Transcriptie

1 pagina 1 van 9 JBPR 2015/70 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, , /01, ECLI:NL:GHARL:2015:5049 Dwangsom, Verjaring, Stuiting, Afstand van verjaring, Schorsing verjaring, Vaststellingsovereenkomst Publicatie JBPR 2015 afl. 5 Publicatiedatum 15 december 2015 College Uitspraakdatum 07 juli 2015 Rolnummer Rechter(s) Partijen Noot Trefwoorden Regelgeving» Samenvatting Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden /01 LJN ECLI:NL:GHARL:2015:5049 mr. De Hek mr. Janse mr. Fikkers [Appellant] te [woonplaats], appellant, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: [appellant], advocaat: mr. M. Schuring, kantoorhoudend te Groningen, tegen [geïntimeerde] te [woonplaats], geïntimeerde, in eerste aanleg: eiser, hierna: [geïntimeerde], advocaat: mr. G. Berghuis, kantoorhoudend te Drachten. mr. G.J. Boeve Dwangsom, Verjaring, Stuiting, Afstand van verjaring, Schorsing verjaring, Vaststellingsovereenkomst, Rv - 611g BW Boek BW Boek BW Boek BW Boek BW Boek lid 1 BW Boek Op grond van art. 611g lid 1 Rv verjaren dwangsommen door verloop van zes maanden na de dag waarop zij verbeurd zijn. In beginsel verbeurt een schuldenaar ook dwangsommen gedurende de tijd dat hoger beroep is ingesteld tegen het vonnis waarin de dwangsom is opgelegd en de schuldenaar in gebreke blijft aan de hoofdveroordeling te voldoen. Door het verbeuren van dwangsommen vangt gedurende die tijd ook de verjaring van de dwangsommen aan. In geval van schorsing van de verjaring op grond van art. 611g lid 2 Rv verjaren dwangsommen niet. De schuldeiser kan de verjaring van de dwangsommen voorkomen door stuiting van de verjaring ex art. 3:316, 3:317 lid 1 en 3:318 BW. Daarnaast kunnen partijen overeenkomen dat de verjaring van de dwangsommen is geschorst gedurende een zekere periode. Los van deze mogelijkheden ter voorkoming van verjaring, kan de schuldenaar ex art. 3:322 lid 2 BW afstand doen van zijn recht om zich op verjaring te beroepen, zelfs voordat de verjaring voltooid is (in afwijking van de dwingendrechtelijke bepaling in art. 3:322 lid 3 BW).» Uitspraak 1. Het geding in eerste aanleg (...; red.) 2. Het geding in hoger beroep

2 pagina 2 van 9 (...; red.) 3. De beoordeling van het geschil Vaststaande feiten 3.1. De rechtbank heeft in rechtsoverweging 2 (2.2 tot en met 2.13) van het tussenvonnis van 10 april 2013 de feiten vastgesteld. Tegen deze vaststelling zijn geen grieven gericht en ook overigens is niet van bezwaren gebleken. Het hof zal dan ook van de door de rechtbank vastgestelde feiten uitgaan, die aangevuld met enkele andere feiten op het volgende neerkomen [Appellant] is de rechtsopvolger onder algemene titel van mevrouw [X], die tijdens de procedure in eerste aanleg is overleden [Geïntimeerde] en [X] waren buren. Zij hadden een geschil over de aanbouw aan de woning van [geïntimeerde] In een door [X] aanhangig gemaakte bodemprocedure heeft de (toenmalige) rechtbank Assen bij vonnis van 11 november 2009 [geïntimeerde] bevolen de aanbouw van zijn woning af te breken binnen 60 dagen na betekening van het vonnis, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van 5.000,= voor iedere overtreding en van 500,= per dag voor iedere dag dat de overtreding voortduurt, met een maximum van ,=. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard [X] heeft dit vonnis op 26 november 2009 doen betekenen aan [geïntimeerde], met bevel om aan de veroordeling te voldoen Naar aanleiding van het voornemen van [geïntimeerde] om in hoger beroep te gaan tegen het vonnis hebben de advocaten van [geïntimeerde] en [X] op 5 januari 2010 telefonisch contact gehad over de tenuitvoerlegging van het vonnis. De advocaat van [geïntimeerde], mr. Berghuis, heeft die dag in een bericht aan mr. Özsaran bevestiging gevraagd van de afspraak dat: (...) uw cliënte, hangende de door cliënt geëntameerde hoger beroepsprocedure, niet over zal gaan tot executie van het vonnis van 11 november 2009 van de rechtbank Assen, en dus, in afwachting van de uitkomst van de hoger beroepsprocedure, pas op de plaats maakt. In een bericht van 6 januari 2010 heeft mr. Özsaran het volgende geschreven aan mr. Berghuis: Hierbij bevestig ik in bovenstaande zaak dat ik namens cliënte niet over zal gaan tot executie van het vonnis gedurende de hoger beroepsprocedure. De hoger