JURISPRUDENTIE ARBEIDSRECHT

Transcriptie

1 JURISPRUDENTIE ARBEIDSRECHT SPREKER PROF. MR. DR. M.S. HOUWERZIJLHOOGLERAAR ARBEIDSRECHT TILBURG UNIVERSITY, BIJZONDER HOOGLERAAR EUROPEES EN VERGELIJKEND ARBEIDSRECHT RIJKSUNIVERSITEIT GRONINGEN 16 FEBRUARI :45 12:45 UUR

2 Inhoudsopgave Prof. mr. dr. M.S. Houwerzijl Jurisprudentie HvJ EU, 11 september 2014, (Essent Energie Productie), Zaak C-91/13, ECLI:EU:C:2014:2206 p. 3 Hof Amsterdam, 6 mei 2014, ECLI:NL:GHAMS: 2014:1635 (toestemming vereist voor opzegging internationale arbeidsovereenkomst?) p. 11 Kantonrechter 's-hertogenbosch , ECLI:NL:RBOBR:2015:19 (Nederlandse arbeidsvoorwaarden van toepassing voor buitenlandse chauffeurs) p. 16 Kantonrechter 's-hertogenbosch , ECLI:NL:RBOBR:2015:18 (idem) p. 27 2

3 ARREST VAN HET HOF (Tweede kamer) 11 september 2014 (*) Associatieovereenkomst EEG-Turkije Artikel 41, lid 1, van het aanvullend protocol en artikel 13 van besluit nr. 1/80 Werkingssfeer Invoering van nieuwe beperkingen met betrekking tot de vrijheid van vestiging, het vrij verrichten van diensten en de toegang tot arbeid Verbod Vrij verrichten van diensten Artikelen 56 VWEU en 57 VWEU Terbeschikkingstelling van werknemers Onderdanen van derde landen Vereiste van een tewerkstellingsvergunning voor de terbeschikkingstelling van arbeidskrachten In zaak C-91/13, betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 267 VWEU, ingediend door de Raad van State (Nederland) bij beslissing van 20 februari 2013, ingekomen bij het Hof op 25 februari 2013, in de procedure Essent Energie Productie BV tegen Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, wijst HET HOF (Tweede kamer), samengesteld als volgt: R. Silva de Lapuerta (rapporteur), kamerpresident, J. L. da Cruz Vilaça, G. Arestis, J.-C. Bonichot en A. Arabadjiev, rechters, advocaat-generaal: Y. Bot, griffier: M. Ferreira, hoofdadministrateur, gezien de stukken en na de terechtzitting op 20 maart 2014, gelet op de opmerkingen van: Essent Energie Productie BV, vertegenwoordigd door T. L. Badoux, advocaat, de Nederlandse regering, vertegenwoordigd door M. Bulterman en J. Langer als gemachtigden, de Deense regering, vertegenwoordigd door M. Wolff als gemachtigde, de Europese Commissie, vertegenwoordigd door J. Enegren en M. van Beek als gemachtigden, gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 8 mei 2014, het navolgende Arrest 1 Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van artikel 41, lid 1, van het Aanvullend Protocol, dat op 23 november 1970 te Brussel is ondertekend en namens de Gemeenschap is gesloten, goedgekeurd en bevestigd bij verordening (EEG) nr. 2760/72 van de Raad van 19 december 1972 (PB L 293, blz. 1; hierna: aanvullend protocol ), en artikel 13 van besluit nr. 1/80 van de Associatieraad van 19 september 1980 betreffende de ontwikkeling van de Associatie (hierna: besluit nr. 1/80 ). De Associatieraad is ingesteld bij de Overeenkomst waarbij een associatie tot stand wordt gebracht tussen de Europese Economische Gemeenschap en Turkije, die op 12 september 1963 te Ankara is ondertekend door de Republiek Turkije enerzijds en door de lidstaten van de EEG en de Gemeenschap anderzijds, en namens de Gemeenschap is gesloten, goedgekeurd en bevestigd bij besluit 64/732/EEG van de Raad van 23 december 1963 (PB 1964, 217, blz. 3685; hierna: associatieovereenkomst ). 2 Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen Essent Energie Productie BV (hierna: Essent ) en de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: minister ) over een boete die de minister Essent heeft opgelegd wegens het doen verrichten van werkzaamheden door onderdanen van derde landen zonder dat tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven. Toepasselijke bepalingen Unierecht Associatieovereenkomst 3 Overeenkomstig artikel 2, lid 1, van de associatieovereenkomst heeft deze overeenkomst tot doel, de gestadige en evenwichtige versterking van de commerciële en economische betrekkingen tussen de overeenkomstsluitende partijen te bevorderen, met inbegrip van die inzake arbeidskrachten, door geleidelijk het vrije verkeer van werknemers tot stand te brengen (artikel 12 van de associatieovereenkomst) en door de 3

4 beperkingen van de vrijheid van vestiging (artikel 13) en van het vrij verrichten van diensten (artikel 14) op te heffen, teneinde de levensstandaard van het Turkse volk te verbeteren en in een later stadium de toetreding van de Republiek Turkije tot de Unie te vergemakkelijken (vierde overweging van de considerans en artikel 28 van die overeenkomst). Aanvullend protocol 4 Het aanvullend protocol, dat overeenkomstig artikel 62 daarvan een integrerend deel uitmaakt van de associatieovereenkomst, stelt volgens artikel 1 vast onder welke voorwaarden, op welke wijze en in welk ritme de in artikel 4 van de associatieovereenkomst bedoelde overgangsfase ten uitvoer zal worden gelegd. 5 Het aanvullend protocol bevat een titel II, met als opschrift Verkeer van personen en diensten, waarvan hoofdstuk I betrekking heeft op [w]erknemers en hoofdstuk II het recht van vestiging, diensten en vervoer regelt. 6 In dat hoofdstuk II bepaalt artikel 41, lid 1: De overeenkomstsluitende partijen voeren onderling geen nieuwe beperkingen in met betrekking tot de vrijheid van vestiging en het vrij verrichten van diensten. 7 Artikel 59 van het aanvullend protocol, dat staat in titel IV, Algemene en slotbepalingen, luidt: Op de onder dit protocol vallende gebieden, mag de behandeling van Turkije niet gunstiger zijn dan die welke de lidstaten elkaar toekennen krachtens het [VWEU]. Besluit nr. 1/80 8 Artikel 13 van besluit nr. 1/80 bepaalt: De lidstaten van de [Unie] en Turkije mogen geen nieuwe beperkingen invoeren met betrekking tot de toegang tot de werkgelegenheid van werknemers en hun gezinsleden wier verblijf en arbeid op hun onderscheiden grondgebied legaal zijn. Nederlands recht 9 Volgens artikel 1, lid 1, eerste alinea, sub b, punt 1, van de Wet arbeid vreemdelingen, in de versie die ten tijde van het hoofdgeding van toepassing was (hierna: Wav 1994 ), wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten. 10 Ingevolge artikel 2, lid 1, van de Wav 1994 is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning. Hoofdgeding en prejudiciële vragen 11 Essent is een vennootschap gevestigd te Nederland, die aan BIS Industrial Services Nederland BV (hierna: BIS ), eveneens gevestigd te Nederland, opdracht had gegeven werkzaamheden te verrichten die bestonden in het opbouwen van steigers bij een nevenvestiging te Geertruidenberg (Nederland). 12 Volgens een rapport van de Arbeidsinspectie van 8 maart 2010 is tijdens een controle bij die vestiging op 15, 19 en 20 mei 2008 gebleken dat 33 onderdanen van derde landen, onder wie 29 vreemdelingen van Turkse nationaliteit, tussen 1 januari 2008 en 20 mei 2008 aan die opbouw hebben meegewerkt. 13 Volgens datzelfde rapport zijn deze uit derde landen afkomstige werknemers aan BIS ter beschikking gesteld door Ekinci Gerüstbau GmbH (hierna: Ekinci ), een in Duitsland gevestigde onderneming waarbij zij in dienst waren, zonder dat de Nederlandse autoriteiten voor een dergelijke terbeschikkingstelling tewerkstellingsvergunningen hadden afgegeven. 14 Bij besluit van 11 mei 2010 heeft de minister Essent een boete van EUR opgelegd wegens overtreding van artikel 2, lid 1, van de Wav 1994, omdat Essent deze werkzaamheden door de vreemdelingen had laten verrichten zonder te beschikken over tewerkstellingsvergunningen, terwijl die volgens de Nederlandse wet wel waren vereist. 15 Essent heeft tegen dit besluit bezwaar gemaakt. 16 Bij besluit van 22 december 2010 heeft de minister het bezwaar ongegrond verklaard op grond dat de dienstverrichting door Ekinci slechts heeft bestaan in het ter beschikking stellen van arbeidskrachten, zodat Essent, als opdrachtgever en daarmee werkgever van de betrokken vreemdelingen, over tewerkstellingsvergunningen diende te beschikken. 4

