VREEMDELINGEN- EN STRAFRECHT: CRIMMIGRATIE

Transcriptie

1 NEDERLANDS JURISTENBLAD VREEMDELINGEN- EN STRAFRECHT: CRIMMIGRATIE De repressieve verzorgingsstaat Achter de schermen van de Nationale ombudsman Klachtwet gezondheidszorg: ondoordacht én onrechtmatig P JAARGANG JANUARI

2 De nieuwe NJB-site maakt indruk! Net als het tijdschrift, staat de website van het NJB vol actueel nieuws en zinvolle discussies. En nu meer dan ooit, na de recente vernieuwing van de website. U bent van harte welkom om aan de discussies deel te nemen. Actief of passief. Op de nieuwe website van het Nederlands Juristenblad. Bezoek m meteen even op Best indrukwekkend.

3 Inhoud Vooraf Prof. mr. J.E.J. Prins Auteursrechtelijke garanties voor Open Access van wetenschap Wetenschap Mr. drs. C.H. de Jonge van Ellemeet Vreemdelingen(zaken) in de strafkamer van de Hoge Raad Focus Prof. dr. G.J. Vonk Repressieve verzorgingsstaat Praktijk Dr. A.F.M. Brenninkmeijer Een nadere inkleuring van achter de schermen van de Nationale ombudsman OPEN ACCESS is bij uitstek een DOSSIER dat in EUROPEES of nog RUIMER verband opgepakt moet worden. Auteursrechtelijke VERANKERING op EU-NIVEAU zou in ieder geval een noodzakelijk BEGIN zijn Pagina NEDERLANDS JURISTENBLAD VREEMDELINGEN- EN STRAFRECHT: CRIMMIGRATIE De repressieve verzorgingsstaat Achter de schermen van de Nationale ombudsman Klachtwet gezondheidszorg: ondoordacht én onrechtmatig 2P JAARGANG JANUARI 2014 Opinie Prof. mr. J.C.J. Dute Mr. L.H.M.J. van de Laar Komende klachtwet gezondheidszorg Ondoordacht én onrechtmatig Rubrieken Rechtspraak Boeken Tijdschriften Wetgeving Nieuws Universitair nieuws Personalia Agenda 165 Het CRIMINALISEREN van ILLEGAAL VERBLIJF zal bovendien niet zonder MAATSCHAPPELIJKE gevolgen zijn. Het brengt de CRIMMIGRATION crisis DICHTBIJ Pagina 94 Is er ooit een TIJD geweest dat HANDHAVING in de SOCIALE ZEKERHEID een TABOE was, inmiddels is het een OBSESSIE geworden Pagina 95 Het LIJKT er wel op dat het WERK van de ombudsman bijdraagt tot een BETERE KWALITEIT van de DIENSTVERLENING Pagina 105 DE WKKGZ brengt de verplichte KLACHTEN- FUNCTIONARIS en een vereenvoudigde afhandeling van MEDISCHE SCHADE- CLAIMS. Veel meer positiefs valt er helaas NIET over te ZEGGEN Pagina 106 NIET alleen mensen met een beperking, maar OOK wie VERKWISTEND met zijn geld omgaat of problematische SCHULDEN heeft, kan onder BEWIND worden gesteld Pagina 160 Het ONESTOPSHOP- BEGINSEL is EENVOUDIG maar blijkt in de PRAKTIJK bijzonder MOEILIJK vorm te geven Pagina 159 Omslag: Crowd XVII, Diana Ong Getty Images

4 NEDERLANDS JURISTENBLAD Opgericht in 1925 Eerste redacteur J.C. van Oven Erevoorzitter J.M. Polak Redacteuren Tom Barkhuysen, Ybo Buruma, Coen Drion, Ton Hartlief, Corien (J.E.J.) Prins (vz.), Taru Spronken, Peter J. Wattel Medewerkers Barend Barentsen, sociaal recht (socialezekerheidsrecht), Stefaan Van den Bogaert, Europees recht, Alex F.M. Brenninkmeijer, alternatieve geschillen - beslechting, Wibren van der Burg, rechtsfilosofie en rechtstheorie, G.J.M. Corstens, Europees strafrecht, Remy Chavannes, technologie en recht, Eric Daalder, bestuursrecht, Caroline Forder, personen-, familie- en jeugdrecht, Janneke H. Gerards, rechten van de mens, Ivo Giesen, burgerlijke rechtsvordering en rechts pleging, Aart Hendriks, gezondheidsrecht, Marc Hertogh, rechtssociologie, P.F. van der Heijden, internationaal arbeidsrecht, C.J.H. Jansen, rechtsgeschiedenis, Piet Hein van Kempen, straf(proces)recht, Harm-Jan de Kluiver, ondernemingsrecht, Willemien den Ouden, bestuursrecht, Stefan Sagel, arbeidsrecht, Nico J. Schrijver, volkenrecht en het recht der intern. organisaties, Ben Schueler, omgevingsrecht, Thomas Spijkerboer, migratierecht, T.F.E. Tjong Tjin Tai, verbintenissenrecht, F.M.J. Verstijlen, zakenrecht, Dirk J.G. Visser, auteursrecht en intellectuele eigendom, Inge C. van der Vlies, kunst en recht, Rein Wesseling, mededingingsrecht, Reinout Wibier, financieel recht, Willem J. Witteveen, staatsrecht Auteursaanwijzingen Zie Het al dan niet op verzoek van de redactie aanbieden van artikelen impliceert toestemming voor openbaarmaking en ver veelvoudiging t.b.v. de elektronische ontsluiting van het NJB. Logo Artikelen met dit logo zijn door externe peer reviewers beoordeeld. Citeerwijze NJB 2014/[publicatienr.], [afl.], [pag.] Redactiebureau Bezoekadres: Lange Voorhout 84, Den Haag, postadres: Postbus 30104, 2500 GC Den Haag, tel. (0172) , njb@kluwer.nl Internet en Secretaris, nieuws- en informatie-redacteur Else Lohman Adjunct-secretaris Berber Goris Secretariaat Nel Andrea-Lemmers Vormgeving Colorscan bv, Voorhout, Uitgever Simon van der Linde Uitgeverij Kluwer, Postbus 23, 7400 GA Deventer. Op alle uitgaven van Kluwer zijn de algemene leveringsvoorwaarden van toepassing, zie Abonnementenadministratie, productinformatie Kluwer Afdeling Klantcontacten, tel. (0570) Abonnementsprijs (per jaar) Tijdschrift: 310 (incl. btw.). NJB Online: Licentieprijs incl. eerste gebruiker 340 (excl. btw), extra gebruiker 100 (excl. btw). Combinatieabonnement: Licentieprijs incl. eerste gebruiker 340 (excl. btw). Prijs ieder volgende gebruiker 100 (excl. btw). Bij dit abonnement ontvangt u 1 tijdschrift gratis en krijgt u toegang tot NJB Online. Zie voor details: (bij abonneren). Studenten 50% korting. Losse nummers 7,50. Abonnementen kunnen op elk gewenst moment worden aangegaan voor de duur van minimaal één jaar vanaf de eerste levering, vooraf gefactureerd voor de volledige periode. Abonnementen kunnen schriftelijk tot drie maanden voor de aanvang van het nieuwe abonnementsjaar worden opgezegd; bij niet-tijdige opzegging wordt het abonnement automatisch met een jaar verlengd. Gebruik persoonsgegevens Kluwer BV legt de gegevens van abonnees vast voor de uitvoering van de (abonnements-)over eenkomst. De gegevens kunnen door Kluwer, of zorgvuldig geselecteerde derden, worden gebruikt om u te informeren over relevante producten en diensten. Indien u hier bezwaar tegen heeft, kunt u contact met ons opnemen. Media advies/advertentiedeelname Maarten Schuttél Capital Media Services Staringstraat 11, 6521 AE Nijmegen Tel , mail@capitalmediaservices.nl ISSN NJB verschijnt iedere vrijdag, in juli en augustus driewekelijks. Hoewel aan de totstandkoming van deze uitgave de uiterste zorg is besteed, aanvaarden de auteur(s), redacteur(en) en uitgever(s) geen aansprakelijkheid voor eventuele fouten en onvolkomenheden, noch voor gevolgen hiervan. Voor zover het maken van kopieën uit deze uitgave is toegestaan op grond van art. 16h t/m 16m Auteurswet j. Besluit van 29 december 2008, Stb. 2008, 583, dient men de daarvoor wettelijk verschuldigde vergoeding te voldoen aan de Stichting Reprorecht te Hoofd dorp (Postbus 3051, 2130 KB). ADVapp: dé app voor advocaten Alle informatie uit het bekende Advocatenmemo én de adresgegevens van alle advocaten en gerechtsdeurwaarders in Nederland in één handige app voor smartphone of tablet. DOWNLOAD M NU GRATIS! Adres- en telefoongegevens van alle advocaten en gerechtsdeurwaarders in Nederland Alle info uit het Advocatenmemo (o.a. indexerings cijfers, vrijstellingsdrempels, alimentatienormen) Automatische updates Bel en mail uw collega s direct vanuit de app Raadpleeg m zonder internetverbinding ADVapp is beschikbaar in de App Store (Apple) en in Google Play (Android). Gratis downloaden Tot 1 april 2014 is gebruik van de app geheel gratis. U beslist na deze geheel vrijblijvende proefperiode zelf of ADVapp uw handige hulp blijft! Na de proefperiode kost de app 69,- per jaar ( 29,- voor abonnees op het Advocatenmemo). Ga voor meer informatie naar