beroepsdagvaarding kan u hier ten kantore laten betekenen [Geïntimeerde] heeft bij exploot van 13 januari 2010 hoger beroep ingesteld tegen genoemd vonnis Bij arrest van 6 maart 2012 heeft het (toenmalige) gerechtshof Leeuwarden het vonnis van 11 november 2009, voor zover in deze procedure relevant, bekrachtigd [X] heeft dit arrest op 5 juli 2012 aan [geïntimeerde] doen betekenen, met bevel om aan de proceskostenveroordeling te voldoen [Geïntimeerde] heeft de afbraak van de aanbouw op 24 augustus 2012 voltooid Bij exploot van 5 september 2012 heeft [X] aan [geïntimeerde] bevel gedaan tot betaling binnen 2 dagen van de verbeurde dwangsommen tot een bedrag van ,=, te vermeerderen met explootkosten [Geïntimeerde] heeft bij dagvaarding in kort geding van 27 september 2012 schorsing van de executie van de dwangsommen gevorderd. Bij gelegenheid van de behandeling van deze vordering zijn partijen overeengekomen hun geschil aan de bodemrechter voor te leggen. Procedure in eerste aanleg 3.2. [Geïntimeerde] heeft [X] gedagvaard voor de rechtbank te Assen. Hij heeft primair gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat hij geen dwangsommen heeft verbeurd en

3 pagina 3 van 9 subsidiair dat de verbeurde dwangsommen worden gematigd. Aan deze vorderingen heeft hij ten grondslag gelegd dat door de tussen partijen in januari 2010 gemaakte afspraak de dwangsommen niet verbeurd zijn geworden. De dwangsomveroordeling is pas weer gaan lopen na de betekening van het arrest. [Geïntimeerde] heeft binnen de termijn van 60 dagen nadien aan de veroordeling voldaan. [Geïntimeerde] meent dat indien de tussen partijen gemaakte afspraak niet in deze zin moet worden uitgelegd de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid er aan in de weg staat dat [X] aanspraak heeft op de verbeurde dwangsommen, nu zij na het arrest een aantal maanden stil heeft gezeten alvorens het arrest te doen betekenen. Omdat [X] (al enkele weken voordat bedoeld arrest was gewezen) de woning had verlaten, hoefde [geïntimeerde] er geen rekening mee te houden dat zij, zonder dat te laten weten, nog steeds aanspraak maakte op verwijdering van de aanbouw, aldus [geïntimeerde]. Bij gelegenheid van de comparitie van partijen heeft [geïntimeerde] zijn stellingen aangevuld en heeft hij zich ook beroepen op verjaring van de dwangsommen. In dat verband heeft hij betoogd dat, indien de dwangsommen ondanks de afspraak zijn verbeurd, de dwangsommen zijn verjaard nu er meer dan zes maanden zijn verstreken tussen het verbeuren van de laatste dwangsom (in dat geval op 7 mei 2010) en de stuiting van de verjaring, die volgens [geïntimeerde] op 25 februari 2013 heeft plaatsgevonden [X] heeft verweer gevoerd. Zij heeft onder meer betoogd dat de tussen partijen gemaakte afspraak niet impliceerde dat geen dwangsommen worden verbeurd maar slechts dat de executie daarvan wordt opgeschort voor de duur van de hoger beroepsprocedure. Ook heeft [X], nadat de rechtbank haar de gelegenheid had gegeven te reageren op het verjaringsverweer, aangevoerd dat de dwangsommen niet zijn verjaard. De rechtbank heeft in het eindvonnis het verjaringsverweer gehonoreerd en [X] verboden de dwangsommen te executeren. Bespreking van de grieven 3.4. [Appellant] heeft appel ingesteld tegen het tussenvonnis van 10 april 2013 en tegen het eindvonnis van 16 oktober De grieven keren zich alleen tegen het eindvonnis. Het appel tegen het tussenvonnis is dan ook ongegrond Het hof stelt bij de bespreking van de grieven tegen het eindvonnis voorop dat tussen partijen in appel niet meer ter discussie staat dat ondanks de door hen op 5 januari 2010 gemaakte afspraak de dwangsommen zijn verbeurd. [Geïntimeerde] heeft zijn aanvankelijke stelling dat partijen met die afspraak zijn overeengekomen dat de dwangsommen niet zouden worden verbeurd, uitdrukkelijk niet gehandhaafd. In zijn antwoordakte in eerste aanleg heeft hij (onder randnummer 7) uitdrukkelijk aangegeven dat als de afspraak al zag op de dwangsommen deze slechts zag op de schorsing van de tenuitvoerlegging van de executie en uitdrukkelijk niet op de verbeurte hiervan. In de memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] dit in ongeveer gelijke bewoordingen herhaald (vgl. randnummer 4.12). Ook [appellant] heeft zijn hiervoor in rechtsoverweging 3.3 weergegeven