B.J. Schueler, Schadevergoeding en de Awb, Deventer 2005, pagina 64 e.v.; zie voor een bijzonder geval waaruit blijkt dat wel discussie mogelijk is over de vraag hoe een aanvraag om schadevergoeding door het betrokken bestuursorgaan moet worden opgevat CBb 12 juni 2007, ECLI:NL:CBB:2007:BA7437). De starheid van het besluitmodel is in mijn optiek één van de belangrijkste redenen dat de zelfstandig schadebesluitprocedure voor de verzoeker om schadevergoeding vaak in een teleurstelling eindigt. Met de introductie van een verzoekschriftprocedure bij de bestuursrechter is voor verzoeken om schadevergoeding het besluitmodel losgelaten. Dit is een belangrijk winstpunt ten opzichte van de zelfstandig schadebesluitprocedure. Voor appellant zou de verzoekschriftprocedure ondertussen geen soelaas hebben gebracht. Deze procedure is, zoals gezegd, alleen van toepassing op schadeverzoeken wegens onrechtmatige besluiten (en daarmee samenhangend bestuurshandelen). In deze procedure kan niet (tevens) om nadeelcompensatie worden verzocht. De Afdeling overweegt verder dat de kosten die gemaakt worden voordat definitief is komen vast te staan dat een vergunning in rechte onaantastbaar is, niet aangemerkt kunnen worden als onevenredige schade die buiten het normaal maatschappelijk risico valt. Deze overweging, die volgens mij op zichzelf juist is, lijkt niet goed aan te sluiten op hetgeen appellant aan zijn beroep op het égalitébeginsel ten grondslag heeft gelegd. Volgens appellant had de burgemeester hem nadeelcompensatie moeten toekennen, omdat de beslissing op bezwaar waarbij alsnog vergunning is geweigerd in strijd is met dit beginsel. Bij schade die het gevolg is van het alsnog weigeren van vergunning kan worden gedacht aan de door appellant gestelde inkomstenderving. Daarentegen staan kosten die gemaakt worden voordat een vergunning onherroepelijk is, niet in causaal verband met het besluit alsnog vergunning te weigeren. Reeds om deze reden bestond voor deze kosten geen grond voor het toekennen van nadeelcompensatie. Afl november

6 Mij is overigens geen eerdere rechtspraak bekend waarin de Afdeling heeft overwogen dat schade die het gevolg is van het (na bezwaar van een derde) alsnog weigeren van een vergunning onder het normaal maatschappelijk risico valt. Op deze plaats kan nog wel worden gewezen op afdelingsuitspraken waarin is beslist dat schade die is geleden als gevolg van de intrekking van een in rechte onaantastbare vergunning omdat niet meer aan de voor vergunningverlening gestelde eisen wordt voldaan, geen onevenredig, buiten het normale ondernemersrisico vallend, nadeel is dat zou moeten worden gecompenseerd (zie ABRvS 24 februari 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BL5333 en ABRvS 6 juli 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BR0497). R. D. B o e s v e l d Gst. 2015/114 Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State 8 april 2015, nr /1/A2 (mrs. M. Vlasblom, N. Verheij en G.T.J.M. Jurgens) m.nt. C.N. van der Sluis en H. Pennarts 1 Art. 1:3, eerste lid, 4:21, 4:23, 4:36 en 4:46 Awb AB 2015/309 E C L I:N L :RV S:2 015:1073 Onderscheid commerciële transactie (betaling voor geleverde goederen) en subsidie. Van belang zijn aspecten als de hoogte van het geldbedrag, het oogmerk van de strekking (in het algemeen belang, niet gericht op verkrijging van het onroerend goed). Door het college is aan de maatschap een aanspraak op een geldbedrag verstrekt voor de beëindiging van de door haar geëxploiteerde intensieve veehouderij in een extensiveringsgebied en verplaatsing van dat bedrijf naar een landbouwontwikkelingsgebied, met als doel bescherming en herstel van natuur-, landschaps- en milieuwaarden in het extensiveringsgebied. De hoogte van dat geldbedrag