5 Vooraf 78 Auteursrechtelijke garanties voor Open Access van wetenschap 2 Kwantiteit en kwaliteit van wetenschappelijk werk figureerden vorige week weer prominent in de media. Het was zeker niet de eerste keer. De afgelopen jaren is, vooral naar aanleiding van enkele spraakmakende kwesties van wetenschapsfraude, intensief gediscussieerd over de perverse prikkels die het systeem van publiceren en zeker ook waarderen van dat publiceren oproept. Science in transition is het credo dat velen inmiddels op de agenda hebben gezet. Achter de noodzaak de wetenschappelijke publicatiecultuur op de schop te nemen, ligt een variëteit aan uitdagingen. Eén daarvan is het belang van een betere toegankelijkheid van wetenschappelijk werk en onderzoeksgegevens. Kortom open access van wetenschappelijk werk. Aldus valt invulling te geven aan zowel de behoefte aan bredere beschikbaarheid voor de samenleving van nieuwe kennis als de wens kwaliteit van wetenschap beter te kunnen controleren. Staatssecretaris Dekker heeft recentelijk laten weten open access wettelijk te willen faciliteren en overweegt daartoe een aanvulling van de Wet op het hoger onderwijs. Taverne, fractielid voor de VVD in de Tweede Kamer, gooit het over een andere boeg: hij diende vrijdag 10 januari een amendement in voor een regeling via het al bij de Kamer aanhangige wetsvoorstel Auteurscontractenrecht (Kamerstukken II, , nr. 8). Inspiratie heeft Taverne ontleend aan de auteursrechtelijke regeling die twee weken geleden, 1 januari 2014, in Duitsland in werking trad. Eerder kondigden de VS, Italië en Argentinië wettelijke maatregelen af. Kort samengevat geeft artikel 38, lid 4, Duitse auteurswet de auteur van een wetenschappelijk werk het recht om dat werk 12 maanden na publicatie gratis via internet voor het publiek beschikbaar te stellen. Ook wanneer de auteur alle rechten heeft overgedragen aan de uitgever of redacteuren, komt hem dit recht toe. Met andere woorden, de open access regeling heeft een dwingend karakter, waarvan ook niet middels beperkende voorwaarden mag worden afgeweken en geen afstand kan worden gedaan. Voor de auteur geldt dat hij geen vergoeding voor open access mag vragen een wezenlijk kenmerk ervan. Verder heeft hij recht op open access. Niet de plicht tot deze vorm van beschikbaarstelling. Voorwaarde is tenslotte dat het werk is gepubliceerd in een tijdschrift (dus geen boek is) en de totstandkoming ervan voor 50% met publieke middelen is gefinancierd. De Duitse voorwaarde die open access pas rechtvaardigt 12 maanden na publicatie, ziet op de gerechtvaardigde belangen van wetenschappelijke uitgevers. Zij moeten zowel hun verdienmodel in stand kunnen houden, als kosten terugverdienen die gemoeid zijn met uitgeefproces, redactiewerk, etc. Punt van kritiek is de uniforme en daarmee rigide termijn. Wetenschappelijk werk, de benutting en actualiteit daarvan en daarmee de publicatievormen kent een enorme diversiteit. Juist daarom zou de termijn per publicatievorm moeten verschillen. Zo kan voor een publicatie in het NJB dat wekelijks verschijnt - een termijn van een maand een redelijke zijn, terwijl voor Rechtsgeleerd Magazijn THEMIS veeleer aan enkele maanden valt te denken. Ook zijn er situaties waarin geen termijn aan de orde is. Te denken valt aan een in het NJB gepubliceerde Opinie die een actueel en belangwekkend juridisch debat betreft. Een relatief lange termijn van 12 maanden druist ook in tegen eerdere jurisprudentie. In 2006 oordeelde het Hof Den Haag dat de exclusiviteitstermijn van 18 maanden die uitgeverij Sanoma bedong bij freelancers werkzaam voor publiekstijdschriften, onredelijk bezwarend was. Het Hof stelde dat die termijn maximaal 9 maanden mag zijn. Auteurs en uitgevers moeten de ruimte worden geboden zelf afspraken te maken. Op deze lijn zit ook het Amendement Taverne, waarbij de Toelichting vermeldt dat het uiteindelijk de rechter is, die - indien partijen er niet uitkomen - in het licht van alle omstandigheden van het geval, moet beoordelen of de overeengekomen of door een uitgever bedongen termijn een redelijke is. Mijn suggestie voor de parlementaire discussie over het voorstel, zou zijn om vooral ook de optie van een (meer laagdrempelige) geschillencommissie te overwegen. De Duitse wet kent nog een redelijk rigide voorwaarde: het wetenschappelijk werk moet voor meer dan 50% met publieke middelen zijn gefinancierd. Kortom, open access geldt alleen voor publicaties die primair voortkomen uit onderzoek gefinancierd via de eerste geldstroom (middelen die de overheid rechtstreeks aan universiteiten toekent) en tweede/vierde geldstroom (financiering vanuit NWO dan wel de EU). Maar wetenschap werkt al lang niet meer met keurig gescheiden potjes geld. Terecht kiest het Amendement Taverne voor een aanknopingspunt zonder fixatie. De regeling ziet op: makers van een kort werk van wetenschap waarvoor het onderzoek geheel of gedeeltelijk met publieke middelen is bekostigd. Een heldere en evenwichtige, maar ook wettelijk verankerde regeling van open access is van groot belang. Maar de route moet niet die van de Wet op het hoger onderwijs zijn, om het risico te vermijden gevangen te zitten in het specifieke bereik van deze wet. Naar buitenlands voorbeeld is de Auteurswet de aangewezen weg. Kortom, de route die het Kamerlid Taverne kiest. Maar daarmee zijn we er niet. Wetenschap is voor veel disciplines een puur mondiale aangelegenheid. Niet alleen wetenschappers werken internationaal, bijvoorbeeld in breed samengestelde onderzoeksgroepen, maar ook uitgevers opereren niet uitsluitend nationaal. Open access is daarmee bij uitstek een dossier dat in Europees of nog ruimer verband opgepakt moet worden. Auteursrechtelijke verankering op EU-niveau zou in ieder geval een noodzakelijk begin zijn. De EU financiert immers veel onderzoek en stelt voorwaarden voor al dan niet beschikbaarstelling via open access. En zo vallen ook conflicterende nationale regelingen te voorkomen. En die zijn zeker niet ondenkbaar, wanneer ons land de wetenschappelijke realiteit recht doet en het Nederlandse initiatief hopelijk minder rigide inkleedt dan onze Oosterburen. Corien Prins Reageer op NJBlog.nl op het Vooraf NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 2 87

6 79 Wetenschap Vreemdelingen(zaken) in de strafkamer van de Hoge Raad Heleen de Jonge van Ellemeet 1 Niet van hier, zei Budnik zacht. Ik denk arresteren, zei zijn collega. Ja, ja, zei Budnik gedachteloos. Hij keek opzij. Waarom eigenlijk? Tommy Wieringa, Dit zijn de namen Migratie. Er zijn weinig beleidsterreinen die scherpere politieke tegenstellingen en een feller publiek debat losmaken. De één verwijt de overheid criminelen te trakteren op een verblijfsvergunning. De ander schaamt zich dat onschuldige mensen vastzitten in vreemdelingenbewaring. Terwijl opeenvolgende kabinetten laveren tussen een harde aanpak en de menselijke maat, blijft het beleid met dilemma s en persoonlijke drama s omgeven. Zo waren er in Nederland het afgelopen jaar het protest van uitgeprocedeerde asielzoekers in de Vluchtkerk, de zelfdoding van de Russische asielzoeker Dolmatov en hongerstakingen in vreemdelingendetentie. PvdA-leden raakten diep verdeeld over de strafbaarstelling van illegaal verblijf, maar het voorstel daartoe ging niet van tafel. Juridische geschillen in dit politieke mijnenveld zijn het domein van de bestuursrechter. Maar ook de strafkamer van de Hoge Raad ziet tegenwoordig regelmatig zaken voorbijkomen met een vreemdelingenrechtelijke component. Een verklaring hiervoor is dat punitieve instrumenten worden ingezet in de strijd tegen irreguliere migratie, een trend waardoor strafrecht en vreemdelingenrecht met elkaar verknoopt raken. Hoe pakt dat uit voor de verdachte/vreemdeling in de rechtspraak van de Hoge Raad? 1. Crimmigratie De Amerikaanse criminologe Stumpf heeft het versmelten van het vreemdelingenrecht met het strafrecht crimmigration genoemd. 2 Zij schetst verschillende voorbeelden van deze trend. Zo biedt het Amerikaanse recht steeds meer mogelijkheden legaal verblijvende vreemdelingen uit te zetten vanwege het plegen van een strafbaar De ultieme vorm van crimmigratie is het strafbaar stellen van illegaal verblijf feit. En het inreizen met valse papieren heet tegenwoordig migratiecriminaliteit, waar dit voorheen louter werd gezien als bijverschijnsel van ongereguleerde migratie. De ultieme vorm van crimmigratie is het strafbaar stellen van illegaal verblijf. Stumpf waarschuwt dat de inzet van het strafrecht kan leiden tot maatschappelijke uitsluiting van onrechtmatig verblijvende vreemdelingen en noemt dit de crimmigration crisis. 3 Het vervagen van de grens tussen vreemdelingenrecht en strafrecht past binnen het huidige veiligheidsdenken. Het strafrecht geldt daarin niet als ultimum remedium, maar als instrument van risicomanagement op allerlei beleidsterreinen. 4 Ook in Nederland maakt migratiebeleid dat het strafrecht en het vreemdelingenrecht meer in elkaar grijpen. Zie hierover het recente 88 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 2

7 themanummer Vreemdeling & strafrecht van Strafblad en Journaal Vreemdelingenrecht. 2. Raakvlakken in de jurisprudentie Recente rechtspraak van de Hoge Raad bevestigt de crimmigratiethese. Vijf thema s op het snijvlak van strafrecht en vreemdelingenrecht passeren hier de revue: de vervolging van asielzoekers met valse papieren; strafmaatverweren van vreemdelingenrechtelijke snit; vervolging na onrechtmatige staandehouding aan de grens; het aanwezigheidsrecht van de uitgezette verdachte; en vrijheidsbeneming voor strafbaar verblijf in relatie tot de Terugkeerrichtlijn. Hoe ver strekt deze supranationale norm? Staat zij eraan in de weg dat het OM een vreemdeling vervolgt voor het bezit van een vals reisdocument (art. 231 Sr)? 2.1 Verdragsbescherming tegen vervolging voor het bezit van valse documenten Het is aan staten om te bepalen wie zij toelaten. Nederland heeft deze soevereiniteit beperkt op grond van onder meer het VN Vluchtelingenverdrag. 5 Art. 31 lid 1 van dit verdrag 6 vrijwaart vluchtelingen van bestraffing voor illegal entry or presence, mits zij rechtstreeks komen uit een land waar hun leven of vrijheid werd bedreigd, zich onverwijld melden bij de autoriteiten en deze overtuigen dat zij geldige redenen hebben voor hun onrechtmatige binnenkomst. De achterliggende gedachte is dat een vluchteling whose departure from his country of origin is usually a flight, is rarely in a position to comply with the requirements for legal entry (possession of national passport and visa) into the country of refuge. 7 Hoe ver strekt deze supranationale norm? Staat zij eraan in de weg dat het OM een vreemdeling vervolgt voor het bezit van een vals reisdocument (art. 231 Sr)? Sinds 2009 heeft de Hoge Raad zich meermalen uitgesproken over het bereik van art. 31 Vluchtelingenverdrag. Deze jurisprudentie draait om de verhouding tussen enerzijds de verdragsrechtelijke bescherming van vluchtelingen en anderzijds de vervolgingsvrijheid van het OM. 8 Ook raakt zij aan de verhouding tussen strafrechter en vreemdelingenrechter. De Raad laat zich bij de uitleg van art. 31 in relatie tot vervolgingen ter zake van art. 231 Sr leiden door de ratio van het verdrag, de taakverdeling tussen de strafrechter en de bestuursrechter en uiteindelijk de wens de praktijk van de strafrechtspleging een eenvoudige regel aan te reiken. De strafrechter mag bij het beoordelen van een beroep op art. 31 Vluchtelingenverdrag geen onderscheid maken tussen illegal entry or presence en het daarmee samenhangend bezit van valse papieren, aldus de Hoge Raad. De opvatting dat de verdragsbepaling niet van toepassing is op een verdachte die wordt vervolgd voor het bezit van een vals reisdocument doet onvoldoende recht aan de bedoeling van de bepaling om vluchtelingen, onder in het kader van de ontvankelijkheid van het OM te beoordelen voorwaarden, te vrijwaren van vervolging wegens illegal entry or presence. 9 Dit oordeel sluit aan bij de uitleg door vreemdelingenrechtjuristen. 10 Goodwin- Gill schrijft: The meaning of illegal entry or presence has not generally raised any difficult issue of interpretation. The former would include arriving or securing entry through the use of false or falsified documents, the use of other methods of deception, clandestine entry (for example, as a stowaway), and entry into State territory with the assistance of smugglers or traffickers. 11 Komt de verdachte deze bescherming ook toe, wanneer zijn vluchtelingenstatus nog onzeker is? In HR 8 maart 2011, NJ 2011/242 m.nt. Schalken kwam het OM in cassatie tegen zijn niet-ontvankelijkheid in de vervolging van een Irakees die daags na zijn aanhouding op Schiphol asiel aanvroeg. Het hof overwoog dat nu de asielrechtelijke statusdeterminatie van de verdachte niet is afgewacht, niet valt uit te sluiten dat art. 31 van toepassing is en het OM te lichtvaardig tot vervolging is overgegaan. De Hoge Raad verstaat dit oordeel zo, dat het OM aldus heeft gehandeld in strijd met beginselen van een behoorlijke procesorde, in het bijzonder dat van een redelijke en billijke belangenafweging. Hij acht dit oordeel niet onjuist of onbegrijpelijk. Schalken benadrukt dat deze niet-ontvankelijkverklaring niet volgt op een vormfout in het vooronderzoek. Het gaat om de vervolgingsbeslissing; die is strijdig met het ongeschreven beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging. Dit wordt niet snel aangenomen en de annotator noemt het opvallend dat het hier gebeurt. Auteur American University Law Review 2006, Vol. 56, p Van der Leun (2010). Crimmigratie. Apeldoorn/Antwerpen: Maklu; M.A.H. van der Woude & J.P. van der Leun. Ten geleide: Crimmigratie, Proces 2012, p , p. 9-16, p HR 13 oktober 2009, LJN BI Mr. drs. C.H. de Jonge van Ellemeet is gerechtsauditeur bij de Hoge Raad en lid van het bestuur van Amnesty International Nederland. Dit artikel is geschreven op persoonlijke titel. De auteur dankt Y. Buruma, R. Kuiper, M. Smit en het VU MDC feedback forum. 6. Verdrag betreffende de status van vluchtelingen van 28 juli 1951, Trb. 1951, 131 en 1954, 88, goedgekeurd bij Wet van 22 maart 1956, Stb A.M. van Kalmthout onder Hof s-hertogenbosch 17 oktober 2003, JV 2004/195; E. van Kempen en T. Spijkerboer onder Hof Amsterdam 25 maart 2008, JV 2008/ G.S. Goodwin-Gill, Article 31 of the 1951 Convention Relating to the Status of Refugees: Non-Penalization, Detention, and Protection. Cambridge: Cambridge University Press 2003, p Ad Hoc Committee on Statelessness and Related Problems, Status of Refugees and Stateless Persons Memorandum by the Secretary-General, 1950 ( unhcr.org/3ae68c280.html). 8. Y. Buruma. Strafrechtelijke rechtsvorming. Strafblad 2013, p. 6-14, p S. Wahedi, De strafbaarstelling van illegaliteit. Met een kanon op een mug schieten? NJB 2013/1391, p Noten 5. A.B. Terlouw. Fundamentele rechten van niet rechtmatig in Nederland verblijvende vreemdelingen: een fata morgana. Themis 2. J.P. Stumpf. The Crimmigration Crisis: Immigrants, Crime, and Sovereign Power, NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 2 89