standpunt in hoger beroep gehandhaafd (vgl. memorie van grieven randnummers 10 en 14). Hij heeft niet gegriefd tegen rechtsoverweging 2.5 van het eindvonnis, waarin de rechtbank heeft overwogen dat partijen met hun afspraak alleen de schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis van 11 november 2009 zijn overeengekomen en niet tevens de schorsing van het verbeuren van dwangsommen. Het hof heeft er dan ook van uit te gaan dat de partijafspraak geen gevolgen had voor het verbeuren van de dwangsommen Met de grieven I tot en met III komt [appellant] op tegen het oordeel van de rechtbank dat de dwangsommen zijn verjaard en tegen de motivering van dit oordeel. De grieven hangen met elkaar samen en leggen de vraag of de dwangsommen zijn verjaard in volle omvang aan het hof voor. Het hof zal de grieven tezamen bespreken De rechtbank heeft in rechtsoverwegingen 2.4 tot en met 2.6 van het eindvonnis vastgesteld dat de verjaringstermijn op 5 mei 2010 is gaan lopen en dat, bij een verjaringstermijn van zes maanden (artikel 611g lid 1 Rv) de dwangsommen in beginsel op 5 november 2010 zijn verjaard. Tegen dit oordeel zijn geen grieven gericht [Appellant] meent dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat gedurende de periode van 5 mei tot 5 november 2010 geen stuitingshandeling heeft plaatsgevonden. Volgens [appellant] kan de tussen partijen op 5 januari 2010 gemaakte afspraak als een stuitingshandeling worden gezien. Het hof volgt hem niet in dit betoog. Stuiting breekt een lopende verjaringstermijn af. Toen de afspraak op 5 januari 2010 werd gemaakt, was de

4 pagina 4 van 9 verjaringstermijn nog niet gaan lopen. Van het afbreken van een lopende verjaringstermijn was dan ook geen sprake [Appellant] heeft ook betoogd dat de door [X] op 17 augustus 2010 ingediende memorie van antwoord in de appelprocedure tegen het vonnis van 11 november 2009 als een stuitingshandeling heeft te gelden. In deze memorie heeft [X] in reactie op grief VIII van [geïntimeerde], die gericht was tegen de dwangsomveroordeling, opgemerkt dat terecht een dwangsom is opgelegd. Het hof volgt [appellant] niet in dit betoog. In zijn arrest van 29 juni 2012 (ECLI:NL:HR:2012:BW1260) heeft de Hoge Raad overwogen dat een opmerking in de processtukken in de appelprocedure tegen het vonnis waarbij de dwangsom is opgelegd, inhoudende dat in eerste aanleg de dwangsommen terecht zijn opgelegd, niet kan worden aangemerkt als een schriftelijke aanmaning of mededeling in de zin van artikel 3:317 lid 1 BW Voor zover [appellant] betoogt dat de verjaring in de periode tot 5 november 2010 is gestuit, faalt dit betoog [Appellant] heeft vervolgens aangevoerd dat sprake is van schorsing van de verjaring in de zin van artikel 611g lid 2 Rv. De partijafspraak van 5 januari 2010 heeft, zo begrijpt het hof de stellingen van [appellant], te gelden als een schorsingsgrond. Het hof volgt [appellant] niet in dit betoog. In artikel 611g lid 2 Rv is bepaald dat de verjaring wordt geschorst door faillissement, toepassing van de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen en ieder ander wettelijk beletsel voor tenuitvoerlegging van de dwangsom. Een partijafspraak om gedurende bepaalde tijd niet te executeren is geen wettelijk beletsel in de zin van deze bepaling. [Appellant] heeft ook niet aangevoerd welke wettelijke bepaling de tenuitvoerlegging van de dwangsom heeft belet. Overigens heeft ook hier te gelden dat de verjaringstermijn nog niet liep op 5 januari 2010, zodat de termijn toen nog niet geschorst kon worden [Appellant] heeft zich er ook (met een beroep op Hoge Raad 27 maart 2009, ECLI:NL:HR:2009: BH1544) op beroepen dat de afspraak tussen partijen heeft te gelden als een vaststellingsovereenkomst. Uit de aard van de vaststellingsovereenkomst volgt dat de rechtsverhouding tussen partijen met ingang van het moment waarop deze overeenkomst tot stand kwam niet langer werd bepaald door het vonnis en de daarop gevolgde procedure, maar door de vaststellingsovereenkomst. Dat betekent ook dat artikel 611g Rv niet langer op de rechtsverhouding van toepassing is, aldus [appellant]. Volgens [appellant] hield de vaststellingsovereenkomst in dat de executie van het vonnis door de partijafspraak werd geschorst gedurende de appelprocedure. Schorsing van de executie van het