5 17 Bij uitspraak van 27 september 2011 heeft de Rechtbank s-hertogenbosch het door Essent tegen dit afwijzingsbesluit ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze rechter heeft met name geoordeeld dat de minister Essent terecht had beboet, aangezien de dienstverrichting door Ekinci slechts bestond in het ter beschikking stellen van buitenlandse werknemers en het Unierecht zich in dat verband niet verzet tegen een regeling van een lidstaat op grond waarvan voor de terbeschikkingstelling van werknemers op het grondgebied van deze lidstaat een tewerkstellingsvergunning is vereist. 18 Essent heeft tegen deze uitspraak hoger beroep ingesteld bij de verwijzende rechter. 19 Daarop heeft de Raad van State de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen: 1) Kan in een situatie als aan de orde in het hoofdgeding een opdrachtgever die ingevolge artikel 2, eerste lid, van de [Wav 1994] moet worden aangemerkt als werkgever van de desbetreffende Turkse werknemers, zich jegens de Nederlandse overheid beroepen op de standstillbepaling van artikel 13 van besluit nr. 1/80 of de standstillbepaling van artikel 41 van het aanvullend protocol? 2) a) Moet de standstillbepaling van artikel 13 van besluit nr. 1/80 of de standstillbepaling van artikel 41 van het aanvullend protocol aldus worden uitgelegd dat deze in de weg staat aan de invoering van een verbod als bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de [Wav 1994], voor opdrachtgevers om werknemers, met de nationaliteit van een derde land, in dit geval [de Republiek] Turkije, zonder tewerkstellingsvergunning in Nederland arbeid te laten verrichten, indien deze werknemers in dienst zijn bij een Duitse onderneming en via een Nederlandse inlenende onderneming ten behoeve van de opdrachtgever in Nederland werken? b) Is daarbij van belang dat het een werkgever reeds vóór de inwerkingtreding van zowel de standstillbepaling van artikel 41 van het aanvullend protocol als de standstillbepaling van artikel 13 van besluit nr. 1/80 verboden was een vreemdeling zonder tewerkstellingsvergunning arbeid te laten verrichten op grond van een arbeidsovereenkomst en dat dit verbod eveneens vóór de inwerkingtreding van de standstillbepaling van artikel 13 van besluit nr. 1/80 is uitgebreid tot inlenende ondernemingen aan wie vreemdelingen ter beschikking worden gesteld? Beantwoording van de prejudiciële vragen 20 Met zijn vragen, die samen moeten worden onderzocht, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 41, lid 1, van het aanvullend protocol en artikel 13 van besluit nr. 1/80 aldus moeten worden uitgelegd dat zij zich verzetten tegen een regeling van een lidstaat zoals die in het hoofdgeding, op grond waarvan een tewerkstellingsvergunning is vereist voor de terbeschikkingstelling van Turkse werknemers door een in een andere lidstaat gevestigde onderneming aan een in die eerste lidstaat gevestigde inlenende onderneming, die deze werknemers inzet om werkzaamheden te verrichten voor rekening van een andere onderneming, die ook in die lidstaat is gevestigd. Toepasselijkheid van artikel 41, lid 1, van het aanvullend protocol en artikel 13 van besluit nr. 1/80 21 Volgens vaste rechtspraak van het Hof hebben artikel 41, lid 1, van het aanvullend protocol en artikel 13 van besluit nr. 1/80 rechtstreekse werking. Bijgevolg kunnen de Turkse staatsburgers op wie deze bepalingen van toepassing zijn, zich voor de rechters van de lidstaten daarop beroepen om ermee strijdige regels van nationaal recht buiten toepassing te laten (zie arresten Abatay e.a., C-317/01 en C-369/01, EU:C:2003:572, punten 58 en 59, en Demirkan, C-221/11, EU:C:2013:583, punt 38). 22 Daarnaast heeft het Hof verduidelijkt dat noch de associatieovereenkomst en het aanvullend protocol daarbij, noch besluit nr. 1/80, dat uitsluitend het vrije verkeer van werknemers betreft, een algemeen beginsel van vrij verkeer van personen tussen Turkije en de Unie bevatten (zie arrest Demirkan, EU:C:2013:583, punt 53). 23 Dienaangaande heeft het Hof herhaaldelijk geoordeeld dat Turkse staatsburgers, anders dan werknemers uit de lidstaten, niet het recht hebben zich vrij binnen de Unie te verplaatsen, maar slechts bepaalde rechten genieten en dat alleen in de lidstaat van 5