8 Wetenschap Een asielprocedure werkt dus door in strafzaken op grond van art. 231 Sr. De Hoge Raad neemt als uitgangspunt dat iemand vluchteling is, als hij voldoet aan de criteria van art. 1 Vluchtelingenverdrag. Een vreemdeling die de bescherming van dit verdrag inroept, zal zodanige feiten en omstandigheden moeten aanvoeren dat zijn beroep op een vluchtelingenstatus gegrond wordt geoordeeld. Rekening moet worden gehouden met moeilijkheden die hij kan ondervinden bij het onderbouwen van zijn claim. 12 De minister en de bestuursrechter oordelen over de aannemelijkheid van het vluchtrelaas. Een behoorlijke taakverdeling tussen de strafrechter en de bestuursrechter brengt mee dat wanneer de bestuursrechter onherroepelijk heeft beslist dat het beroep op de vluchtelingenstatus ongegrond is, de strafrechter behoudens bijzondere omstandigheden van dat oordeel uitgaat. Met de ratio van het verdrag en het uitgangspunt dat de bewijslast niet eenzijdig bij de asielzoeker mag liggen strookt volgens de Hoge Raad niet dat een vreemdeling die wordt vervolgd voor het gebruik van valse documenten bij zijn vlucht, slechts bescherming van art. 31 zou genieten als ten tijde van de vervolging vaststaat dat hij aan alle voorwaarden voor erkenning als vluchteling voldoet. Dit impliceert bovendien een onredelijke risicoverdeling. Wordt het vluchtrelaas nadien aannemelijk geacht, dan kan de vreemdeling zijn veroordeling alleen door herziening ongedaan maken, terwijl het andersom gaat om een tijdelijk vervolgingsbeletsel. Het OM is daarom alleen ontvankelijk in de vervol- 90 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 2

9 In hoeverre moet de strafrechter zich rekenschap geven van de vreemdelingenrechtelijke repercussies van een op te leggen straf? ging indien onverwijld en zonder nader onderzoek bijvoorbeeld na een onherroepelijke, bestuursrechtelijke beslissing kan worden vastgesteld dat de stelling van de vreemdeling dat hij een vluchteling is ongegrond is. 13 Dit leidt tot een jurisprudentiële vuistregel die leest als het spiegelbeeld van het genoemde voorbeeld, dat tijdens de vervolging het asielverzoek van de verdachte onherroepelijk is afgewezen. Nu 1. het OM slechts ontvankelijk is in de op art. 231 Sr gebaseerde vervolging van een verdachte die een beroep doet op art. 31 Vluchtelingenverdrag, indien de strafrechter onverwijld kan vaststellen dat de stelling dat de verdachte vluchteling is niet opgaat; 2. het oordeel over het vluchtrelaas is voorbehouden aan de minister en de bestuursrechter, en 3. de verdachte ook een beroep op art. 31 toekomt, indien nog niet vaststaat dat hij aan alle voorwaarden voor erkenning als vluchteling voldoet, behoort een vreemdeling niet te worden vervolgd wegens het onmiskenbaar in het kader van zijn vlucht bezitten of aanwenden van vervalste documenten zolang zijn eerste asielaanvraag niet onherroepelijk is afgewezen. Tot dat moment moet de strafrechter in beginsel het OM niet-ontvankelijk verklaren in de vervolging een zeldzaamheid in de jurisprudentie. Zo biedt in art. 231 Srzaken, die de verwevenheid van straf- en vreemdelingenrecht tonen, het Vluchtelingenverdrag een extra waarborg voor de verdachte die tevens asielzoeker is Vreemdelingenrechtelijke gevolgen van de strafoplegging Een veroordeling kan verstrekkende gevolgen hebben voor het verblijfsrecht van een vreemdeling. In hoeverre moet de strafrechter zich rekenschap geven van de vreemdelingenrechtelijke repercussies van een op te leggen straf? De feitenrechter is vrij in de waardering van de factoren die hij van belang acht bij de strafoplegging. De Hoge Raad grijpt alleen in als de straf verbazing wekt of de strafmotivering onbegrijpelijk of ontoereikend is. De rechter die afwijkt van een door de verdediging uitdrukkelijk onderbouwd standpunt, dat een bepaalde straf voor de verdachte vreemdelingenrechtelijke consequenties heeft, moet zijn redenen daarvoor opgeven. Deze uit art. 359 lid 2, tweede volzin, Sv voortvloeiende responsieplicht staat of valt bij een concreet en precies standpunt van de verdediging inzake de strafmaat. In HR 28 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM9857 veroordeelde het hof de verdachte voor een gewelddadige overval. De verdediging voerde aan dat de verdachte van 1998 tot 2006 een verblijfsvergunning had, verlenging had aangevraagd en bij de in eerste aanleg opgelegde gevangenisstraf van drie jaar zou worden uitgezet. Zij verzocht die straf met één dag te matigen. Het hof overwoog dat het niet oordeelt over de vreemdelingenrechtelijke zaak en dat de verdachte met het plegen van de overval de eventuele vreemdelingenrechtelijke consequenties daarvan op de koop toe heeft toegenomen. Het legde drie jaar gevangenisstraf op, gelet op onder meer de ernst van het feit en het strafblad van de verdachte. De Hoge Raad acht het niet onbegrijpelijk dat het hof in de gestelde vreemdelingenrechtelijke gevolgen geen aanleiding heeft gezien een lagere straf op te leggen. HR 26 april 2011, NJ 2011/360 m.nt. Schalken betreft het opleggen van twee maanden gevangenisstraf voor het als ongewenst verklaard vreemdeling in Nederland zijn (art. 197 Sr). Het hof volstond in de strafmotivering met een algemene verwijzing naar de persoonlijke omstandigheden van de verdachte. Het betoog van de raadsvrouw dat, kort gezegd, een onvoorwaardelijke gevangenisstraf vanwege de vreemdelingenrechtelijke consequenties niet gepast is kan volgens de Hoge Raad bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt. Het hof is hiervan afgeweken zonder erop te responderen, wat leidt tot nietigheid. Schalken schetst dat de verdachte in deze zaak dertien jaar illegaal in Nederland was, getrouwd met een Nederlandse en hier vader van een kind. Een onvoorwaardelijke gevangenisstraf zou het verkrijgen van een verblijfsvergunning voor gezinshereniging zeer bemoeilijken. Uit zijn overweging, dat een voorwaardelijke straf onvoldoende recht doet aan de ernst van het feit en ook de persoonlijke omstandigheden van de verdachte niet daartoe nopen, blijkt dat het hof het individuele belang bij gezinshereniging ondergeschikt acht aan het algemene belang van handhaving van het vreemdelingenbeleid maar niet waarom. Schalken noemt de vernietiging enigszins verbazend, omdat de Hoge Raad doorgaans geen hoge eisen stelt aan de responsieplicht ex art. 359 lid 2 Sv in verband met de straftoemeting. Hij oppert dat de aard van het feit en het humanitaire aspect van gezinshereniging wellicht de uitkomst verklaren. Bij gebrek aan een doortimmerd standpunt van de verdediging, kan de rechter bij de straftoemeting de ogen sluiten voor de overlap van zijn eigen domein met dat van het vreemdelingenrecht 12. Handbook on Procedures and Criteria for Determining Refugee Status under the 1951 Convention and the 1967 Protocol relating to the Status of Refugees (28, 190, 196). 13. HR 6 november 2012, ECLI:NL:PHR:2012:BW Zie bijv. HR 28 mei 2013, LJN BY4310. NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 2 91