vonnis hield ook schorsing in van het verbeuren van dwangsommen. Met de overeenkomst heeft [geïntimeerde] volgens [appellant] (impliciet) afstand gedaan van (naar het hof de stellingen van [appellant] verstaat: het recht zich te beroepen op) de verjaring van de dwangsommen voor zover deze gedurende de appeltermijn zouden verjaren Het hof stelt vast dat [geïntimeerde] ook in appel heeft aangevoerd dat partijen slechts hebben afgesproken dat [X] gedurende het hoger beroep niet zou overgaan tot executie van het vonnis. De partijafspraak zag volgens [geïntimeerde] primair op de afbraak van de woning en waar het de dwangsommen betreft was geen onderdeel van de afspraak om de toepasselijkheid van de verjaringstermijn op de dwangsommen uit te sluiten. [Geïntimeerde] betwist dan ook dat partijen `met de schorsing van de executie tevens zijn overeengekomen dat de dwangsommen gedurende de appelprocedure niet zouden verjaren Partijen verschillen aldus over de uitleg van de in de correspondentie tussen partijen vastgelegde partijafspraak. Het hof stelt voorop dat de vraag hoe de verhouding tussen partijen is geregeld, niet kan worden beantwoord op grond van uitsluitend een zuiver taalkundige uitleg van de correspondentie tussen de advocaten van partijen. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze correspondentie toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten Het hof stelt vast dat in de correspondentie tussen de advocaten van partijen geen melding wordt gemaakt van de verjaring van de dwangsommen of van de eventuele gevolgen van de afspraak voor de verjaring van dwangsommen, zulks in relatie tot de wettelijke regeling in artikel 611g lid 1 Rv. Gesteld noch gebleken is dat (de advocaten van) partijen hebben gesproken over de verjaring van dwangsommen en dus evenmin dat zij hun verwachtingen ten aanzien van de verjaring, zo zij die al hebben gehad, toen hebben gedeeld. Onder deze omstandigheden kan de overeenkomst tussen partijen, in het licht van hetgeen het hof hiervoor

5 pagina 5 van 9 heeft overwogen, niet aldus worden uitgelegd dat de verjaring van de dwangsommen werd geschorst en/of [geïntimeerde] in deze overeenkomst afstand heeft gedaan van verjaring van de dwangsommen gedurende de appelprocedure. Het hof neemt bij dit oordeel in aanmerking dat op grond van het bepaalde in artikel 3:322 lid 3 BW geen afstand kan worden gedaan van verjaring voordat de verjaring is voltooid. Toen de afspraak tussen partijen werd gemaakt, had de verjaringstermijn zelfs nog geen aanvang genomen. Ook indien, met [appellant], moet worden aangenomen dat in het kader van een vaststellingsovereenkomst kan worden afgeweken van de regel (van dwingend recht) van artikel 3:322 lid 3 BW ligt het niet voor de hand dat impliciet, zonder dat dit uitdrukkelijk is besproken, afstand wordt gedaan van verjaring. Beide partijen werden bij het maken van de afspraak bijgestaan door een advocaat. Er kan dan ook van worden uitgegaan dat indien zij hebben willen overeenkomen dat afstand zou worden gedaan van verjaring, zij dit uitdrukkelijk zouden zijn overeengekomen. Dat is echter juist niet gebeurd [Appellant], op wie in deze de bewijslast rust, heeft een algemeen bewijsaanbod gedaan. Hij heeft echter niet gemotiveerd aangeboden (door getuigen) te bewijzen dat partijen zijn overeengekomen dat [geïntimeerde] afstand deed van zijn recht op verjaring, althans dat is overeengekomen dat de verjaringstermijn gedurende de appelprocedure werd opgeschort. Het hof ziet geen reden [appellant] ambtshalve tot dit bewijs toe te laten [Appellant] heeft zich voor zijn stelling dat partijen een vaststellingsovereenkomst zijn aangegaan inhoudende dat van de wettelijke regeling van verjaring werd afgeweken, beroepen op genoemd arrest van de Hoge Raad van 27 maart Uit dat arrest volgt dat een tussen partijen gemaakte afspraak over de executie van dwangsommen als een vaststellingsovereenkomst kan worden aangemerkt en dat indien sprake is van een vaststellingsovereenkomst de wettelijke regeling van verjaring van dwangsommen (in het door de Hoge Raad berechte geval: artikel 611g Rv en artikel 3:322 BW) opzij kan worden gezet. Anders dan [appellant] betoogt, verschilt het aan de Hoge Raad voorgelegde geschil echter op cruciale onderdelen van het geschil tussen partijen: allereerst