is, voor wat betreft de bedrijfsgebouwen, gebaseerd op de gecorrigeerde vervangingswaarde en dekt derhalve slechts de gecorrigeerde kosten van vervanging van die bedrijfsgebouwen. In dat geldbedrag is op geen enkele wijze een vorm van winst verdisconteerd. Voorts heeft het college dat geldbedrag in het algemeen belang verstrekt, namelijk ten behoeve van verplaatsing van de intensieve veehouderij met als doel bescherming en herstel van natuur-, landschaps- en milieuwaarden in het extensiveringsgebied, waarbij het college als verstrekker van dat geldbedrag niet, althans niet rechtstreeks, is gebaat. Het college heeft, gelet op de in de koopovereenkomst opgenomen verplichting voor de maatschap om de bedrijfsgebouwen te slopen, voorts niet het oogmerk gehad om de bedrijfsgebouwen te verkrijgen. Dat geldt eveneens voor de gronden, nu in die koopovereenkomst voor de maatschap de mogelijkheid is opgenomen om gronden van de provincie terug te kopen en de maatschap ter zitting nader heeft toegelicht dat zij de hiervoor bedoelde gronden tegen een lage, niet-marktconforme prijs van de provincie heeft teruggekocht. Gelet hierop kan het geldbedrag niet als betaling voor aan het college geleverde goederen in de zin van artikel 4:21, eerste lid, van de Awb worden aangemerkt. De verstrekking heeft derhalve niet in het kader van een commerciële transactie plaatsgevonden. Daarmee is het door het college verstrekte geldbedrag een subsidie in de zin van artikel 4:21, eerste lid, van de Awb. Voorts vloeit uit titel 4.2 van de Awb, in het bijzonder artikel 4:23, eerste lid, van de Awb, voort dat subsidiëring geschiedt bij besluit. De brief van 11 oktober 2005 behelst aldus een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb, nu daarin subsidie aan de maatschap wordt verleend. Ter uitvoering daarvan hebben het college en de maatschap, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, een overeenkomst gesloten in de zin van artikel 4:36, eerste lid, van de Awb. Uit de aanhef van deze uitvoeringsovereenkomst volgt dat die overeenkomst is aangegaan in het kader van de Beleidsregeling, waarbij eveneens de daarbij behorende bijlagen moeten worden inbegrepen. Ingevolge Bijlage 4, onder B, aanhef en onder 1, bij de Beleidsregeling wordt de leeftijd van de gebouwen, indien de afrondingsperiode van de verplaatsing meer dan drie kalenderjaren beslaat, vermeerderd met het aantal volledige kalenderjaren dat de afrondingsperiode later dan na drie kalenderjaren eindigt. Niet in geschil is dat de verplaatsing van het bedrijf van de maatschap in 2012, en derhalve drie jaar na de einddatum van de oorspronkelijk beoogde afrondingsperiode, zijnde 31 december 2009, is geeindigd. Uit de Rekenbladen behorende bij de Beleidsregeling vloeit voor de maatschap in dat geval een gecorrigeerde vervangingswaarde voort van ,00. Het college heeft de subsidie derhalve bij besluit van 12 februari 2013 terecht overeenkomstig artikel 4:46, eerste lid, van de Awb op dat bedrag vastgesteld. Van bijzondere omstandigheden om af te moeten wijken van de Beleidsregeling was geen sprake. De duur van de verplaatsing is bij de totstandkoming van het beleid betrokken. Bovendien heeft de maatschap het bedrijf op de oude locatie kunnen voortzetten en inkomsten kunnen genereren. Uitspraak op het hoger beroep van: [appellante], gevestigd te [plaats], waarvan de maten zijn [maat A] en [maat B], beide gevestigd te [plaats], tegen de uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant van 15 april 2014 in zaak nr. 13/4480 in het geding tussen: de maatschap en het college van gedeputeerde staten van Noord-Brabant. 1 Cornelis van der Sluis is advocaat bij Ten Holter Noordam advocaten, Hugo Pennarts is adviseur aldaar. 616 Afl november 2015 Gst. 2015/114