10 Wetenschap Zeker is dat een raadsman meer moet aanvoeren dan de enkele mogelijkheid dat de straf ertoe kan leiden dat zijn cliënt geen verblijfsvergunning kan krijgen, in vreemdelingenbewaring belandt of ongewenst wordt verklaard. Een betoog over mogelijke vreemdelingenrechtelijke consequenties is onvoldoende grond om de straf te matigen en hoeft de rechter niet op te vatten als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt. 15 Veel klachten over de strafmotivering stranden dan ook op de vaagheid van de ingeroepen vreemdelingenrechtelijke consequentie. De rechter is pas tot nadere motivering verplicht, als de verdediging heeft aangetoond welk gevolg een bepaalde straf zal hebben. Dit vereist een migratierechtelijke deskundigheid die niet iedere strafpleiter in huis heeft. 16 Bij gebrek aan een doortimmerd standpunt van de verdediging, kan de rechter bij de straftoemeting de ogen sluiten voor de overlap van zijn eigen domein met dat van het vreemdelingenrecht. 2.3 Vervolging na onrechtmatige staandehouding bij een MTV-controle Bij grensovergangen, in zeehavens, op vliegvelden en in internationale treinen houden vliegende brigades van de Koninklijke Marechaussee (KMar) op grond van art. 50 lid 1 Vreemdelingenwet 2000 (VW 2000) reizigers staande ter vaststelling van hun identiteit, nationaliteit en verblijfsstatus. Dit Mobiel Toezicht Vreemdelingen 17 (MTV) staat op gespannen voet met het vrij verkeer van personen in het Schengengebied. Eind 2010 oordeelde de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) op basis van Europese rechtspraak 18 dat MTV-controles hetzelfde effect kunnen hebben als ouderwetse grenscontroles en dat de staandehouding bij zo n controle onrechtmatig is. 19 De regering, die juist inzette op het bestrijden van (migratie)criminaliteit door mobiele grenscontroles, heeft hierop in art. 4.17a Vreemdelingenbesluit 2000 (VB 2000) de intensiteit en frequentie van het MTV genormeerd. 20 Controles binnen de voorwaarden van dit artikel zijn Unierechtelijk toelaatbaar. 21 In de periode van vóór art. 4.17a VB 2000 hebben MTV-controles geleid tot aanhoudingen en strafzaken, waarin de vraag speelt of de onrechtmatige staandehouding een vormverzuim in de zin van art. 359a Sv oplevert. De Hoge Raad hanteert een strikte interpretatie van art. 359a Sv. De reikwijdte van het artikel is beperkt tot vormverzuimen in het onderzoek dat aan de behandeling ter terechtzitting voorafgaat. Het artikel heeft niet als functie het OM het belang van een rechtmatige uitoefening van bevoegdheden te laten voelen, zodra in een strafzaak blijkt dat autoriteiten hun boekje te buiten zijn gegaan. Als al sprake is van een onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv, leidt dat slechts onder strikte voorwaarden tot strafvermindering, bewijsuitsluiting of niet-ontvankelijkheid van het OM. De jurisprudentie over onrechtmatige staandehoudingen bij MTV-controles past binnen deze lijn. Dat blijkt uit twee arresten op OM-cassaties tegen uitspraken van Hof s-hertogenbosch. In HR 26 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012: BW9199 hadden wachtmeesters van de KMar bij een MTVcontrole een man staande gehouden en vervolgens aangehouden omdat hij als ongewenst vreemdeling was gesignaleerd. Het hof stelde vast dat de Afdeling heeft geoordeeld dat staandehoudingen als deze bestuursrechtelijk onrechtmatig zijn, merkte de staandehouding aan als een vormverzuim in de zin van art. 359a Sv en sloot al hetgeen als resultaat daarvan is verkregen uit van het bewijs. In HR 26 juni 2012, NJ 2013/85 m.nt. Bleichrodt werd de verdachte bij een MTV-controle in de internationale trein vanuit Brussel aangehouden op verdenking van valsheid in geschrift. Het hof achtte wederom art. 359a Sv van toepassing, maar kwam hier niet tot bewijsuitsluiting. De middelen van het OM slagen voor zover zij klagen over het oordeel dat de onrechtmatige staandehouding een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv oplevert. Dat is onjuist, aldus de Hoge Raad, nu de staandehouding niet plaatsvond in het kader van het voorbereidend onderzoek naar het in de onderhavige zaak tenlastegelegde feit. Kort gezegd hebben fouten in het vreemdelingenrechtelijk voortraject dus geen gevolgen in het strafproces. 2.4 Het aanwezigheidsrecht van de uitgezette verdachte Een onrechtmatig verblijvende vreemdeling die wordt vervolgd heeft de plicht Nederland te verlaten, maar ook het recht zijn proces bij te wonen. De strafvorderlijke overheid hoort de verwezenlijking van het aanwezigheidsrecht te waarborgen, in ieder geval door de verdachte op de hoogte te stellen van de zitting. Het aanwezigheidsrecht is echter niet absoluut. Op papier doorkruist een terugkeerplicht of inreisverbod niet het recht van een verdachte om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht. De IND mag een vreemdeling die wordt vervolgd niet uitzetten zonder fiat van het OM. 22 De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel strafbaarstelling illegaal verblijf vermeldt dat een vreemdeling een tijdelijke opheffing van een inreisverbod kan krijgen, om ter zitting te verschijnen. In de praktijk laat de spanning tussen terugkeerplicht en aanwezigheidsrecht zich wel voelen. Verspeelt het OM zijn vervolgingsrecht, als het niet de gedwongen terugkeer van een verdachte lopende het strafproces niet (op eigen initiatief) voorkomt? De feitenrechtspraak loopt op dit punt uiteen, maar in HR 25 september 2012, NJ 2013/13 m.nt. Reijntjes luidt het antwoord nee. In deze zaak berichtte de raadsman drie dagen voor de terechtzitting in hoger beroep dat de verdachte is aangehouden op verdenking van art. 197 Sr en vier dagen eerder is uitgezet naar Congo. De raadsman heeft niets meer Een onrechtmatig verblijvende vreemdeling die wordt vervolgd heeft de plicht Nederland te verlaten, maar ook het recht zijn proces bij te wonen 92 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 2

11 van hem vernomen, zijn cliënt wenst de behandeling in hoger beroep bij te wonen en zij hebben de zaak niet samen kunnen voorbereiden. De A-G bij het hof erkent dat de uitzetting hem heeft verrast. Schorsing van het onderzoek voor het regelen van een laissez-passer heeft volgens hem weinig zin, omdat van de verdachte geen adres bekend is. Nu de verdachte het beroep heeft ingesteld en de dagvaarding in persoon is uitgereikt, had hij ter voorkoming van de uitzetting moeten aangeven dat hij de zitting wilde bijwonen. Het hof redeneerde anders: de verdachte heeft geen afstand gedaan van het aanwezigheidsrecht en is uitgezet zonder dat was gebleken dat het OM geen bezwaar had. De overheid heeft verzuimd de verdachte in de gelegenheid te stellen zijn aanwezigheidsrecht te realiseren. Niet is gebleken dat de verdachte zich zo weinig heeft ingespannen dit recht te effectueren, dat voortzetting van de zaak zonder schending van art. 6 EVRM mogelijk is. Volgt niet-ontvankelijkverklaring van het OM. Naar het oordeel van de Hoge Raad gaat het hof uit van de onjuiste opvatting dat een inbreuk op het aanwezigheidsrecht veroorzaakt doordat een overheidsinstantie in strijd met de regelgeving heeft gehandeld en de overheid aldus onvoldoende de mogelijkheid tot uitoefening van het aanwezigheidsrecht heeft gewaarborgd tot niet-ontvankelijkheid van het OM kan leiden, zonder dat is vastgesteld dat met de vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. Het hof had dus het Zwolsman-criterium moeten toepassen. Reijntjes verwijt het OM in deze zaak iedere zin voor realiteit en ieder gevoel voor redelijkheid kwijt te zijn. Voorts betoogt hij dat Zwolsman ziet op ernstige misslagen tijdens het vooronderzoek, terwijl hier de procesgang ter beoordeling staat. Volgens hem hoort de overheid als geheel ervoor in te staan dat een verdachte de mogelijkheid is geboden zich persoonlijk te verdedigen en kan zij niet de verdachte vervolgen die door haar toedoen van zijn aanwezigheidsrecht verstoken blijft. Het andersluidende oordeel van de Hoge Raad levert een arrest op waarin straf- en vreemdelingenrecht elkaar kruisen ten nadele van een zorgvuldige strafprocedure. 2.5 Vrijheidsbeneming van ongewenst verklaarde vreemdelingen en de Terugkeerrichtlijn Relevant voor (de vormgeving van) een generieke strafbaarstelling van illegaal verblijf is de discussie over de vraag of het opleggen van een vrijheidsstraf ter zake van art. 197 Sr strookt met de Europese Terugkeerrichtlijn. 23 Art. 197 Sr behelst een indirecte strafbaarstelling van illegaal verblijf: een vreemdeling die hier verblijft, terwijl hij weet of moet vermoeden dat hij ongewenst is verklaard of tegen hem een inreisverbod is uitgevaardigd op grond van art. 66a lid 7 Vw 2000, begaat een misdrijf waarvoor hij tot zes maanden gevangenisstraf of boete kan krijgen. De Terugkeerrichtlijn stelt gemeenschappelijke normen voor de terugkeer van illegaal verblijvende derdelanders en heeft als doel hun vrijwillige of gedwongen vertrek. 24 Doorkruist het opleggen van een vrijheidsbenemende sanctie op grond van art. 197 Sr deze doelstelling? Een veroordeelde vreemdeling vertrekt immers niet, zolang hij vastzit. 25 De Terugkeerrichtlijn schrijft een stapsgewijs ingrijpendere terugkeerprocedure voor. Die begint met het uitvaardigen van een terugkeerbesluit waarin het illegale verblijf wordt vastgesteld, de betrokkene wordt verplicht tot terugkeer en in beginsel een termijn voor vrijwillig vertrek wordt gegund. Leidt dit niet tot vertrek, dan neemt de lidstaat de nodige maatregelen om de verwijdering te realiseren, met als laatste middel proportionele dwang: gemaximeerde vreemdelingenbewaring. De richtlijn behandelt niet de situatie dat uitzetting praktisch onmogelijk blijkt. 26 Uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) volgt, kort gezegd, dat het lidstaten vrijstaat illegaal verblijf strafbaar te stellen maar dat de bijbehorende sancties niet de richtlijn mogen ondermijnen. Het HvJ EU acht het opleggen van een vrijheidsstraf louter omdat een vreemdeling, in weerwil van een bevel om een lidstaat te verlaten, zonder geldige reden nog in die lidstaat verblijft, ontoelaatbaar zolang de terugkeerprocedure niet is toegepast. Overheden moeten dus de juiste volgorde aanhouden. Ook moet de tenuitvoerlegging van de straf een einde nemen zodra het mogelijk is de betrokkene te verwijderen. 27 In vijf arresten van 21 mei 2013 heeft de Hoge Raad zich uitgesproken over de toelaatbaarheid van onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor verblijf in weerwil van een ongewenstverklaring of inreisverbod. 28 Naar aanleiding van een klacht of ambtshalve acht hij telkens de straf ontoereikend gemotiveerd. 29 De Raad sluit uitdrukkelijk aan bij de uitleg die het HvJ EU aan de Terugkeerrichtlijn heeft gegeven. Hij leidt hieruit af dat de richtlijn zich niet verzet tegen het opleggen van een gevangenisstraf aan een ongewenst verklaarde derdelander op wie de in de 15. Zie bijv. HR 18 september 2012, LJN X Boeles onder HR 26 maart 2012, JV 2013/ Thans Mobiel Toezicht Veiligheid. 18. HvJ EU 22 juni 2010, nr. C-188/10 (Melki ) en nr. C 189/10 (Abdeli). toezicht ter bestrijding van illegaal verblijf na grensoverschrijding (Stb. 2011, 262). ber 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven (PbEG 2008 L 348, p. 98), omgezet in nationaal recht bij Wet van 15 december 2011, in werking getreden 31 december P. Boeles. Strafbaarstellingen van illegaal verblijf en het Unierecht, A&MR 2013, p Grütters onder HR 21 mei 2013, JV 2013/ HvJ EU 28 april 2011, nr. C-61/11 (El Dridi vs. Italië), HvJ EU 6 december 2011, C-329/11 (Achughbabian vs. Frankrijk) en HvJ EU 6 december 2012 (Sagor vs. Italië). 21. ABRvS 4 juni 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BW7489; HvJ EU 19 juli 2012, NJ 2012/667; ABRvS 14 september 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BX Paragraaf A4/6.2 Vc. 23. T.N.B.M. Spronken. Kroniek van het straf(proces)recht. NJB 2013/786, afl. 15, p , p Richtlijn nr. 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 decem- 28. Daags hierna volgde ABRvS 22 mei 2013, ECLI:NL:RVS:2013:CA1292, ook over strafbaar verblijf. 29. LJN BY3151; ECLI:NL:HR:2013:BY6906, 19. ABRvS 28 december 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BP Besluit van 30 mei 2011, houdende wijziging van het Vreemdelingenbesluit 2000 in verband met nadere regels over het JV 2013/218 m.nt. Grütters; ECLI:NL:HR:2013:BZ3928; ECLI:NL:HR:2013:BZ3930; ECLI:NL:HR:2013:BZ3791. NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 2 93