hadden partijen in de aan de Hoge Raad voorgelegde zaak een overeenkomst gesloten in het kader van een executiegeschil. In dat geschil stond de vraag centraal of was gehandeld in strijd met de dwangsomveroordeling. In deze zaak verschilden partijen in januari 2010 over de vraag of de hoofdveroordeling terecht was uitgesproken; vervolgens had de partij aan wie een dwangsom was opgelegd een bankgarantie gesteld tot aan het bedrag van de (mogelijk daarover verschilden partijen juist van mening en hebben ze tot aan de Hoge Raad en daarna in verwijzing geprocedeerd) verbeurde dwangsommen. Van een bankgarantie is in het geschil tussen [geïntimeerde] en [appellant] geen sprake; ten slotte liet de overeenkomst tussen partijen in de procedure bij de Hoge Raad geen andere uitleg toe dan dat de ene partij afstand heeft gedaan van haar (gestelde) recht op executie van de dwangsommen waartegen de andere partij een bankgarantie heeft gesteld. Van een dergelijke afspraak is in dit geval, ook volgens de stellingen van [appellant], geen sprake. Het beroep op meergenoemd arrest kan [appellant] dan ook niet baten De slotsom is dat ook het beroep van [appellant] op de inhoud (en het karakter) van de partijafspraak [appellant] niet kan baten [Appellant] heeft zich er, ten slotte, op beroepen dat het beroep van [geïntimeerde] op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Volgens [appellant] is [geïntimeerde] zich er steeds bewust van geweest dat [appellant] nog aanspraak maakte op de dwangsommen. Dat volgt ook wel uit het feit dat hij na de betekening van het arrest van het hof alsnog tot afbraak is overgegaan, aldus [appellant]. Het hof volgt [appellant] niet in dit betoog. Uit het feit dat [geïntimeerde] na de betekening van het arrest alsnog aan de veroordeling heeft voldaan door tot afbraak van de uitbouw over te gaan, volgt niet dat hij zich er voordien van bewust was dat [X] aanspraak bleef maken op de dwangsommen. Maar ook als het er wel uit volgt, valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien waarom vanwege die bewustheid het beroep op verjaring van de veel eerder (in 2010) verbeurde dwangsommen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dat [X] ervan is uitgegaan dat partijen waren overeengekomen dat de dwangsommen waren opgeschort en er geen rekening mee hoefde te houden dat de dwangsommen zouden verjaren gedurende de appelprocedure betekent niet dat het beroep op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en

6 pagina 6 van 9 billijkheid onaanvaardbaar is, nu uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat partijen niet zijn overeengekomen hetgeen [X] klaarblijkelijk ten aanzien van de verjaring heeft verondersteld (maar niet met [geïntimeerde] heeft gedeeld toen de afspraak werd gemaakt) Het door [appellant] gedane beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid faalt dan ook. Dat betekent dat de grieven I tot en met III falen De overige grieven, die zich richten tegen het oordeel van de rechtbank dat de vordering tot betaling van dwangsommen niet meer in rechte afdwingbaar is en tegen de diverse door de rechtbank uitgesproken veroordelingen falen, nu deze alle alleen zijn gebaseerd op het betoog dat de dwangsommen niet zijn verjaard Het hof zal het eindvonnis dan ook bekrachtigen. [Appellant] wordt veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep (geliquideerd salaris van de advocaat: 1 punt, tarief IV). 4. De beslissing Het gerechtshof: verklaart het appel tegen het tussenvonnis van 10 april 2013, waarvan beroep, ongegrond; bekrachtigt het eindvonnis van 16 oktober 2013, waarvan beroep; veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in beroep en begroot deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen op 308,= aan verschotten en op 2.632,= voor geliquideerd salaris van de advocaat; verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af.» Noot Inleiding 1. De dwangsom ex art. 611a lid 1 Rv is een pressiemiddel om de veroordeelde te bewegen de feitelijke handeling (doen of nalaten) waartoe hij of zij is veroordeeld, te verrichten. Voldoet een veroordeelde niet aan de (hoofd)veroordeling, dan verbeurt hij of zij in beginsel de dwangsom, maar niet voordat de uitspraak waarin de dwangsom is vastgesteld aan de veroordeelde is betekend (art. 611a lid 3 Rv). Wanneer de dwangsom is verbeurd, kan de partij die veroordeling heeft verkregen (hierna: schuldeiser ) de (verbeurde) dwangsom ten uitvoer leggen op grond van de uitspraak waarin de dwangsom is vastgesteld (art. 611c Rv). Voor die executie van de dwangsom heeft de schuldeiser beperkte tijd, omdat de (vordering tot betaling van de) dwangsom verjaart (art. 611g lid 1 Rv). 