6 ontvangst (zie met name arresten Savas, C-37/98, EU:C:2000:224, punt 59; Abatay e.a., EU:C:2003:572, punt 64, en Derin, C-325/05, EU:C:2007:442, punt 66). 24 Opgemerkt zij dat in het hoofdgeding de lidstaat van ontvangst van de betrokken Turkse werknemers de Bondsrepubliek Duitsland is, waar zij legaal wonen en werken. 25 Ten aanzien van die lidstaat kunnen deze werknemers zich dus beroepen op de rechten die zij ontlenen aan artikel 13 van besluit nr. 1/ Voorts heeft dit artikel 13 betrekking op nationale maatregelen inzake de toegang tot de arbeidsmarkt en is het niet bedoeld om reeds in de arbeidsmarkt van een lidstaat geïntegreerde Turkse staatsburgers te beschermen (zie arrest Sahin, C-242/06, EU:C:2009:554, punt 51). 27 Bovendien volgt uit de opzet en het doel van besluit nr. 1/80 dat dit besluit bij de huidige stand van de ontwikkeling van het vrije verkeer van werknemers in het kader van de associatie EEG-Turkije vooral is gericht op de geleidelijke integratie van Turkse werknemers in de lidstaat van ontvangst door middel van het verrichten van in beginsel ononderbroken legale arbeid (zie arrest Abatay e.a., EU:C:2003:572, punt 90). 28 De Turkse werknemers in het hoofdgeding, die legaal wonen en werken in hun lidstaat van ontvangst, de Bondsrepubliek Duitsland, zijn voor een beperkte duur op het Nederlandse grondgebied ter beschikking gesteld, namelijk de tijd die nodig was om de opdracht waarmee Essent BIS had belast het opbouwen van stellingen uit te voeren. 29 Niets in het dossier wijst er dus op dat deze werknemers de bedoeling hadden toe te treden tot de arbeidsmarkt van het Koninkrijk der Nederlanden als lidstaat van ontvangst. 30 Bijgevolg is artikel 13 van besluit nr. 1/80 niet van toepassing op een geval als dat aan de orde in het hoofdgeding. 31 Wat artikel 41, lid 1, van het aanvullend protocol betreft, zij eraan herinnerd dat dit artikel, zoals uit de tekst ervan blijkt, in duidelijke, nauwkeurige en onvoorwaardelijke bewoordingen een eenduidige standstillbepaling bevat, op grond waarvan het de overeenkomstsluitende partijen vanaf de inwerkingtreding van het aanvullend protocol verboden is nieuwe beperkingen met betrekking tot de vrijheid van vestiging en de vrijheid van dienstverrichting in te voeren (zie arrest Demirkan, EU:C:2013:583, punt 37). 32 Deze standstillbepaling verbiedt algemeen de invoering van nieuwe maatregelen die tot doel of tot gevolg zouden hebben dat de uitoefening van deze economische vrijheden door een Turks staatsburger op het grondgebied van een lidstaat wordt onderworpen aan strengere voorwaarden dan die welke golden toen het aanvullend protocol voor die lidstaat in werking trad (zie arrest Demirkan, EU:C:2013:583, punt 39). 33 In dit verband heeft het Hof reeds geoordeeld dat artikel 41, lid 1, van het aanvullend protocol kan worden ingeroepen door een in Turkije gevestigde onderneming die legaal diensten verricht in een lidstaat, en door Turkse staatsburgers die als vrachtwagenchauffeurs in dienst zijn bij een dergelijke onderneming (zie arresten Abatay e.a., EU:C:2003:572, punten 105 en 106, en Demirkan, EU:C:2013:583, punt 40). 34 Zoals de advocaat-generaal in punt 55 van zijn conclusie heeft opgemerkt, is in het hoofdgeding daarentegen het enige aanknopingspunt met de Republiek Turkije dat zich onder de door Ekinci op het Nederlandse grondgebied ter beschikking gestelde werknemers Turkse staatsburgers bevonden. Bij ontbreken van een economische activiteit tussen de Republiek Turkije en het Koninkrijk der Nederlanden in het geval dat heeft geleid tot dit geding, volstaat dit aanknopingspunt niet om de situatie die in het hoofdgeding aan de orde is onder de werkingssfeer van artikel 41, lid 1, van het aanvullend protocol te brengen. 35 Uit een en ander volgt dat artikel 41, lid 1, van het aanvullend protocol en artikel 13 van besluit nr. 1/80 niet van toepassing zijn op een geval zoals dat in het hoofdgeding. Artikelen 56 VWEU en 57 VWEU 36 In herinnering zij gebracht dat de omstandigheid dat een nationale rechter bij de formulering van een prejudiciële vraag formeel heeft verwezen naar bepaalde voorschriften van het Unierecht er niet aan in de weg staat dat het Hof deze rechter alle uitleggingsgegevens verschaft die nuttig kunnen zijn voor de beslechting van de bij hem 6

7 aanhangige zaak, ongeacht of deze in zijn vragen worden genoemd. Het staat in dit verband aan het Hof om uit alle door de nationale rechter verschafte gegevens, met name uit de motivering van de verwijzingsbeslissing, de elementen van het Unierecht te putten die, gelet op het voorwerp van het geschil, uitlegging behoeven (zie arrest Vicoplus e.a., C-307/09 C-309/09, EU:C:2011:64, punt 22 en aldaar aangehaalde rechtspraak). 37 In dat verband dient er eveneens aan te worden herinnerd dat volgens vaste rechtspraak van het Hof de werkzaamheden van een onderneming bestaande in het tegen vergoeding ter beschikking stellen van arbeidskrachten die in dienst van die onderneming blijven zonder dat er met het inlenende bedrijf een arbeidsovereenkomst tot stand komt, beroepswerkzaamheden zijn die aan de voorwaarden van artikel 57, eerste alinea, VWEU voldoen, en mitsdien moeten worden beschouwd als een dienstverrichting in de zin van deze bepaling (zie arresten Webb, 279/80, EU:C:1981:314, punt 9, en Vicoplus e.a., EU:C:2011:64, punt 27). 38 In het hoofdgeding worden de arbeidskrachten ter beschikking gesteld door een in Duitsland gevestigde onderneming aan een in Nederland gevestigde inlenende onderneming. 39 Zoals de advocaat-generaal in punt 60 van zijn conclusie heeft opgemerkt, valt een dergelijke dienstverrichting van een onderneming aan een andere die is gevestigd in een andere lidstaat, binnen de werkingssfeer van de artikelen 56 VWEU en 57 VWEU en is de omstandigheid dat de betrokken ter beschikking gestelde arbeidskrachten onderdanen zijn van een derde land, in dat verband irrelevant. 40 Voorts mag de omstandigheid dat Essent niet de rechtstreekse begunstigde is van de terbeschikkingstelling van de arbeidskrachten die in het hoofdgeding aan de orde is, niet tot gevolg hebben dat die onderneming de mogelijkheid wordt ontzegd om de artikelen 56 VWEU en 57 VWEU in te roepen om op te komen tegen de door de minister opgelegde sanctie. 41 Indien Essent die mogelijkheid zou worden ontzegd, hoeft de lidstaat van vestiging van de onderneming die een dergelijke dienst ontvangt, immers enkel het begrip werkgever ruim te omschrijven zoals in het hoofdgeding om de toepassing van de regels van het VWEU inzake de vrijheid van dienstverrichting te doorkruisen en op die manier het in artikel 56 VWEU neergelegde verbod op beperkingen van deze vrijheid zijn werking te ontnemen. 42 Voor zover Essent als opdrachtgever binnen de keten van ondernemingen die betrokken waren bij de dienstverrichting die in het hoofdgeding aan de orde is, als enige door de Nederlandse autoriteiten aansprakelijk is gesteld en een boete opgelegd heeft gekregen, is de vraag of de bepalingen van de regeling in het hoofdgeding die tot die boete hebben geleid verenigbaar zijn met de artikelen 56 VWEU en 57 VWEU, bovendien van rechtstreeks belang voor de beslechting van het bij de verwijzende rechter aanhangige geding, dat betrekking heeft op de rechtmatigheid van die boete. 43 Derhalve moet worden onderzocht of de artikelen 56 VWEU en 57 VWEU aldus moeten worden uitgelegd dat zij zich verzetten tegen een regeling zoals die in het hoofdgeding. 44 In dat verband zij eraan herinnerd dat artikel 56 VWEU volgens vaste rechtspraak van het Hof niet alleen de afschaffing verlangt van iedere discriminatie van de in een andere lidstaat gevestigde dienstverrichter op grond van diens nationaliteit, maar tevens de opheffing van iedere beperking ook indien deze zonder onderscheid geldt voor binnenlandse dienstverrichters en dienstverrichters uit andere lidstaten die de werkzaamheden van de dienstverrichter die in een andere lidstaat is gevestigd en aldaar rechtmatig gelijksoortige diensten verricht, verbiedt, belemmert of minder aantrekkelijk maakt (zie arresten Commissie/Luxemburg, C-445/03, EU:C:2004:655, punt 20, en Commissie/Oostenrijk, C-168/04, EU:C:2006:595, punt 36). 45 Aangaande de terbeschikkingstelling van werknemers uit een derde land door een in een lidstaat van de Unie gevestigde dienstverrichter heeft het Hof reeds geoordeeld dat een nationale regeling die de verrichting van bepaalde diensten op het nationale grondgebied door een in een andere lidstaat gevestigde onderneming afhankelijk stelt van de afgifte van een vergunning door de overheid, een beperking op deze vrijheid in de 7