12 Wetenschap Het beeld zal complexer worden naarmate irreguliere migratie verder wordt gecriminaliseerd richtlijn vastgelegde terugkeerprocedure is toegepast en die, zonder geldige reden, in Nederland verblijft. Zolang niet alle stappen van de terugkeerprocedure zijn doorlopen, doorkruist die straf echter de werking van de richtlijn. Daarom moet de strafrechter zich ervan vergewissen dat de terugkeerprocedure is voltooid, voordat hij gevangenisstraf oplegt. 30 Op basis van uit het Unierecht voortvloeiende verplichtingen op vreemdelingenrechtelijk vlak stelt de Hoge Raad dus een duidelijke eis aan de strafmotivering in art. 197 Sr-zaken. Maar er zullen nieuwe vragen rijzen. Zo is niet evident welke verwijderingsmaatregelen de staat moet hebben genomen, voordat de terugkeerprocedure geheel is doorlopen. Is dat punt eerst bereikt nadat de verdachte de maximale achttien maanden in vreemdelingenbewaring heeft doorgebracht? Of kan het OM in een eerder stadium aantonen dat de staat alle stappen van de terugkeerprocedure heeft gezet? Wat betekent de richtlijn voor de vervolging van ongewenst verklaarde vreemdelingen, die niet-uitzetbaar zijn? En hoe zit het wanneer een in het kader van de terugkeerprocedure vertrokken, ongewenst verklaarde vreemdeling opnieuw in Nederland opduikt? 3. Conclusie De verwevenheid van strafrecht en migratierecht is tot in de jurisprudentie van de Hoge Raad zichtbaar. Hoe dit uitpakt voor de betrokken vreemdeling verschilt per type zaak. De strafkamer houdt niet op alle vlakken evenveel rekening met de verblijfsrechtelijke positie van verdachten en hecht wisselend belang aan processuele waarborgen uit verdragen, aan een consistent optreden van de overheid als geheel en aan de vaste jurisprudentie. Zo speelt in art. 231 Sr-zaken de verdragsrechtelijke bescherming die de verdachte als asielzoeker toekomt een grote rol. De Hoge Raad neemt art. 31 Vluchtelingenverdrag als ijkpunt voor de ontvankelijkheid van het OM. De ratio van het verdrag belet de vervolging van een vreemdeling met valse documenten, zolang die in afwachting is van een beslissing op zijn eerste asielaanvraag. Bij de bestraffing ter zake van art. 197 Sr wordt de vrijheid van de strafrechter beperkt op grond van bestuursrechtelijke verplichtingen die voortvloeien uit de Terugkeerrichtlijn. Het inroepen van supranationaal recht heeft echter niet altijd resultaat. Het in art. 6 EVRM verankerde aanwezigheidsrecht betekent bijvoorbeeld niet dat een fout van de IND aan de vervolging van een uitgezette vreemdeling in de weg staat. Dit oordeel van de Hoge Raad spoort niet aan tot afstemming tussen de IND en het OM en een consistent overheidsoptreden. Hierin verschilt het van de rechtspraak over het vervolgen van asielzoekers met valse papieren en over het strafrechtelijk detineren van ongewenst verklaarde vreemdelingen. Die dwingt althans tot een volgordelijk optreden door verschillende overheidsdiensten. Wat betreft vreemdelingenrechtelijke strafmaatverweren en onrechtmatige staandehoudingen aan de grens past de Hoge Raad vaste jurisprudentie toe. Hoewel ook op deze punten strafrecht en migratierecht in elkaar grijpen, lopen verdachten tegen formele scheidslijnen tussen beide domeinen aan. Ook (de advocaat van) een vreemdeling moet van goeden huize komen om in verband met de strafmaat een responsieplichtig verweer te voeren. Onrechtmatige staandehoudingen bij MTV-controles vallen buiten het bereik van art. 359a Sv. Dit optreden in het bestuursrechtelijke voortraject blijft daarom zonder gevolgen in het strafproces. Het beeld zal complexer worden naarmate irreguliere migratie verder wordt gecriminaliseerd, zoals staat te gebeuren met het wetsvoorstel strafbaarstelling illegaal verblijf. Dit voorstel maakt van onrechtmatig verblijf an sich een overtreding en brengt een grotere kring onrechtmatig verblijvende vreemdelingen onder het misdrijf van art. 197 Sr. Zoals wij hebben gezien, sluit de Hoge Raad oplegging van een vrijheidsbenemende sanctie voor strafbaar verblijf na een voltooide terugkeerprocedure niet uit. De Raad onderschrijft kennelijk niet de vrij radicale stelling van Boeles dat onder het Nederlandse vreemdelingenrecht de terugkeerprocedure alleen dan is voltooid, als de vreemdeling ofwel vertrekt ofwel een verblijfsvergunning krijgt. 31 De ontwerptekst voor de generieke strafbaarstelling van illegaal verblijf voldoet, naar de letter van de wet, aan de Unierechtelijke voorwaarden. De sanctie is een geldboete en de eventuele vervangende hechtenis staat volgens de wetgever niet in de weg aan uitzetting of vrijwillig vertrek van de vreemdeling. Evenmin heeft de Hoge Raad op 21 mei 2013 een definitieve streep door het wetsvoorstel gehaald. 32 Toch is met de Terugkeerrichtlijn in de hand kritiek mogelijk op het voorstel. Zo betoogt Boeles dat de voorgestelde strafbaarstelling niet het sluitstuk vormt van het verwijderingsproces, terwijl op grond van de richtlijn eerst na toepassing van de bestuurlijke dwangmaatregelen strafrechtelijke sancties kunnen worden opgelegd. Alle kritiek waaraan het wetsvoorstel onderhevig is doet vermoeden dat de handhaving de strafrechter nog hoofdbrekens zal bezorgen. Het criminaliseren van illegaal verblijf zal bovendien niet zonder maatschappelijke gevolgen zijn. Het brengt de crimmigration crisis dichtbij. 30. HR 21 mei 2013, LJN BY3151, r.o. 4.7, Boeles, a.w., p Anders: J.T.E. Vis. Strafbare illegaliteit kan nu de prullenbak in, NRC Handelsblad 17 juni NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 2

13 Focus 80 Repressieve verzorgingsstaat Gijsbert Vonk 1 In de sociale zekerheid is al geruime tijd een proces gaande om meer en strengere verplichtingen in het leven te roepen die steeds harder worden gesanctioneerd. Deze ontwikkeling, die doorgaans wordt aangeprezen met een beroep op het moreel gezag en de gemeenschapszin, kent duistere ondertonen. Zij verstoort de balans tussen rechten en plichten van uitkeringsgerechtigden en bedreigt de verheffende functie van de sociale zekerheid. Tegenwicht komt van de rechter die een rol speelt in het beschermen van deze waarden. In deze bijdrage wordt de spiraal van strenger wordende verplichtingen en sancties beschreven en kritisch besproken, waarbij aandacht is voor de rechterlijke respons. Daarbij wordt niet alleen gekeken naar de ontwikkelingen in ons eigen land, maar tevens een blik op de situatie in Duitsland en het Verenigd Koninkrijk geworpen. Ook wordt een kort uitstapje gemaakt naar Tsjechië waar het Constitutionele Hof eind 2012 op compromisloze wijze de vloer aanveegde met een Oost-Europese variant van de maatschappelijk nuttige tegenprestatie. 1. Inleiding Fraude en misbruik in de sociale zekerheid zijn een steen des aanstoots. Fraudeurs worden publiekelijk aan de schandpaal genageld en uitgejouwd in de sociale media. Burgers geven elkaar aan op speciaal geopende kliklijnen. Kranten verspreiden geruchten over massale ontduiking van regels. Politici van rechts en links roepen om hardere maatregelen en strengere straffen. Is er ooit een tijd geweest dat handhaving in de sociale zekerheid een taboe was, 2 inmiddels is het een obsessie geworden. Het past niet om daarover kritisch te zijn, want fraude en misbruik werken ontwrichtend en ondermijnen het draagvlak van de sociale zekerheid; het zijn kwaden die met wortel en tak moeten worden uitgeroeid. Intussen zijn we getuige van een ronde van aanscherpingen van verplichtingen en sancties in de sociale zekerheid. De Fraudewet is nog niet aangenomen door het kabinet Rutte I of het kabinet Rutte II gaat al weer verder met een lex discipline voor bijstandsgerechtigden. 3 Met het ideaalbeeld van een participatiestad heeft het weinig van doen. Eerder is sprake van een centraal gedirigeerde disciplineringscampagne. In deze bijdrage wordt de spiraal van strenger wordende verplichtingen en sancties in een breder perspectief geplaatst. Waaruit blijkt deze trend? Wat zijn de achtergronden en de gevolgen van het strenge beleid en hoe reageert de rechter? Is het een typisch Nederlands verschijnsel? Voor deze bijdrage is de rol van de rechter van bijzonder belang. In de rechtsstaat houden de machten elkaar in een evenwicht. Waar de wetgeving strenger wordt en de uitvoering harder, biedt de rechter bescherming. Hoe compromislozer de wetgeving, des te robuuster en principiëler de rechterlijke respons, zou je verwachten. Het is interessant om te bekijken of de rechter deze rol inderdaad oppakt. Hieronder wordt allereerst enige conceptuele verduidelijking verschaft over de begrippen fraude en misbruik (paragraaf 2). Vervolgens wordt de spiraal van strenger wordende verplichtingen en sancties beschreven vanuit het perspectief van veranderingen in de wetgeving. Daarbij kijken we niet alleen naar Nederland maar ook naar de situatie bij de grote buren Duitsland en het Verenigd Koninkrijk (paragraaf 3). Vervolgens doe ik een poging om de spiraal van strenger wordende verplichtingen en sancties kritisch te duiden. Wat is de achtergrond van deze ontwikkeling en welke effecten gaan ervan uit? (paragraaf 4). Ten slotte wordt bezien hoe de rechter reageert op de onderhavige trend in de wetgeving waarbij opnieuw Nederland, Duitsland en het Verenigd Koninkrijk de revue passeren, maar en passant ook nog aandacht wordt besteed aan een uitspraak van het Tsjechische Constitutionele Hof uit november De behandeling van de rechtspraak staat vooral in het teken van de rechterlijke respons op de invoering van onbetaalde activiteiten die onder dreiging van uitkeringssancties moeten worden verricht (paragraaf 5). Auteur 1. Prof. dr. G.J. Vonk is hoogleraar sociale zekerheidsrecht aan de Rijksuniversiteit Groningen. Noten 2. F.M. Noordam, Hoe fraude en handhaving Nederland en de Sociale Verzekeringsbank veranderden, SMA 2003, Bedoeld wordt het Wetsvoorstel maatregelen Wet werk en bijstand en enkele andere wetten, Kamerstukken II 2012/13, NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 2 95

14 Focus Shutterstock 2. Fraude en misbruik: verboden vruchten van dezelfde boom Hierboven worden fraude en misbruik in één adem genoemd. Het zijn echter juridisch gesproken verschillende dingen. De term fraude is gerelateerd aan overtredingen van de inlichtingenverplichtingen zoals die in de socialezekerheidswetten en in het Wetboek van Strafrecht (Sr) (bij wijze van delictsomschrijving) zijn opgenomen. 4 Wie onjuiste informatie doorgeeft of relevante omstandigheden verzwijgt voor de uitkeringsinstanties, kan daarvoor worden beboet door de uitkeringsinstelling of worden gestraft door de rechter. De sancties hebben een punitief karakter en vallen onder de waarborgen van art. 6 EVRM. De term misbruik moet eerder worden geassocieerd met de situatie dat de diverse medewerkingsverplichtingen niet voldoende worden nagekomen: er wordt dan bijvoorbeeld een uitkering genoten, terwijl de betrokkene eigenlijk met werk een inkomen kan verdienen. De term die hiervoor in het jongste wetsvoorstel tot aanpassing van de WWB wordt gehanteerd onnodige gebruik, klinkt neutra- 96 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 2