2. In het hier te bespreken arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden, staat het voorkomen van (een beroep op) de verjaring van de dwangsom centraal. Daarop wordt hierna eerst in het algemeen ingegaan, alvorens op de overwegingen van het hof wordt ingegaan en een conclusie voor de praktijk volgt. Het voorkomen van (een beroep op de) verjaring van de dwangsom 3. In afwijking van art. 3:324 BW bepaalt art. 611g lid 1 Rv dat de dwangsom verjaart door verloop van zes maanden na de dag waarop zij verbeurd is (zie hierover HR 29 juni 2012, «JBPR» 2012/65, m.nt. A.W. Jongbloed). Door het verstrijken van de verjaringstermijn zijn de dwangsommen enkel nog een natuurlijke verbintenis en kunnen deze niet meer in rechte worden afgedwongen (art. 6:3 lid 1 BW). 4. In geval als in het hier te bespreken arrest dat een schuldenaar is veroordeeld tot betaling van een dwangsom per tijdseenheid waarin hij of zij in gebreke blijft aan de hoofdveroordeling te voldoen, met bepaling van een maximumbedrag, geldt dat de schuldenaar geen dwangsommen meer verbeurt nadat het maximum aan dwangsommen is bereikt, ongeacht de vraag of hij aan de hoofdveroordeling heeft voldaan. Dat betekent dat alle dwangsommen zijn verjaard zes maanden nadat de laatste dwangsom werd verbeurd (zie HR 1 juli 1994, NJ 1994, 669). Stel dat aan de schuldenaar een dwangsom van 100,= per maand is opgelegd met een maximum van

7 pagina 7 van ,= en de eerste dwangsom op 1 januari verbeurt. Op 1 juni heeft de schuldenaar 600,= verbeurd. Op 1 juli is de dwangsom van 1 januari verjaard en verbeurt de schuldeiser opnieuw 100,=. De schuldeiser is dus nog steeds 600,= verschuldigd. Op 1 december is de schuldeiser ook nog steeds 600,= verschuldigd, want de dwangsommen in het tijdvak 1 januari tot 1 juli zijn verjaard. Op 1 januari van het volgende jaar is de schuldeiser echter 500,= verschuldigd, omdat geen nieuwe dwangsommen worden verbeurd. De schuldeiser had dit kunnen voorkomen door op uiterlijk 30 juni de lopende verjaring van de eerste zes maanden (ineens) te stuiten. Op 1 december zou de schuldenaar dan 1.200,= verschuldigd zijn. Op uiterlijk 31 december had de schuldeiser opnieuw de lopende verjaring moeten stuiten, ditmaal ook van de verbeurde dwangsommen in het tijdvak 1 juli tot 1 januari van het volgende jaar (zie ook A.W. Jongbloed, De privaatrechtelijke dwangsom, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2007, p. 97). Vanaf dat moment zal de schuldeiser ieder half jaar de verjaring opnieuw moeten stuiten als bedoeld in de art. 3:316, 3:317 lid 1 en 3:318 BW (M.B. Beekhoven van den Boezem, De dwangsom in het burgerlijk recht, Deventer: Kluwer 2006, p. 309 e.v.). 5. Ter stuiting van de verjaring kan de schuldeiser, al dan niet in reconventie, een verklaring voor recht vorderen dat de schuldenaar de dwangsommen verschuldigd is (art. 3:316 lid 1 BW, vgl. Beekhoven van den Boezem (2006), p ). Daarnaast kan de schuldeiser de verjaring stuiten door schriftelijke aanmaningen of mededelingen als bedoeld in art. 3:317 lid 1 BW aan de schuldenaar te sturen (zie hierover HR 18 september 2015, NJ 2015, 382). Een dergelijke aanmaning of mededeling werkt niet als de schuldeiser in zijn processtukken die volgen na het vonnis waarin de dwangsomveroordeling is uitgesproken, (enkel) opneemt dat de dwangsommen terecht zijn opgelegd (HR 29 juni 2012, «JBPR» 2012/65, m.nt. A.W. Jongbloed). 6. De verjaring wordt geschorst door faillissement, door toepassing van de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen en ieder ander wettelijk beletsel voor tenuitvoerlegging van de dwangsom (art. 611g lid 2 Rv). Voorbeelden van laatstgenoemde zijn de surséance van betaling (Gemeenschappelijke Memorie van Toelichting van de Benelux Overeenkomst houdende eenvormige wet betreffende dwangsom, Kamerstukken II 1975/76, , nrs. 1-4, p. 23) en de schorsing van de tenuitvoerlegging door de executierechter ex art. 438 Rv (Beekhoven van den Boezem (2006), p. 325). Partijen kunnen ook overeenkomen dat de verjaring wordt geschorst gedurende een zekere periode. 