8 zin van artikel 56 VWEU vormt (zie arresten Commissie/Duitsland, C-244/04, EU:C:2006:49, punt 34, en Commissie/Oostenrijk, EU:C:2006:595, punt 40). 46 Volgens de regeling aan de orde in het hoofdgeding mag een werkgever, in het kader van een grensoverschrijdende dienstverlening die bestaat in het ter beschikking stellen van arbeidskrachten, een vreemdeling in Nederland geen arbeid laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning. 47 Voorts belemmeren de voorwaarden en de beperkingen inzake de termijnen die in acht moeten worden genomen om die tewerkstellingsvergunning te krijgen, alsook de administratieve lasten die met het verkrijgen van een dergelijke vergunning gepaard gaan, de terbeschikkingstelling van werknemers die onderdaan zijn van een derde land aan een in Nederland gevestigde inlenende onderneming door een in een andere lidstaat gevestigde dienstverrichter, en derhalve de verrichting van diensten door laatstbedoelde onderneming (zie in die zin arresten Commissie/Luxemburg, EU:C:2004:655, punt 23; Commissie/Duitsland, EU:C:2006:49, punt 35, en Commissie/Oostenrijk, EU:C:2006:595, punten 39 en 42). 48 Een nationale regeling op een gebied dat niet op Unieniveau is geharmoniseerd, die geldt voor iedere persoon of onderneming die op het grondgebied van de betrokken lidstaat werkzaam is, kan echter, ondanks het feit dat zij tot een beperking van de vrijheid van dienstverrichting leidt, gerechtvaardigd zijn voor zover zij beantwoordt aan een dwingend vereiste van algemeen belang en dat belang niet reeds wordt gewaarborgd door de regels die voor de dienstverrichter gelden in de lidstaat waar hij is gevestigd, geschikt is om de verwezenlijking van het gestelde doel te waarborgen en niet verder gaat dan ter bereiking van dat doel noodzakelijk is (zie arresten Commissie/Luxemburg, EU:C:2004:655, punt 21; Commissie/Duitsland, EU:C:2006:49, punt 31, en Commissie/Oostenrijk, EU:C:2006:595, punt 37). 49 Het gebied van de terbeschikkingstelling van werknemers die onderdaan zijn van een derde land in het kader van een grensoverschrijdende dienstverrichting is tot op heden niet op Unieniveau geharmoniseerd. Derhalve dient te worden onderzocht of in die omstandigheden de beperkingen van de vrijheid van dienstverrichting die voortvloeien uit de regeling in het hoofdgeding hun rechtvaardiging vinden in een doelstelling van algemeen belang en, zo ja, of zij noodzakelijk zijn om die doelstelling doeltreffend en met passende middelen na te streven (zie arrest Commissie/Oostenrijk, EU:C:2006:595, punt 44 en aldaar aangehaalde rechtspraak). 50 In antwoord op vragen over dit punt ter terechtzitting heeft de Nederlandse regering gesteld dat de regeling die in het hoofdgeding aan de orde is haar rechtvaardiging vindt in de doelstelling om de nationale arbeidsmarkt te beschermen. 51 In dat verband zij eraan herinnerd dat, hoewel het vermijden van verstoringen van de arbeidsmarkt inderdaad een dwingend vereiste van algemeen belang vormt, werknemers in dienst van een in een lidstaat gevestigde onderneming, die in een andere lidstaat ter beschikking worden gesteld om daar diensten te verrichten, niet de bedoeling hebben zich op de arbeidsmarkt van laatstbedoelde lidstaat te begeven, aangezien zij, na het volbrengen van hun taak, naar hun land van herkomst of woonplaats terugkeren (zie arresten Rush Portuguesa, C-113/89, EU:C:1990:142, punt 15; Commissie/Luxemburg, EU:C:2004:655, punt 38, en Commissie/Oostenrijk, EU:C:2006:595, punt 55). 52 Een lidstaat mag evenwel nagaan of de in een andere lidstaat gevestigde onderneming die op zijn grondgebied werknemers uit een derde land ter beschikking stelt, de vrijheid van dienstverrichting niet voor een ander doel dan de betrokken dienst gebruikt (zie arresten Rush Portuguesa, EU:C:1990:142, punt 17; Commissie/Luxemburg, EU:C:2004:655, punt 39, en Commissie/Oostenrijk, EU:C:2006:595, punt 56). 53 Dergelijke controles moeten echter geschieden met inachtneming van de door het Unierecht gestelde beperkingen, met name die welke voortvloeien uit de vrijheid van dienstverrichting, die niet illusoir mag worden gemaakt en waarvan de uitoefening niet aan de beoordelingsvrijheid van de administratie onderworpen mag zijn (zie arresten Rush Portuguesa, EU:C:1990:142, punt 17; Commissie/Duitsland, EU:C:2006:49, punt 36, en Commissie/Luxemburg, EU:C:2004:655, punt 40). 8