15 ler dan misbruik maar er wordt waarschijnlijk hetzelfde mee bedoeld. Ook overtredingen van de medewerkingsverplichtingen kunnen worden gesanctioneerd. Het gaat dan om herstelsancties die zich manifesteren in het tijdelijk of blijvend, geheel of gedeeltelijk korten van de uitkering. Fraude en misbruik zijn dus verschillende zaken, maar er zijn ook raakvlakken. Beide worden bestreden door middel van verplichtingen die bij niet-nakoming kunnen worden gesanctioneerd. Op zowel schending van de medewerkingsverplichting als schending van de inlichtingenverplichting volgt een negatieve correctie. De verplichtingen fungeren als grenspalen die aangeven wie de uitkering verdient en wie niet. Daarbij zitten de fraudeur en de profiteur naast elkaar op hetzelfde bankje. 3. De spiraal van verplichtingen en sancties Nederland Het startschot voor de aanscherping van de verplichtingen en sancties werd gegeven in 1996 met de Wet boeten, maatregelen en terug- en invordering sociale zekerheid (Wet BMT). Met deze wet werd een eenvormig sanctie- en terugvorderingsregime in het leven geroepen. Doel van deze wetgeving was om uitvoeringsinstellingen te dwingen in alle gevallen tot terugvordering over te gaan en bij normovertreding een sanctie op te leggen. Lik op stuk was het devies. Handhaving is sedert de Wet BMT steeds meer geïnstitutionaliseerd. Sinds 2003 heeft het Ministerie van SZW een eigen handhavingsprogramma. Ook de uitvoeringsinstellingen, inclusief de gemeenten, moeten handhavingsbeleid ontwikkelen. Over de naleving daarvan moet periodiek worden gerapporteerd aan de toezichthouder, de Inspectie voor Werk en Inkomen. De Staatssecretaris van SZW brengt deze rapportages bijeen en stuurt ze vervolgens door aan de Tweede Kamer in de vorm van een integrale handhavingsrapportage. Binnen de uitvoeringsorganisatie is sprake van een leger van handhavingsmedewerkers. Bij het UWV, de SVB en gemeenten gezamenlijk werken zo n 550 sociaal rechercheurs. Daarnaast zijn er nog controleurs, speciale opleiders en allerlei andere soorten handhavingsbeleidsmedewerkers. Gemeenten hebben hun eigen legertjes. Soms maken de sociaal rechercheurs onderdeel uit van interventieteams. In dergelijke teams trekken opsporingsambtenaren van verschillende instellingen gezamenlijk op om gecombineerde vormen van fraude aan te pakken. Dit kan bijvoorbeeld gaan om illegale tewerkstelling en huisvesting, ontduiking van belastingen en sociale premies en uitkeringsfraude. Soms voegen zich bij deze delegaties ook weer hulpverleners die tot achter de voordeur de scherven van de handhavingsoperatie moeten opvegen, zoals maatschappelijk werkers en schuldhulpverleners. Ondanks de onmiskenbare vooruitgang die was geboekt met de handhaving, kondigde het kabinet Rutte I een Fraudewet aan. Met de inwerkingtreding van de Fraudewet per 1 januari 2013 zijn de boetes flink verhoogd, sommigen zouden zeggen uit de bocht gevlogen. 5 Bij de eerste overtreding is de norm 100% van het benadelingsbedrag. Dit is het brutobedrag dat ten onrechte aan uitkering is verstrekt als gevolg van het overtreden van de informatieverplichting. Als de inlichtingenplicht is overtreden, zonder dat sprake is van enige benadeling, kan De laatste, hardnekkige fraudeurs moesten nu definitief de toegang tot het gebouw van de sociale zekerheid worden ontzegd een boete worden opgelegd van maximaal 3 900; een bedrag dat overeenkomt met de tweede categorie boeten zoals genoemd in art. 23 lid 2 Sr. In geval van herhaalde overtreding van de inlichtingenplicht (recidive) bedraagt de bestuurlijke boete ten hoogste 150% van het benadelingsbedrag. De aanvankelijke sanctie die het kabinet Rutte I in petto had voor recidivisten, was een totale uitsluiting van een uitkering voor een periode van vijf jaar. Dit kwam het kabinet op zware kritiek te staan van de Raad van State, waarop werd besloten een andere route te bewandelen. Nu wordt voor het innen van de boete de beslagvrije voet voor een periode van vijf jaar buiten toepassing gelaten. Dit kan feitelijk op hetzelfde neerkomen als een uitsluiting maar de volksvertegenwoordiging zag er geen probleem in. Voor de WWB is de uitsluitingsperiode niet vijf jaar, maar drie maanden. Dit omdat de bijstand het allerlaatste vangnet vormt. Het kabinet Rutte II werkt inmiddels alweer aan een volgende aanscherping. Ditmaal gaat het erom om bijstandsgerechtigden tot meer werkdiscipline aan te sporen. Nadat in de vorige kabinetsperiode al een verplichting was ingevoerd tot het verrichten van een maatschappelijk nuttige tegenprestatie, 6 is nu een voorstel ingediend om de medewerkingsverplichtingen voor alle bijstandsgerechtigden te uniformeren. 7 Tevens wordt het sanctieregime, dat nu nog het voorwerp is van gemeentelijk beleid (via het zogenoemde afstemmingsbeginsel), gecentraliseerd. Onder de medewerkingsverplichtingen treffen we onder meer het kledingvoorschrift aan. Het krijgen of het behoud van werk mag niet belemmerd worden door kleding, gebrek aan persoonlijke verzorging of gedrag. 8 Schending van de uniforme medewerkingsverplichtingen leidt tot een standaardsanctie van drie maanden uitsluiting van uitkering. Dit is onmiddellijk het maximum. Een bijstandsgerechtigde die zijn leven wil beteren, kan om een verkorting van de periode vragen. De memorie van toelichting verpakt het voorstel handig in het jargon van de decentralisatiedoelstelling. Het is maatwerk wat de klok slaat, maar ditmaal uitsluitend bedoeld als individualisering van de gevalsbehandeling en niet langer als aanpassing aan de lokale omstandigheden. Maar maatwerk is slechts nog mogelijk bij de beantwoording van de vraag of 4. Zie bijvoorbeeld art. 25 WW en overeenkomstige bepalingen in andere socialezekerheidswetten en art. 227a, 227b, 447c, 447d Sr. 5. Albertjan Tollenaar, Aanscherping sanctiebeleid SZW-Wetten: vliegt de wetgever uit de bocht?, Beleid en Maatschappij, 2013, (40) 2, Art. 9 lid 1 sub c WWB. 7. Wetvoorstel maatregelen Wet werk en bijstand en enkele andere wetten, Kamerstukken II 2012/13, Art. 18, lid 4 onder f zoals geformuleerd in het voorstel van Wet tot wijziging van de Wet werk en bijstand en enkele andere wetten. NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 2 97

16 Focus Hoe mooi de memorie van toelichting het ook zegt, in feite gaat het om een centraliseringsmaatregel sprake is van een dringende reden. Van de vrijheid voor de gemeente om zelf het sanctiebeleid in te richten, is vrijwel niets meer over. Hoe mooi de memorie van toelichting het ook zegt, in feite gaat het om een centraliseringsmaatregel. Duitsland en het Verenigd Koninkrijk In Engeland werd de spiraal van verplichtingen en sancties in werking gesteld door de regeringen van Tony Blair. De veranderingen die in deze periode tot stand zijn gekomen zijn systematisch bestudeerd door Peter Dwyer, die ze aanduidde met de term creeping conditionality: 9 een patroon van steeds strenger wordende verplichtingen dat geleidelijk de socialezekerheidsrechten ondermijnt. Dwyer observeert dat een soortgelijk proces zich afspeelt op het gehele terrein van sociaal overheidsoptreden zoals het onderwijs, de zorg en de huisvesting. Antifraudebeleid vormt onderdeel van het pakket van Britse maatregelen. In 1997, één jaar nadat bij ons de Wet BMT tot stand kwam, werd in het Verenigd Koninkrijk een Social Security Fraud Act ingevoerd. Deze wet werd nadien tweemaal aangescherpt, eerst in 2001 en daarna nog eens in Het systeem is gebaseerd op de notie van one strike en two strike overtredingen. One strike levert een korting op van één uitkeringsmaand; bij two strikes (recidive) wordt die periode aanzienlijk verlengd. Op het gebied van de medewerkingsverplichtingen introduceerde de huidige Britse regering in 2011 de zogenoemde Mandatory Work Activity. De maatregel die geldt voor werkzoekenden in de bijstand, wordt aangeprezen als een kans voor de uitkeringsgerechtigde werkdiscipline aan te leren en tegelijkertijd iets nuttigs te doen voor de samenleving. Deelname is verplicht. Op de weigering te participeren staat een uitkeringssanctie. De duur van de verplichte werkzaamheden is vier weken voor maximaal 30 uur per week. Er is geen recht op loon. De Interne richtsnoeren van het Department for work and pensions bevatten rechten en waarborgen voor de uitkeringsgerechtigde. Deze hebben niet alleen betrekking op werktijden, arbeidsomstandigheden en dergelijke, maar ook op de eis dat de werkzaamheden aantoonbaar moeten bijdragen aan de ontwikkeling van de bijstandsgerechtigden, dat ze niet in tegenspraak mogen zijn met iemands persoonlijke overtuiging en niet mogen neerkomen op vernederende behandeling. 10 In Duitsland werden strengere verplichtingen en sancties ingevoerd als onderdeel van de systematische herziening van het bijstandsstelsel in de regeringsperiode van Schröder. Deze herziening resulteerde in de Grundsicherung für Arbeitssuchende, in de volksmond aangeduid als Hartz IV (naar de architect van het systeem Peter Hartz) of technischer: Arbeitslosengeld II. Het systeem introduceerde op 1 januari 2003 een apart regime voor alle bijstandsgerechtigden die kunnen werken, met strikte medewerkingsverplichtingen en strenge sancties voor hen die zich daar niet aan houden. Onderdeel van het systeem zijn de Arbeitsgelegenheiten mit Mehraufwandsentschädigung, ook wel aangeduid als de ein-euro-jobs. Dit zijn aanvullende maatschappelijk nuttige werkzaamheden voor bijstandsgerechtigden. Bijstandsontvangers behouden hun uitkering en krijgen daar bovenop één euro per uur bij wijze van vergoeding. Om ervoor te zorgen dat ein-euro-jobs niet in strijd komen met de Duitse constitutionele verplichtingen, zijn de rechten van de bijstandgerechtigden wettelijk gereguleerd. 11 Het werk moet proportioneel, passend en in overeenstemming met de arbeidsomstandighedeneisen zijn. Ook moeten de werkzaamheden duidelijk worden omschreven in een publiekrechtelijke overeenkomst tussen de uitvoerende instanties en de gerechtigde. De betrokkene is verzekerd voor arbeidsongevallen en beroepsziekten. Er is geen tijdsbeperking, maar de maximale werkweek is 30 uur. De sanctie op onvoldoende medewerking is minimaal 30% korting op de uitkering per maand, oplopend tot een volledige weigering van de uitkering in geval van hardnekkige werkweigering. Wat betreft het fraudebeleid verlaten de Duitsers zich op de continuïteit van het Sozialgesetzbuch waarin informatieverplichtingen zijn opgenomen en sancties zijn geregeld. Een intensivering van sanctiebeleid komt niet van de wetgever maar van de uitvoerder, vooral van de Bundesagentur für Arbeit die steeds meer onrechtmatig gebruik van Arbeitslosengeld II opspoort Achtergronden en implicaties van het strenge beleid De spiraal van strenger wordende rechten en plichten kan op verschillende manieren worden geduid. Velen zouden zeggen dat de trend in het verlengde ligt van de hervormingsnoodzaak in de sociale zekerheid: het stelsel moet activerender en goedkoper worden. Een alternatieve duiding komt van de socioloog Willem Trommel. 13 Hij wijst op structurele veranderingen die de traditionele verzorgingsstaat ondermijnen, zoals de globalisering en de individualisering. Dit leidt tot een beleidsreactie die hij aanduidt met de term new social governance. Volgens Trommel is dit een gulzig bestuur, dat wordt gekenmerkt door een overheid die krampachtig bezig is het sociale weefsel van de samenleving te herstellen. Daarbij probeert de overheid de samenleving te plooien in een uniform patroon van waarden en normen, alsof van bovenaf een maatschappelijk middenveld met verantwoordelijke burgers gecreëerd kan worden. De Franse socioloog Loïc Wacquant wijst in het kader van dit verschijnsel op de rol die symboliek speelt bij het hedendaags beleid. Door een beschuldigende vinger te wijzen naar degenen die steun van de verzorgingsstaat niet zouden verdienen: de onderklasse, de outcasts, de onverantwoordelijken, de nieuwkomers en bovenal de frauderende immigranten, is de staat bezig een band te creëren met de rest van de bevolking die die steun wel verdient, waarmee een basis voor het eigen voortbestaan wordt gecreëerd. 14 Het is de verklarende theorie voor Henk en Ingrid en de hardwerkende Nederlander. Wat er ook kan worden gezegd van theorieën 98 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 2