7. Evenzeer kan de schuldenaar afstand doen van zijn recht om de verjaring in te roepen, maar niet voordat de verjaring voltooid is (art. 3:322 lid 2 jo lid 3 BW). Wanneer partijen (ter beëindiging van hun geschil) over de executie van dwangsommen afspraken maken, kunnen die afspraken kwalificeren als een vaststellingsovereenkomst ex art. 7:900 lid 1 BW. De rechtsverhouding tussen partijen wordt dan beheerst door die vaststellingsovereenkomst, zodat art. 611g Rv daarop niet meer van toepassing is. En hoewel art. 3:322 lid 3 BW van dwingend recht is, is een in die vaststellingsovereenkomst opgenomen afspraak dat de schuldenaar afstand doet van zijn recht om de verjaring in te roepen, nog voordat de verjaring voltooid is, ingevolge art. 7:902 BW geldig, mits de afspraak naar inhoud of strekking niet in strijd is met de goede zeden of de openbare orde (HR 27 maart 2009, NJ 2009, 579, m.nt. A.I.M. van Mierlo). Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden, over het voorkomen van (een beroep op de) verjaring van de dwangsom 8. De buurman van (de erflater van) appellant (in het te bespreken arrest) is bij vonnis bevolen tot sloop van de aanbouw van zijn woning op straffe van een dwangsom. Dit vonnis is op 26 november 2009 aan hem betekend. Tegen dit vonnis wilde de buurman in hoger beroep gaan. Na telefonisch overleg tussen de advocaten van partijen op 5 januari 2010, heeft de advocaat van appellant per van 6 januari 2010 bevestigd dat appellant niet tot executie van het vonnis zal overgaan gedurende de hoger beroepsprocedure. Na bekrachtiging in hoger beroep, heeft appellant dat arrest op 5 juli 2012 aan de buurman laten betekenen. Op 24 augustus 2012 heeft de buurman de bevolen sloop voltooid. Op 5 september 2012 maakte appellant aanspraak op de verbeurde dwangsommen tot het maximum van ,=. Bij dagvaarding in kort geding van 27 september 2012 heeft de buurman schorsing van de executie van de dwangsommen gevorderd. Ten tijde van de behandeling van deze vordering kwamen partijen overeen het geschil aan de bodemrechter voor te leggen. Het hier te bespreken arrest is de uitkomst in het hoger beroep in die bodemprocedure. 9. Meest van belang is dat de buurman in eerste aanleg primair een verklaring voor recht vorderde dat hij geen dwangsommen had verbeurd en (meer) subsidiair stelde dat de

8 pagina 8 van 9 dwangsommen waren verjaard. De rechtbank oordeelde dat de buurman de dwangsommen had verbeurd en stelde vast dat de verjaringstermijn op 5 mei 2010 was gaan lopen. De rechtbank honoreerde het subsidiaire verweer en oordeelde dat de dwangsommen op 5 november 2010 waren verjaard. 10. Het hof stelt vast dat in hoger beroep niet meer ter discussie staat dat dwangsommen zijn verbeurd, doch enkel de vraag aan de orde is of de dwangsommen zijn verjaard. Daartoe aangezet door de grieven, blinkt het arrest uit in motivering, op één punt na, maar dat kan niet tot een andere beslissing van de zaak leiden. Alle eerdergenoemde mogelijkheden ter voorkoming van (een beroep op de) verjaring zijn door appellant benut, doch zonder succes. 11. Het betoog van appellant dat de afspraak van 5 januari 2010 een stuitingshandeling was, volgde het hof niet, omdat het terecht oordeelde dat ten tijde van die afspraak de verjaringstermijn nog niet was gaan lopen, zodat nog geen lopende verjaringstermijn door stuiting kon worden afgebroken. Eerst op 26 januari 2010 (60 dagen na betekening vonnis op 26 november 2009) ving de verjaringstermijn aan. 12. Evenmin kon de (enkele) stelling van appellant, inhoudende dat de dwangsom terecht was opgelegd, in zijn memorie van antwoord in de appelprocedure tegen het vonnis waarin de dwangsomveroordeling was opgenomen, als stuitingshandeling in de zin van art. 3:317 lid 1 BW gelden. Dat is in lijn met eerdere rechtspraak. 