9 54 In dat verband zij opgemerkt dat de bijzondere aard van de werkzaamheden van een onderneming bestaande in het tegen vergoeding ter beschikking stellen van arbeidskrachten die in dienst van die onderneming blijven zonder dat er met het inlenende bedrijf een arbeidsovereenkomst tot stand komt, niet tot gevolg heeft dat deze onderneming niet langer aan te merken is als een dienstverrichter op wie de artikelen 56 VWEU en volgende van toepassing zijn, en dergelijke werkzaamheden niet kan onttrekken aan de bepalingen inzake de vrijheid van dienstverrichting (zie arrest Webb, EU:C:1981:314, punt 10). 55 Hoewel een lidstaat dus de bevoegdheid toekomt om na te gaan of een in een andere lidstaat gevestigde onderneming die aan een in de eerste lidstaat gevestigde inlenende onderneming een dienst verstrekt die erin bestaat werknemers die onderdaan zijn van een derde land ter beschikking te stellen, de vrijheid van dienstverrichting niet gebruikt voor andere doeleinden dan het verstrekken van de betrokken dienst, en om daartoe de vereiste controlemaatregelen te nemen (zie arrest Commissie/Duitsland, EU:C:2006:49, punt 36), mag de uitoefening van deze bevoegdheden er niet toe leiden dat deze lidstaat onevenredige vereisten oplegt. 56 Permanente handhaving door een lidstaat van een vergunningsplicht voor de tewerkstelling van onderdanen van een derde land die ter beschikking worden gesteld aan een in deze lidstaat gevestigde onderneming door een in een andere lidstaat gevestigde onderneming, gaat verder dan noodzakelijk om de door de regeling in het hoofdgeding nagestreefde doelstelling te bereiken. 57 In dit verband zou de verplichting voor een dienstverrichter om aan de Nederlandse autoriteiten inlichtingen te verschaffen die bevestigen dat de betrokken werknemers in de lidstaat waar zij door de onderneming worden tewerkgesteld, voldoen aan alle voorschriften, met name inzake verblijf, werkvergunning en sociale zekerheid, die autoriteiten op een minder beperkende en even doeltreffende wijze als het vereiste van een tewerkstellingsvergunning dat in het hoofdgeding aan de orde is de waarborg bieden dat de situatie van die werknemers legaal is en zij hun hoofdactiviteit uitoefenen in de lidstaat waar de dienstverrichter is gevestigd (zie arresten Commissie/Luxemburg, EU:C:2004:655, punt 46, en Commissie/Duitsland, EU:C:2006:49, punt 41). 58 Een dergelijke verplichting zou kunnen bestaan in een eenvoudige voorafgaande verklaring, waardoor de Nederlandse autoriteiten de verstrekte gegevens kunnen controleren en de nodige maatregelen kunnen treffen wanneer de situatie van de betrokken werknemers niet legaal blijkt te zijn. Met name wanneer een dergelijke controle door de duur van de terbeschikkingstelling niet doeltreffend kan worden verricht, zou die verplichting eveneens kunnen bestaan in een beknopte mededeling van de vereiste documenten (zie arrest Commissie/Duitsland, EU:C:2006:49, punt 41). 59 Evenzo zou de verplichting voor een dienstverrichter om de Nederlandse autoriteiten vooraf in kennis te stellen van de aanwezigheid van een of meer ter beschikking gestelde werknemers, de vermoedelijke duur van die aanwezigheid en de dienst of diensten die de terbeschikkingstelling nodig maakt of maken, een even doeltreffende en minder beperkende maatregel zijn dan het vereiste van een tewerkstellingsvergunning in het hoofdgeding. Zij zou die autoriteiten in staat stellen de naleving van de Nederlandse sociale wetgeving gedurende de terbeschikkingstelling te controleren, en daarbij rekening te houden met de verplichtingen waaraan die onderneming reeds moet voldoen krachtens de sociaalrechtelijke regels van de lidstaat van herkomst (zie arresten Commissie/Luxemburg, EU:C:2004:655, punt 31, en Commissie/Duitsland, EU:C:2006:49, punt 45). Samen met de in punt 57 van het onderhavige arrest bedoelde gegevens die de betreffende onderneming over de situatie van de betrokken werknemers verstrekt, biedt een dergelijke verplichting die autoriteiten de mogelijkheid om in voorkomend geval na afloop van de voorziene duur van de terbeschikkingstelling de nodige maatregelen te treffen. 60 Gelet op een en ander moet op de prejudiciële vragen worden geantwoord dat de artikelen 56 VWEU en 57 VWEU aldus moeten worden uitgelegd dat zij zich verzetten tegen een regeling van een lidstaat zoals die in het hoofdgeding, op grond waarvan een tewerkstellingsvergunning is vereist voor de terbeschikkingstelling van werknemers die onderdaan zijn van een derde land door een in een andere lidstaat gevestigde 9

10 onderneming aan een in die eerste lidstaat gevestigde inlenende onderneming, die deze werknemers inzet om werkzaamheden te verrichten voor rekening van een andere onderneming, die ook in die lidstaat is gevestigd. Kosten 61 Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de verwijzende rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking. Het Hof (Tweede kamer) verklaart voor recht: De artikelen 56 VWEU en 57 VWEU moeten aldus worden uitgelegd dat zij zich verzetten tegen een regeling van een lidstaat zoals die in het hoofdgeding, op grond waarvan een tewerkstellingsvergunning is vereist voor de terbeschikkingstelling van werknemers die onderdaan zijn van een derde land door een in een andere lidstaat gevestigde onderneming aan een in die eerste lidstaat gevestigde inlenende onderneming, die deze werknemers inzet om werkzaamheden te verrichten voor rekening van een andere onderneming, die ook in die lidstaat is gevestigd. 10

11 ECLI:NL:GHAMS:2014:1635 Deeplink Instantie Gerechtshof Amsterdam Datum uitspraak Datum publicatie Zaaknummer Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie Geen toepasselijkheid 6 BBA bij arbeidsovereenkomst en ontslag met slechts geringe band met Nederland en de Nederlandse arbeidsmarkt. Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team II zaaknummer : /01 zaaknummer rechtbank Amsterdam : CV EXPL arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 6 mei 2014 inzake [APPELLANT], wonend te [woonplaats], appellant, advocaat: mr. E.A. Roest te Amsterdam, tegen de vennootschap naar buitenlands recht LEVY ASSOCIATES LIMITED, gevestigd te St. Albans, Engeland, geïntimeerde, advocaat: mr. C.S. van den Pauwert te Eindhoven. 1Het geding in hoger beroep Partijen worden hierna [appellant] en Levy genoemd. [appellant] is bij dagvaarding van 19 maart 2012 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter), van 7 februari 2012, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [appellant] als eiser en Levy als gedaagde. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - akte (van [appellant]), met producties; - memorie van grieven, met producties; - memorie van antwoord; - akte (van Levy). Ten slotte is arrest gevraagd. [appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog zijn vorderingen zal toewijzen, met veroordeling van Levy in de kosten van het geding in beide instanties. Levy heeft geconcludeerd tot afwijzing van die vorderingen en bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding (het hof begrijpt:) in hoger beroep. [appellant] heeft in hoger beroep bewijs van zijn stellingen aangeboden. 2Feiten 11