17 zoals deze, ze bieden in ieder geval een verfrissend alternatief voor de ingesleten politieke deuntjes waarmee we in slaap worden gewiegd: fraude en misbruik zijn ontwrichtend en ondermijnen het draagvlak voor de sociale zekerheid, het zijn kwaden die de bijl leggen aan de wortel van de verzorgingsstaat, enz. Het is niet zo dat de spiraal van verplichtingen en sancties een op een loopt met cijfers die suggereren dat fraude en misbruik in de sociale zekerheid verergeren Er kleven ook schaduwzijden aan het streng-strengerstrengstbeleid. In de eerste plaats valt op dat het niet zo is dat de spiraal van verplichtingen en sancties één op één loopt met cijfers die suggereren dat fraude en misbruik in de sociale zekerheid verergeren. 15 Het komt ook nogal eens voor dat met veel misbaar grootschalige fraudekwesties worden aangekaart die niet hard kunnen worden gemaakt. Neem de kwestie van de massale fraude van Turken en Marokkanen met dubbele kinderbijslag. Nadat het desbetreffende onderzoek was afgerond, bleek bijvoorbeeld dat er maar twaalf personen onterecht dubbele kinderbijslag hebben ontvangen in plaats van 25% van de populatie, zoals eerder door sommigen was gesteld. 16 Evenzeer bleek na twee jaar onderzoek dat er in Amsterdam maar zes spookburgers woonden in plaats van vele honderden. 17 Geen enkele politicus wordt naderhand ter verantwoording geroepen als blijkt dat er valse geruchten zijn verspreid die achteraf zwaar overtrokken blijken te zijn of gewoon onjuist. In de tweede plaats is de veronderstelling dat bij normovertreding altijd moreel verwerpelijk gedrag aan de orde is, niet juist. In de systematiek van het socialezekerheidsrecht geldt niet de eis dat willens en wetens de inlichtingenverplichting moet zijn overtreden met het oogmerk om een wederrechtelijk voordeel te verkrijgen. Ook het per ongeluk schenden van de inlichtingenplicht moet worden beboet. Hetzelfde geldt voor personen die medewerkingsverplichtingen overtreden. Dat fraude en misbruik ook gepleegd kunnen worden door mensen die de regels niet bewust omzeilen maar eerder onhandig manoeuvreren in het woud van bureaucratische voorschriften, 18 wordt vaak vergeten. Men verkeert dan bijvoorbeeld in de veronderstelling dat bepaalde wijzigingen niet hoeven te worden doorgegeven of dat ze al bekend zijn. Bovendien worden niet alle onrechtmatige betalingen door de burger veroorzaakt. Ze kunnen ook worden veroorzaakt door interne problemen. Te denken valt aan een uitvoeringsinstelling met achterstanden in de gevalsbehandeling die niet in staat is tijdig mutaties te verwerken of aan een klantmanager die een verkeerd beeld geeft van de medewerkingsverplichtingen. 19 Niet voor niets heeft de uitvoering vaak moeite de centraal voorgeschreven sanctienorm te realiseren. 20 In de derde plaats gaat het strenge beleid gepaard met paternalistische interventies. De pijlen zijn dan bijvoorbeeld gericht op piercings, tattoos, decolletés, hoofddoeken en boerka s. Als het waar is dat deze de arbeidskansen van de werkzoekenden negatief beïnvloeden, dan geldt evenzeer dat de overheidsbemoeienis de waardigheid en individualiteit van de burgers kan aantasten. In Engeland discussieert men over uitkeringsafhankelijkheid en obesitas. De populaire pers heeft er al een slogan voor bedacht: no dole for fatties. In de vierde plaats zijn de hervormingen eenzijdig gefocust op disciplinering; alleen de verplichtingen worden gearticuleerd maar niet de rechten. Het gevolg is dat uitkeringsgerechtigden verregaande inmenging in hun privéleven moeten aanvaarden en dat zij willekeurige aanwijzingen moeten opvolgen of vernederende behandelingen moeten ondergaan, zonder dat daar een behoorlijk rechtsmiddel tegenover staat. Dit doet afbreuk aan de verheffende functie voor de burger die onze verzorgingsstaat geacht wordt te hebben. 21 De disciplineringsdoelstelling verdrijft als het ware de sociale doelstelling van het uitkeringsbeleid. Dit mechanisme is zichtbaar bij de verplich- De disciplineringsdoelstelling verdrijft als het ware de sociale doelstelling van het uitkeringsbeleid 9. Peter Dwyer Creeping Conditionality in the UK: From Welfare Rights to Conditional Entitlements? Canadian Journal of Sociology 29(2), 2004, Willem Trommel, Gulzig bestuur (oratie VU Amsterdam), Den Haag: Lemma Reinart Barth, NRC Handelsblad, 12 september Cf. Kaaryn S. Gustaafson, Cheating Welfare, Public Assistance and the Criminalization of Poverty, NYU-press Voor wat betreft de Nederlandse situatie, zie onder meer B. Post en F.H.J. Miedema, Fraude onderzocht, oorzaken en achtergronden van fraude in de AOW, ANW en AKW, ITS, Nijmegen nale Ombudsman, Zzp-ers met een valse start, 2010/ Loïc Wacquant, Punishing the Poor, the Neoliberal Government of Insecurity, Duke University Press M. den Uijl, A. Tollenaar, H.E. Bröring, N.J.M. Kwakman en B.F. Keulen, Boetes in het strafrecht en het bestuursrecht: de rationaliteit van boetehoogte en vormgeving in boetestelsels, Tijdschrift voor sanctierecht & compliance 2012, nr Mandatory Work Activity Provider Guidance Incorporating Universal Credit (UC) Guidance 15. Dit was ook observatie van de Raad van State in zijn advies bij de Fraudewet. 16. Sociale Verzekeringsbank: evaluatie onderzoek uitwonende kinderen in Turkije en Marokko, 2008 via Sozialgesetzbuch II. 12. Bundesagentur für Arbeit, Jarhresbericht Grundsicherung für Arbeitssuchende, 2010, 2011 en Over deze functie zie WRR, De verzorgingsstaat herwogen, over verzorgen, verzekeren, verheffen en verbinden, Zie voor een markant voorbeeld Natio- NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 2 99

18 Focus ting om een tegenprestatie naar vermogen te verrichten. De vraag rijst hier zelfs wat het bepalende onderscheid is tussen mensen die in het kader van een strafvonnis een vervangende taakstraf opgelegd hebben gekregen en degenen die onbetaalde werkzaamheden moeten verrichten. 22 Veel zal afhangen van de kwaliteit van de rechten van degenen die de verplichte werkzaamheden moeten uitvoeren. Die rechten zijn echter in de WWB helemaal gereguleerd. Het jongste voorstel voor de Wet maatregelen Wet werk en bijstand verplicht de gemeente de tegenprestatie te reguleren door middel van een gemeentelijke verordening. Deze verplichting lijkt echter eerder te zijn ingegeven door de wens gemeenten te dwingen de tegenprestatie ook daadwerkelijk vorm te geven, dan door de wens de rechten van de bijstandsontvangers te versterken. Het doel van de reguleringsplicht wordt in de wet in ieder geval niet omschreven. 23 We moeten het doen met de zalvende woorden van een staatssecretaris die meent dat de bijstandsgerechtigde een keuze moet hebben wat betreft de uitvoering van de activiteiten. Ten slotte staat de verplichtingeninflatie nogal op gespannen voet met het ideaaltype van de gevalsbehandeling volgens de jongste decentralisaties in het sociale domein. Volgens dit ideaal moet de mens in al zijn behoeften en vermogens centraal worden gesteld en niet worden opgesplitst als willoos voorwerp van allerlei verschillende wetten met verschillende doelgroepen en doelstellingen. 24 Deze benadering vraagt om een humanisering van de verhouding tussen burger en bestuur en een dejuridisering van de uitvoering. De Wmo en al helemaal het jongste Wmo-wijzigingsvoorstel stellen deze benadering centraal. Maar als deze benadering enig succes wil hebben dan kan het niet zo zijn dat de wetgever via de achterdeur een barrage van verplichtingen oplegt aan de uitkeringsgerechtigde, gepaard gaande met strengere sancties. Wie verplichtingen zaait, oogst rechten. 5. De rechterlijke respons De rechtspraak blijkt inderdaad een tegenwicht te bieden aan de strenge lijn in de wetgeving op het terrein van verplichtingen en sancties. Een dergelijke trend kan worden waargenomen in ons eigen land, 25 maar ook in de ons omringende landen. 26 De rode draad die we in de jurisprudentie kunnen ontwaren is dat ieder geval op zijn individuele merites moet worden beoordeeld, hoe strikt en gestandaardiseerd de sanctienorm ook moge zijn. Als individuele omstandigheden in overweging worden genomen, heeft dit vaak tot gevolg dat de sanctie door de rechter gematigd wordt. Een andere trend, althans in ons eigen land, is dat de jurisprudentie een constitutioneler karakter krijgt, dat wil zeggen: de rechter schrikt er niet voor terug een principiële houding aan te nemen en regels te destilleren uit fundamentele rechten en beginselen. Een reden hiervoor kan zijn dat rechtswaarborgen in de organieke wetten steeds verder worden teruggedrongen, waardoor de rechter als het ware zelf een anker uit moet werpen naar het hogere recht. De huisbezoekjurisprudentie van de CRvB is hiervan een voorbeeld. Volgens de CRvB volgt uit het grondwettelijk verankerde huisrecht (art. 8 Gw) en het recht op privacy (art. 8 EVRM) dat huisbezoek alleen is toegestaan na een informed consent. 27 Als een dergelijke toestemming niet wordt gegeven, mag de uitkering alleen worden gestopt bij een concreet vermoeden van fraude. De wetgever heeft inmiddels een Wet op het huisbezoek ingevoerd 28 om de gevolgen van deze jurisprudentie terug te dringen, maar of deze wet de toets der rechterlijke kritiek kan doorstaan, moet nog worden afgewacht. Een andere interessante kwestie is onder welke voorwaarden uitvoeringsinstellingen sancties kunnen opleggen voor onvoldoende medewerking aan onbeloonde activiteiten. Het gaat hierbij om work first activiteiten, participatiebanen en de maatschappelijk nuttige tegenprestatie. In hoeverre kunnen deze in strijd komen met het verbod op verplichte arbeid zoals verankerd in onder meer art. 4 EVRM? Lange tijd werd door rechters in ons land (en elders in de wereld) 29 aangenomen dat de arbeidsplicht als tegenprestatie voor het recht op uitkering geen kwestie is die binnen het bereik ligt van het grondrechtelijk verbod op verplichte arbeid. Het algemene uitgangspunt waarvan uit wordt gegaan is dan dat de arbeidsplicht mag worden opgelegd als een uitkeringsvoorwaarde. Als niet aan die voorwaarde wordt voldaan, mag de uitkering worden ingetrokken of gekort. Niemand is verplicht een uitkering aan te vragen. Dit uitgangspunt is tot dusverre ook steeds aangehangen door het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM), in zaken waarin het ging om personen die weigerden betaalde arbeid te verrichten. 30 Maar hoe zit het met werkzaamheden waarvoor geen loon wordt ontvangen? Volgens het EHRM moet onder verplichte arbeid in de zin van art. 4 EVRM worden verstaan labour exacted under menace of any penalty and performed against the will of the person involved, that is work for which he has not offered himself voluntarily. 31 Als het werk onbetaald en verplicht is onder dreiging van uitkeringssancties, in welke situatie moet er dan van een dergelijke penalty worden gesproken? De eerste Nederlandse rechter die zich over deze vraag heeft uitgelaten, was de Rechtbank Arnhem. 32 Het ging om een bijstandsgerechtigde met een academische achtergrond die verplicht werd te participeren in het work-first-programma van de gemeente Arnhem. De betrokkene werd gedwongen een werkervaringsovereenkomst te tekenen waarbij hij de keuze had te werken in de groenvoorziening (onkruid wieden, schoffelen) of dozen met lijm te verpakken. Hij tekende de overeenkomst, maar weigerde na onenigheid met zijn case manager de werkzaamheden nog langer uit te voeren, hetgeen resulteerde in een straf van 40% korting op zijn bijstandsuitkering gedurende een maand. In haar oordeel kwam de rechtbank tot de conclusie dat de handelingen van de gemeente Arnhem als zodanig niet in strijd waren met art. 4 EVRM. Het feit dat de werkzaamheden niet geheel vrijwillig waren, deed hier niet aan af omdat, aldus de rechtbank, de bijstand een vangnetregeling is die uitgaat van een zo spoedig mogelijke terugkeer naar betaald werk. Tegelijkertijd benadrukte de rechtbank dat het niet uitgesloten is dat work-first-projecten met art. 4 EVRM in strijd kunnen komen. Op zich was de rechtbank van oordeel dat, ten tijde van de weigering het traject bij het trainingscentrum voort te zetten, de werkzaamheden nog niet een zodanig disproportionele of excessieve belasting vormden dat om die reden al sprake zou zijn van verplichte arbeid in de zin van de hier bedoelde verdragsbepalingen. Toch 100 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 2 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 2