13. Anders dan appellant betoogde, oordeelde het hof dat de partijafspraak geen ander wettelijk beletsel in de zin van art. 611g lid 2 Rv is, zodat met die afspraak de (toen nog niet lopende) verjaringstermijn niet kon worden geschorst. Een dergelijke afspraak vindt immers haar grondslag niet in de wet. 14. Vervolgens diende het hof te beoordelen of de partijafspraak eveneens inhield dat partijen schorsing van de verjaring van dwangsommen waren overeengekomen, dan wel inhield dat de buurman afstand van zijn recht zich te beroepen op verjaring had gedaan. Aan de hand van de Haviltexmaatstaf oordeelt het hof dat de partijafspraak niet de gestelde schorsing of afstand van recht inhield. In het licht van de genoemde feiten en omstandigheden is de uitleg van het hof overtuigend. 15. Hoewel met dat oordeel al geen sprake meer kon zijn van een vaststellingsovereenkomst die inhield dat partijen van de wettelijke regeling van verjaring afweken, zoals appellant met een beroep op eerdergenoemde arrest van de Hoge Raad van 27 maart 2009 had aangevoerd, voegde het hof aan dat oordeel toe dat de in het arrest van de Hoge Raad aan de orde zijnde geschil op cruciale onderdelen verschilde van onderhavige kwestie, zodat een beroep op dit arrest appellant niet kan baten. Waarom de opsomming van cruciale verschillen van belang is voor het oordeel wordt niet duidelijk. Tevens zou de vraag gesteld kunnen worden hoe verschillend de genoemde onderdelen zijn, met name ten aanzien van het eerste onderdeel. Het hof noemt als eerste cruciale verschil dat het geschil voor de Hoge Raad in meergenoemd arrest ging over een in het kader van een executiegeschil gesloten overeenkomst, terwijl de afspraak op 5 januari 2010 in het hier besproken arrest gemaakt werd ten tijde van een geschil over de hoofdveroordeling (wel of niet slopen van de aanbouw). Daarbij rijst echter de vraag of de afspraak in dit geschil (ook) niet veeleer gemaakt werd in het kader van een (op zijn minst aanstaand) executiegeschil, omdat de buurman daarmee wenste te voorkomen dat het vonnis zou worden geëxecuteerd. Door zijn voornemen hoger beroep in te stellen was genoegzaam duidelijk dat hij zich niet kon verenigen met het vonnis, laat staan met het verbeuren en executeren van dwangsommen. Wat daar ook van zij, het zou niet tot een ander oordeel hebben geleid. 16. Uit het feit dat de buurman de aanbouw na betekening van het arrest alsnog in 2012 heeft afgebroken zou volgens appellant kunnen worden afgeleid dat hij zich ervan bewust was dat appellant aanspraak bleef maken op de dwangsommen. Voor zover dat daar al uit volgt, is volgens het hof niet in te zien waarom vanwege die bewustheid het beroep op de reeds in 2010 verbeurde dwangsommen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Mede gelet op de het doel van de dwangsom, de prikkel tot nakoming, is dit in lijn met eerdere rechtspraak. Wil de dwangsom aan haar doel beantwoorden, dan dient kort na het (gestelde) verbeuren ervan aanspraak op betaling te worden gemaakt en dient, in casu, de buurman binnen korte tijd duidelijk te worden gemaakt dat hij naar het oordeel van, in casu, appellant dwangsommen heeft verbeurd, mede met het oog op zijn bewijspositie. Hiermee valt niet in overeenstemming te brengen dat, als tegen de veroordeling waarbij de dwangsom is opgelegd,

9 pagina 9 van 9 een rechtsmiddel is ingesteld, de verjaring van verbeurde dwangsommen geen aanvang zou nemen zolang niet op dat rechtsmiddel is beslist, met als gevolg dat degene die is veroordeeld, ook nog op een veel later moment dan na een half jaar voor het eerst kan worden aangesproken tot betaling van verbeurde dwangsommen (HR 29 juni 2012, «JBPR» 2012/65, m.nt. A.W. Jongbloed). De overeenkomst ten behoeve van het voorkomen van (een beroep op de) verjaring van de dwangsom 17. Het arrest van het hof leert dat de schuldeiser die instemt met het staken van de executie van het vonnis waarin de dwangsom is opgelegd gedurende de hoger beroepsprocedure tegen dat vonnis, zal moeten afspreken met de schuldenaar dat deze afspraak i) niet afdoet aan het verbeuren van de dwangsommen en ii) de verjaringstermijn van de dwangsommen vanaf de dag van aanvang is geschorst totdat een einde aan het geding gekomen is. Nog beter zou de afspraak zijn dat de schuldenaar afstand doet van zijn recht om de verjaring in te roepen, zodat in de dwangsommen in het geheel niet verjaren. Op het moment van het maken van voornoemde afspraken zal echter doorgaans nog geen dwangsom verbeurd zijn. Daarom is evenmin een verjaringstermijn gaan lopen, zodat geen afstand gedaan kan worden van enige verjaring. mr. G.J. Boeve, advocaat bij Van Benthem & Keulen NV te Utrecht