12 De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. 3Beoordeling 3.1. Voor zover in hoger beroep van belang gaat het in deze zaak om het volgende [appellant], hoogopgeleid en van Ierse nationaliteit, is van 5 maart 2007 tot en met 30 juli 2010 in dienst geweest bij Levy, (aanvankelijk) op basis van een overeenkomst voor de duur van een jaar, die nadien diverse malen is verlengd, laatstelijk tot 31 juli [appellant] heeft in dienst van Levy werkzaamheden verricht ten behoeve van een project bij ABN AMRO (later RBS) te Amsterdam. Voordat hij bij Levy kwam werken woonde hij in Londen en had hij, na eerder tien jaar in Engeland werkzaam te zijn geweest, een aantal maanden in Zwitserland gewoond en gewerkt Levy is een Engels bedrijf met hoofdkantoor in Engeland en een vestiging in Amsterdam In de arbeidsovereenkomst is onder meer bepaald: 24.1 This Agreement shall be interpreted and enforced in accordance with the laws of the United Kingdom In juni 2010 heeft ABN AMRO Levy laten weten dat er geen behoefte meer bestond aan de diensten van [appellant]. Levy heeft [appellant] bij brief van 5 augustus 2010 meegedeeld dat zijn arbeidsovereenkomst met ingang van 30 juli 2010 van rechtswege was geëindigd. [appellant] heeft de nietigheid/vernietigbaarheid van zijn ontslag ingeroepen. De kantonrechter Amsterdam heeft op verzoek van Levy bij beschikking van 2 februari 2011 de arbeidsovereenkomst voorwaardelijk ontbonden met ingang van 1 maart 2011 voor het geval de arbeidsovereenkomst nog zou bestaan, onder toekenning van een vergoeding van ,- bruto aan [appellant] uitsluitend voor dat geval [appellant] heeft een verklaring voor recht gevorderd dat de beëindiging van de arbeidsovereenkomst per 30 juli 2010 nietig c.q. vernietigd is en - kort gezegd - loonvorderingen ingesteld voor de periode vanaf die datum tot 1 maart De kantonrechter heeft die vorderingen afgewezen. Hij heeft daartoe overwogen dat er weliswaar sprake was van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, maar dat voor opzegging van die overeenkomst, anders dan [appellant] had aangevoerd, geen toestemming van het UWV Werkbedrijf (op grond van artikel 6 BBA) vereist was gezien de te geringe mate van betrokkenheid van de sociaal-economische verhoudingen in Nederland bij de onderhavige arbeidsovereenkomst Met zijn zes grieven bestrijdt [appellant] dit oordeel en de daaraan ten grondslag gelegde motivering. De grieven lenen zich grotendeels voor gezamenlijke bespreking [appellant] voert, kort samengevat, het volgende aan. Voor het antwoord op de vraag of het BBA van toepassing is, verdient het belang van werknemers bij de bescherming tegen ongerechtvaardigd ontslag de nadruk. De belangen van de Nederlandse arbeidsmarkt zijn wel degelijk in het geding nu de situatie van [appellant] zich niet (voldoende) onderscheidt van die van andere werknemers die werkzaam zijn in Nederland en die ontslagen worden. Hij deed zijn werk immers in Nederland, bij Nederlandse bedrijven, Levy hield kantoor in Nederland en [appellant] was tijdens zijn werk en daarna in Nederland woonachtig. Na zijn ontslag heeft hij veelvuldig gesolliciteerd in Nederland. De kantonrechter legt te veel nadruk op het terugvalcriterium : [appellant] woont echter al jaren in Nederland en blijft daar wonen. Al met al heeft een onjuiste belangenafweging plaats gevonden

13 Levy heeft verweer gevoerd. Daarop wordt in het navolgende voor zoveel nodig teruggekomen Het hof stelt het volgende voorop. Of het BBA, en meer in het bijzonder de artikelen 6 en 9 daarvan, van toepassing is, hangt af van de mate van betrokkenheid van de sociaaleconomische verhoudingen in Nederland en in het bijzonder de belangen van de Nederlandse arbeidsmarkt bij de arbeidsovereenkomst en het ontslag. Het BBA strekt immers ter bescherming van de sociaal-economische verhoudingen in Nederland, waarbij met name het in artikel 6 van dat besluit gestelde vereiste zowel in het belang van de betrokken werknemers als van de Nederlandse arbeidsmarkt sociaal ongerechtvaardigd ontslag beoogt te voorkomen. Hierbij verdient aantekening dat sinds de wijziging van artikel 6 BBA bij Wet van 14 mei 1998 (Flexibiliteit en zekerheid), de bescherming van de werknemer tegen sociaal ongerechtvaardigd ontslag als strekking van artikel 6 BBA nog meer op de voorgrond is komen te staan door het vervallen van de vergunningsplicht voor ontslagneming door de werknemer. Bij de totstandkoming van deze wijziging heeft de regering bovendien opgemerkt dat zij het noodzakelijk achtte de preventieve ontslagtoets te handhaven en dat deze ontslagtoets belangrijke functies vervult, niet alleen als algemene, onafhankelijke toets op onredelijk ontslag maar ook als overheidsinstrument om zwakke groepen op de arbeidsmarkt, zoals (gedeeltelijk) arbeidsongeschikten en ouderen, tegen sociaal ongerechtvaardigd ontslag te beschermen, terwijl de ontslagtoets tevens een belangrijk overheidsinstrument vormt om oneigenlijke instroom in de sociale zekerheid tegen te gaan In het onderhavige geval is in het bijzonder van belang dat tussen partijen is overeengekomen dat op de arbeidsovereenkomst het recht van het Verenigd Koninkrijk van toepassing is. Dit betekent dat toepasselijk oordelen van het BBA, en in het bijzonder van de artikelen 6 en 9 van dat besluit, een doorkruising van dat recht zou meebrengen die rechtvaardiging behoeft. Zulk een rechtvaardiging kan enkel daarin worden gevonden dat de sociaal-economische verhoudingen in Nederland in zodanige mate bij het gegeven geval zijn betrokken dat de belangen welke het BBA beoogt te beschermen, zwaarder moeten wegen dan het belang dat het op de arbeidsovereenkomst toepasselijke vreemde recht zo volledig mogelijk tot gelding komt. Daarbij komt dan betekenis toe aan de omstandigheid of de werknemer tot een zwakke groep op de arbeidsmarkt behoort die tegen sociaal ongerechtvaardigd ontslag dient te worden beschermd Tegen de hiervoor geschetste achtergrond dient aldus te worden beoordeeld wat, gegeven alle omstandigheden van het geval, ten tijde van de ontslagaanzegging naar objectieve maatstaven viel te verwachten, waarbij mede gedragingen van [appellant] die dateren van na het ontslag van belang kunnen zijn. In dit verband overweegt het hof als volgt. a. [appellant] heeft de Ierse nationaliteit. Uit zijn CV blijkt het volgende. Hij is een Financial Risk Specialist/IT Professional met een breed spectrum aan vaardigheden op het gebied van de financiële markten en IT binnen zowel investment banking als fund management. Hij heeft voor het aangaan van de arbeidsovereenkomst nimmer in Nederland gewoond. Hij heeft in Engeland gestudeerd aan de universiteiten van Liverpool en Kent. Hij heeft van 1996 tot 1999 in Hertfordshire gewerkt als Computer Analyst Programmer/Consultant. Daarna heeft hij tot juli 2005 gewerkt bij Baring Asset Management in Londen. In 2006 heeft hij een aantal maanden gewerkt bij UBS Investment Bank in Zürich, Zwitserland als Access/Excel VBA Developer for the Market Risk team. b. [appellant] is vervolgens in maart 2007 in dienst getreden bij Levy. Levy is een Engels bedrijf. De arbeidsovereenkomst, waarop zoals gezegd het recht van het Verenigd Koninkrijk van toepassing is, is kennelijk in Engeland gesloten en [appellant] is in het kader van een voor ABN AMRO/RBS uit te voeren project uitgezonden naar Amsterdam en heeft daar sindsdien een huurwoning in het centrum betrokken. Hij heeft in de laatste zeven maanden van zijn dienstverband bij Levy gemiddeld ,21 bruto aan salaris 13