19 zou daarvan sprake kunnen zijn, namelijk indien een persoon gedurende langere tijd op straffe van een verlaging van zijn uitkering werkzaamheden had moeten verrichten waarvan volstrekt duidelijk was dat deze voor hem geen enkele positieve invloed op re-integratie in het reguliere arbeidsproces zouden kunnen hebben. In het geval zelf had zich dit echter niet voorgedaan. De eerste voortekenen in de jurisprudentie wijzen op een kritische benadering Inmiddels heeft de CRvB een algemeen kader ontwikkeld op grond waarvan kan worden bepaald binnen welke grenzen verplichte onbetaalde tewerkstelling geoorloofd is zonder met art. 4 EVRM in strijd te komen. 33 Factoren waarmee onder meer rekening moet worden gehouden zijn de aard van de werkzaamheden, de mogelijkheden, de werkervaring, de opleiding en de gezinssituatie van de bijstandsgerechtigde en de zwaarte van de sanctie. Het is spannend om te bezien hoe deze jurisprudentie zich ontwikkelt nu de gemeenten verplicht worden tot het organiseren van de maatschappelijk nuttige tegenprestatie. De eerste voortekenen in de jurisprudentie wijzen op een kritische benadering. Zo moest de Rechtbank Zeeland-West- Brabant (Breda) recentelijk oordelen over een 60-jarige metselaar die had geweigerd te tekenen voor een jaar lang werken in een werkleerbedrijf bij wijze van maatschappelijk nuttige tegenprestatie. 34 Volgens de rechtbank had de gemeente op geen enkele wijze het aanbod aangepast op de situatie van de persoon. De uitspraak geeft alvast een belangrijk schot voor de boeg: maatwerk is niet louter een politiek verkoopmiddel, maar moet in de praktijk worden waargemaakt. Intussen heeft ook het Britse Supreme Court een uitspraak gedaan over de rechtmatigheid van de Mandatory Work Activity. 35 De zaak was aangespannen door een net afgestudeerde geologiestudente, miss Caitlin Reilly. Zij deed vrijwilligerswerk in een museum, totdat haar werd opgedragen een maand lang te werken in een Poundlandwinkel in Birmingham; de Britse variant van Euroland. Na een paar dagen werken hield ze het voor gezien, omdat ze geen cent wijzer werd van het ongeschoolde werk. Een uitkeringskorting was het gevolg. Het Supreme Court verwierp het argument dat sprake was van verplichte arbeid in strijd met art. 4 EVRM. Het Hof leidt uit de Straatsburgse jurisprudentie af dat dit alleen aan de orde kan zijn als er tevens sprake is van een vorm van uitbuiting: To amount to a violation of article 4, the work had to be not only compulsory and involuntary, but the obligation to work, or its performance, must be unjust, oppressive, an avoidable hardship, needlessly distressing or somewhat harassing. Overigens bevestigde het Supreme Court het eerdere oordeel van de lagere Britse rechter dat de regelgeving met betrekking tot de Mandatory Work Activity niet voldeed aan de formele wet. Het kwam erop neer dat deze regelgeving hooguit de vage termen van de wet herhaalde en deze niet nader invulde. Inmiddels heeft de Britse wetgever met terugwerkende kracht alsnog haar zegen gegeven aan de vage lagere regelgeving. De Duitse ein-euro-jobs van Hartz IV zijn in 2008 getoetst door het Bundessozialgericht. 36 De zaak ging over een 58-jarige ingenieur die door een Beierse gemeente werd verplicht voor 30 uur per week plastic cilindertjes rondom jong aangeplante boompjes te plaatsen. Voor het werk kreeg hij geen loon maar een onkostenvergoeding. Hij weigerde het werk met als voornaamste argument dat hij niet langer beschikbaar was voor de reguliere arbeidsmarkt. Dit argument werd verworpen omdat het werk een maatschappelijk nuttig doel diende en moest worden aangemerkt als aanvullend op de arbeid op de reguliere arbeidsmarkt. Voor de meest verregaande uitspraak over de grondrechtelijke implicaties van verplichte onbeloonde activiteiten moeten we doorreizen naar Tsjechië. Hier oordeelde het Constitutionele Hof op 27 november 2012 over een nieuwe wet die werklozen verplicht onbetaald werk te doen. 37 Het betrof een procedure over de grondwettigheid van de wet, aangespannen door een aantal parlementariërs die ertegen hadden gestemd. Volgens hen was de wet in strijd met ILO-Conventie nr. 29 inzake de afschaffing 22. Vergelijk over deze vraag Alex Corra, De maatschappelijke nuttige tegenprestatie, in: Lokale verzorgingsstaat, nieuwe uitdagingen voor de sociale rechtsstaat, G.J. Vonk en A. Tollenaar (red.), Groningen, 2012, p Het voorgestelde art. 8 lid 1 sub c luidt slechts: het opdragen van een tegenprestatie als bedoeld in artikel 9, eerste lid, onder c. Daar moet dus een verordening over worden gemaakt. Geen woord over de rechten van de bijstandsontvangers. 24. Zie hierover onder meer Albertjan lokale verzorgingsstaat, H. Bosselaar en G. Vonk (red.), Den Haag: Boom 2013, p , Cf. G.J. Vonk, Kroniek jurisprudentie werknemersverzekeringen en bijstand 2011, Tijdschrift voor recht en Arbeid 2012, p en G.J. Vonk, Hoofdzaken zekerheidsrecht, Deventer: Kluwer 2013, hoofdstukken 13 en Voor de situatie in het VK zie Grainne McKeever, Balancing rights and responsibilities: the case of social security fraud, Journal of Social Security Law sociale zekerheid van de rechtsgevolgen van het niet aantonen van de leefsituatie na het aanbod van een huisbezoek, Kamerstukken II 2011/12, Rb. Arnhem, 8 oktober 2008, LJN BF CRvB 8 februari 2010, LJN BL Rb. Zeeland-West-Brabant 25 februari 2013, LJN BZ5171, uitgebreid becommentarieerd door A. Eleveld in aflevering 6/7 TRA, Zie het overzicht van uitspraken over deze problematiek in Danny Pieters and Bernhard Zaglmayer, Social security cases in Europe: national courts, Antwerp Supreme Court 30 October 2013, UKSC 68 UKSC 2013/ EHRM 26 februarie 1997, J.H. Talmon vs. Netherlands, Application No /96 en meer recentelijk EHRM 4 mei 2010, Schuitemaker vs. the Netherlands, Application no / EHRM 23 november 1983, Van der Mussele vs. Belgium, Application No. 9819/80, par BSG 16 Dezember 2008 AZ: B 4 AS 60/07 R. 37. Download in de Engelse taal: ustavni_soud_www/decisions/pdf/pl_ US_1-12.pdf. Tollenaar en Gijsbert Vonk, Maatwerk, ontschotting en soberheid, uitdagingen voor het (bestuur)srecht in: Bouwplaats 27. Zie de CRvB zaken van 11 April 2007, onder andere LJN BA De officiële titel luidt: een regeling in de NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

20 Focus van gedwongen arbeid, het verbod op verplichte arbeid van art. 4 EVRM, het ESH en het grondrecht der sociale zekerheid van de Tsjechische grondwet. De uitspraak van het Hof is zeer kritisch, compromisloos en uniek in zijn soort. De Tsjechische variant van de maatschappelijk nuttige tegenprestatie nodigde hiertoe ook wel uit. Iedereen die langer dan drie maanden werkloos was, moest meedoen aan verplicht werk. Bij weigering volgde uitschrijving uit het werkloosheidsregister met als gevolg een volledig verval van het recht op een werkloosheiduitkering. Behalve in geval van een dringende reden, had de uitkeringsgerechtigde geen enkele zeggenschap over het werk en de omstandigheden waaronder het moest worden uitgevoerd. Deze onbarmhartige houding ten opzichte van uitkeringsgerechtigden, ging het Constitutionele Hof duidelijk te ver: the state treats them in the same manner as persons sentenced for a crime, only for the reason that they became unemployed and are exercising their legal rights, without violating any legal obligation. Therefore, the obligation to accept an offer of public service does not serve to limit social exclusion, but to intensify it, and it can cause those performing it, whose work has the same elements externally (for other people) as serving a sentence, humiliation to their personal dignity. De beslissing van de Tsjechische rechter is alleszins lezenswaardig. Alle mogelijke aspecten die kleven aan de verplichte tewerkstelling passeren de revue: de bijzondere aard van de arbeidsverhouding, het risico van willekeur, het toevallige karakter van de beschikbare werkzaamheden en de vraag of het werk nodig is om werkervaring op te doen. Daarbij wordt de vloer aangeveegd met menig argument waarmee de noodzaak van de verplichte activiteiten (ook hier te lande) aan de man werd gebracht. Je vraagt je af hoe het Tsjechische Hof zou hebben aangekeken tegen onze maatschappelijk nuttige tegenprestatie en de equivalenten daarvan in Duitsland en het Verenigd Koninkrijk. Zouden ze de toets der kritiek doorstaan? Het ein-euro-job-stelsel waarschijnlijk wel, gegeven het strikte wettelijke kader voor de bijstandsontvangers. Waarschijnlijk zou hetzelfde gelden voor het Britse Mandatory Work Activity vanwege de korte duur van het verplichte werk (niet langer dan één maand voor 30 uur per week). Maar wat te denken van onze maatschappelijk nuttige tegenprestatie die mag worden opgelegd voor onbepaalde tijd, zonder dat enig zicht bestaat op een behoorlijke regulering van de rechten van de bijstandsontvangers? Wat we kunnen leren van het Tsjechische Hof is dat verplichte werkprogramma s goed gereguleerd moeten worden. Het werk mag niet vernederend zijn, er moet sprake zijn van een zekere keuzevrijheid, het moet tegemoet komen aan de ontwikkeling van de uitkeringsgerechtigde, er moet rekening worden gehouden met de krachten en bekwaamheden van een persoon, het werk mag niet indruisen tegen iemands levensovertuiging, de arbeidsomstandigheden moeten zijn gewaarborgd enz. Dit soort kwesties moeten geregeld worden bij wet als tegenhanger van de plicht die wordt opgelegd. De rechten mogen niet louter worden opgenomen in interne instructies zoals het geval is in het Verenigd Koninkrijk en helemaal niet ongeregeld gelaten worden, zoals in ons land tot dusver gebeurt. Het zijn lessen zoals deze die op perfecte wijze illustreren op welke manier de rechter tegenwicht kan bieden aan de spiraal van strenger wordende verplichtingen en sancties 6. Afsluiting In deze bijdrage is ingegaan op de trend om steeds strengere verplichtingen en sancties in te voeren in de sociale zekerheid. Ik betoogde dat deze trend kritisch moet worden bezien omdat hij de balans tussen rechten en verplichtingen verstoort en de verheffende functie van de sociale zekerheid ondermijnt. Rechters spelen een belangrijke rol in het bewaken van de rechten- en plichtenbalans. Wij hebben hiervan voorbeelden gezien uit Nederland, Duitsland en het Verenigd Koninkrijk. De kampioen van alle rechters is echter het Tsjechische Constitutionele Hof dat in november 2012 de weg bereidde voor een meer fundamentele, constitutionele benadering van het vraagstuk van de opkomst van de repressieve verzorgingsstaat. De term repressieve verzorgingsstaat heb ik alleen maar gebruikt in de titel en duikt nu weer mee op in deze afsluiting. Elders in de bijdrage heb ik hem zorgvuldig vermeden. Het is een teaser, een rode lap voor een boze stier. De repressieve verzorgingsstaat, wat is dat eigenlijk? Hebben we die nu wel of niet? Wakker worden! Iedereen in de gordijnen! Het kan geen kwaad zo nu en dan bij dit soort vragen stil te staan. 102 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 2