14 en bonus per maand ontvangen. [appellant] heeft hier vrienden gemaakt. Hij is na zijn ontslag langdurig gaan rondreizen in de VS en Europa. Hij is in Amsterdam blijven wonen en heeft diverse malen gesolliciteerd, hetgeen uiteindelijk heeft geleid tot een dienstbetrekking per 1 mei 2012 bij een bedrijf in Amstelveen. c. De arbeidsovereenkomst is - naar blijkt uit de artikelen 1.6, 3.1 en 5 daarvan - uitdrukkelijk aangegaan in verband met een bepaald project van Levy bij ABN AMRO, zij was met zoveel woorden gekoppeld aan dat project respectievelijk aan de daarop betrekking hebbende overeenkomst tussen Levy en ABN AMRO, en de arbeidsovereenkomst had hiermee de strekking dat [appellant] slechts een gelimiteerde tijd in Nederland werkzaam zou zijn. De overeenkomst beoogde dus niet een - meer of minder - duurzame sociaal-economische binding van [appellant] met Nederland te doen ontstaan. Dit wordt onderstreept door het feit dat de overeenkomst - in artikel 7 - voorziet in een mogelijkheid voor [appellant] tot deelname aan een Engelse pensioenregeling. d. [appellant] spreekt, leest noch schrijft Nederlands Deze omstandigheden, in onderlinge samenhang beschouwd, duiden op een arbeidsovereenkomst die slechts een geringe band heeft met Nederland en de Nederlandse arbeidsmarkt, op een werknemer die bepaald niet tot een zwakke groep op de arbeidsmarkt behoort, en die weliswaar door zijn verblijf hier enige band met Nederland heeft gekregen maar niet zodanig dat gezegd kan worden dat hij hier ten tijde van zijn ontslag (sociaal-economisch) geworteld was geraakt of dat zijn situatie zich niet voldoende onderscheidde van die van andere werknemers die werkzaam waren in Nederland. Een en ander brengt mee dat tussen het ontslag en Nederland en de Nederlandse arbeidsmarkt ook een dermate geringe band bestond dat ten tijde van het einde van de arbeidsovereenkomst niet zonder meer te verwachten viel dat [appellant] op de Nederlandse arbeidsmarkt zou terugvallen. Dit alles brengt mee dat het BBA niet van toepassing was en geen toestemming van het UWV Werkbedrijf in de zin van artikel 6 van dat besluit benodigd was om tot het einde van de arbeidsovereenkomst te kunnen komen. Van nietigheid of vernietigbaarheid van de opzegging is dan ook geen sprake Voor zover de grieven II, III, IV en V nog afzonderlijk erover klagen dat de kantonrechter de internationale ervaring van [appellant] en de omstandigheden dat hij sinds zijn ontslag in Amsterdam is blijven wonen, vanaf augustus 2010 diverse sollicitaties heeft verricht en hier ander werk heeft gevonden, onjuist heeft gewaardeerd, kunnen deze evenmin tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden. Het hof heeft die omstandigheden hiervoor immers meegewogen, maar is daarbij tot de conclusie gekomen dat zij niet doorslaggevend zijn om tot een andere afweging te komen Met grief VI bestrijdt [appellant] ten slotte het oordeel van de kantonrechter dat het ontslag evenmin vernietigbaar is op grond van de artikelen 7:655 BW of 7:611 BW. Hij legt daaraan ten grondslag dat hij in eerste aanleg ook heeft betoogd dat de opzegging vernietigbaar is omdat Levy in strijd met artikel 7:655 lid 5 BW heeft gehandeld, door enerzijds in de arbeidsovereenkomst op te nemen dat daarop geen cao van toepassing was en daarin niet te vermelden dat de arbeidsovereenkomst als een uitzendovereenkomst moest worden aangemerkt, maar anderzijds in eerste aanleg wel op de ABU-cao respectievelijk op een uitzendovereenkomst een beroep te doen. Artikel 7:655 BW zou volgens [appellant] van toepassing zijn gelet op de EG-richtlijn 91/553/EG van 14 oktober 1991 ( de Informatie-Richtlijn ), omdat daaruit volgt dat de werkgever omtrent een en ander schriftelijke opgave dient te verstrekken, hetgeen is verzuimd Het hof overweegt als volgt. [appellant] heeft in eerste aanleg betoogd dat hij op 30 juli 2010 voor onbepaalde tijd in dienst was bij Levy. Primair heeft hij daartoe betoogd dat zijn arbeidsovereenkomst niet kon worden gezien als een uitzendovereenkomst, waarbij hij onder meer een beroep op artikel 7:655 BW en vernietigbaarheid van het ontslag heeft gedaan, en subsidiair dat de ABU-cao niet op de arbeidsovereenkomst van toepassing was. De kantonrechter heeft vervolgens geoordeeld dat [appellant] inderdaad 14

15 voor onbepaalde tijd in dienst was bij Levy, zij het langs een deels andere redenering. In het licht hiervan valt niet in te zien - dit is in elk geval niet onderbouwd - welk belang [appellant] heeft bij deze grief. Het hof leest in zijn stellingen in elk geval niet dat hij schending van artikel 7:655 BW als een zelfstandige grond aan zijn vorderingen ten grondslag heeft gelegd, nu dit artikel slechts is ingeroepen om te betogen dat geen sprake van een uitzendovereenkomst was. Verder geldt dat [appellant] verzuimt aan te duiden op welke grond bedoeld artikel van toepassing moet worden geacht op deze arbeidsovereenkomst waarbij het recht van het Verenigd Koninkrijk en niet van Nederland van toepassing is verklaard. In het bijzonder is niet gesteld of onderbouwd dat deze rechtskeuze wegens enig privaat belang van [appellant] of publiek belang van Nederland dat in dat artikel tot uitdrukking komt, aan beperkingen is gebonden op grond van een dwingend- of verdragsrechtelijke bepaling. Ervan uitgaande dat [appellant] op 30 juli 2010 voor onbepaalde tijd in dienst was, kon de arbeidsovereenkomst met ingang van die datum worden beëindigd, zoals de kantonrechter ook heeft overwogen De grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in appel. 4Beslissing Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Levy begroot op 4.836,-- aan verschotten en 894,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door mrs. A.M.A. Verscheure, W.H.F.M. Cortenraad en L.A.J. Dun en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 6 mei

16 ECLI:NL:RBOBR:2015:19 Deeplink Instantie Rechtbank Oost-Brabant Datum uitspraak Datum publicatie Zaaknummer Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Op tegenspraak Inhoudsindicatie Internationaal wegtransport. Toepasselijkheid Nederlandse basisarbeidsvoorwaarden voor buitenlandse chauffeurs. Detacheringsrichtlijn. Art. 8 Rome I/ art. 6 EVO. Vindplaatsen Rechtspraak.nl AR-Updates.nl Uitspraak RECHTBANK OOST-BRABANT Kanton s-hertogenbosch Zaaknummer : /417 Rolnummer : Uitspraak : 8 januari 2015 in de zaak van: De vereniging met volledige rechtsbevoegdheid FNV BONDGENOTEN, gevestigd te Utrecht, eiseres, gemachtigde: mr. J.H. Mastenbroek, tegen 1. De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid VAN DEN BOSCH TRANSPORTEN B.V., gevestigd te Erp, gemachtigde: mr. R.A.A. Duk, 2. De vennootschap naar Duits recht VAN DEN BOSCH TRANSPORTE GMBH, gevestigd te Salzgitter (Duitsland), 3. De vennootschap naar Hongaars recht SILO-TANK KFT, gevestigd te Székesfehérvár (Hongarije), gemachtigde: mr. O. Surquin, gedaagden, Eiseres zal hierna FNV worden genoemd. Gedaagden zullen gezamenlijk als Van den Bosch c.s. worden aangeduid, en afzonderlijk Van den Bosch B.V., Van den Bosch Transporte GmbH en Silo-tank Kft worden genoemd. 1De procedure 1.1. Het verdere verloop van de procedure blijkt uit: - het vonnis in het incident van 22 mei 2014 en de daarin genoemde stukken, - de brieven van 2 juli, 27 augustus en 29 oktober 2014 die Van den Bosch B.V. ten behoeve van de comparitie heeft toegezonden, - de akte uitlating van FNV, - het proces-verbaal van de comparitie van 18 november Mr. Mastenbroek heeft mede gepleit aan de hand van pleitaantekeningen. Deze zijn aan het proces-verbaal 16

17 gehecht. Mr. Duk en mr. Mastenbroek hebben bij brieven van 12 en 15 december 2014 commentaar op het proces-verbaal gegeven. Dit commentaar is eveneens aan het proces-verbaal gehecht Ten slotte is vonnis bepaald. 2De feiten Bij de beoordeling van het geschil neemt de kantonrechter de navolgende feiten tot uitgangspunt. Deze feiten staan vast omdat ze niet, of onvoldoende gemotiveerd, zijn betwist Van den Bosch B.V. oefent een transportonderneming uit. Van den Bosch B.V. is lid van de Vereniging Goederenvervoer Nederland. Goederenvervoer Nederland heeft met FNV een CAO Goederenvervoer afgesloten, laatstelijk per 1 januari 2012 (hierna: CAO GN). De CAO GN is algemeen verbindend verklaard. De CAO GN heeft een looptijd tot en met 31 december Van den Bosch B.V. heeft verschillende zusterondernemingen in het buitenland, waaronder Van den Bosch Transporte GmbH en Silo-tank Kft. Van den Bosch B.V., Van den Bosch Transporte GmbH en Silo-tank Kft behoren tot hetzelfde concern. De heer[naam bestuurder/eigenaar] is bestuurder en eigenaar van Van den Bosch B.V. Hij is tevens bestuurder van Van den Bosch Transporte GmbH en Silo-tank Kft Zowel Van den Bosch B.V. als Van den Bosch Transporte GmbH en Silo-tank Kft maken voor hun planning, orderverwerking, administratie, ICT en quality gebruik van een derde (in Nederland gevestigde) onderneming, te weten Van den Bosch Company Services B.V De Hongaarse chauffeurs hebben een arbeidsovereenkomst met Silo-tank Kft gesloten. De Duitse chauffeurs hebben een arbeidsovereenkomst met Van den Bosch Transporte GmbH gesloten. De Nederlandse basisarbeidsvoorwaarden zoals neergelegd in de CAO GN worden niet op de Hongaarse en Duitse chauffeurs toegepast Art. 44 van de CAO GN luidt: Charterbepaling 1. De werkgever is gehouden in overeenkomsten van onderaanneming, die in of vanuit de in Nederland gevestigde onderneming van werkgever worden uitgevoerd, met zelfstandige ondernemers, die als werkgever optreden, te bedingen dat aan diens werknemers de basisarbeidsvoorwaarden van deze CAO zullen worden toegekend, wanneer dat voortvloeit uit de detacheringsrichtlijn, ook indien gekozen is voor het recht van een ander land dan Nederland. 2. De werkgever is gehouden de in lid 1 van dit artikel genoemde werknemers te informeren over de op hen van toepassing zijnde basisarbeidsvoorwaarden. 3. Lid 1 en 2 van dit artikel zijn niet van toepassing in geval de in lid 1 van dit artikel genoemde arbeidskrachten rechtstreeks onder de werkingssfeer van deze CAO vallen. Op hen is immers de gehele CAO van toepassing Art. 48a van de CAO GN luidt: Inleenkrachten 1. De in het buitenland gevestigde bedrijven die tijdelijk arbeidskrachten ter beschikking stellen aan de werkgever zijn ingevolge de detacheringsrichtlijn aan deze arbeidskrachten de basisarbeidsvoorwaarden verschuldigd die worden toegekend aan werknemers, werkzaam in gelijke of gelijkwaardige functies in dienst van de werkgever. Indien er geen sprake is van een algemeen verbindend verklaarde CAO dan gelden de wettelijke minimum bepalingen. 17

18 2. De werkgever is gehouden in de overeenkomst met de in het buitenland gevestigde onderneming te bedingen dat de aan de werkgever ter beschikking gestelde arbeidskrachten de basisarbeidsvoorwaarden worden toegekend. Indien er geen sprake is van een algemeen verbindend verklaarde CAO dan gelden de wettelijke minimum bepalingen. 3. De werkgever is gehouden de in lid 1 en 2 van dit artikel genoemde arbeidskrachten te informeren over de op hen van toepassing zijnde basisarbeidsvoorwaarden. 4. Lid 1, 2 en 3 van dit artikel zijn niet van toepassing in geval arbeidskrachten worden ingeleend van in Nederland gevestigde bedrijven die rechtstreeks onder de werkingssfeer van deze CAO vallen. Op hen is immers de gehele CAO van toepassing. 3Het geschil 3.1. FNV vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: I. Van den Bosch B.V. te veroordelen tot naleving van de CAO GN, in het bijzonder de artikelen 44 en 48a, met name door ten behoeve van chauffeurs die in dienst zijn bij buitenlandse ondernemingen, waaronder maar niet beperkt tot Van den Bosch Transporte GmhH en Silo-tank Kft, aan wie Van den Bosch een transportopdracht verstrekt, te bedingen dat aan die chauffeurs de basisarbeidsvoorwaarden van deze CAO zullen worden toegekend, alsook de betreffende chauffeurs schriftelijk in te lichten over de op hun werkzaamheden van toepassing zijnde arbeidsvoorwaarden, behoudens het geval dat verklaard wordt dat niet de Detacheringsrichtlijn maar EVO en/of Rome 1 van toepassing is en (door Van den Bosch Transporte GmbH en/of Silo-tank Kft tank Kft) toegepast zal worden, beide binnen zeven dagen na het in deze te wijzen vonnis, op straffe van verbeurte van een aan FNV te betalen dwangsom van 5.000,- per dag en per keer dat Van den Bosch B.V. daaraan geen gevolg geeft; II a. Van den Bosch B.V. en Van den Bosch Transporte GmbH (hoofdelijk) te veroordelen om in de gevallen waarin Van den Bosch B.V. direct en/of indirect aan Van den Bosch Transporte GmbH een transportopdracht heeft gegeven en sprake is van collegiale inleen, cabotage of terreinwerkzaamheden, er zorg voor te dragen dat de basisvoorwaarden van de CAO GN worden nageleefd, binnen zeven dagen van het in deze te wijzen vonnis, op straffe van verbeurte van een aan FNV te betalen dwangsom van 5.000,-- per dag en per keer dat noch Van den Bosch B.V. noch Van den Bosch Transporte GmbH daaraan gevolg geeft; II b. Van den Bosch B.V. en Silo-tank Kft, (hoofdelijk) te veroordelen om in de gevallen waarin Van den Bosch B.V. direct en/of indirect aan Silo-tank Kft een transportopdracht heeft gegeven en sprake is van collegiale inleen, cabotage of terreinwerkzaamheden, er zorg voor te dragen dat de basisvoorwaarden van de CAO GN worden nageleefd, binnen zeven dagen van het in deze te wijzen vonnis, op straffe van verbeurte van een aan FNV te betalen dwangsom van 5.000,-- per dag en per keer dat noch Van den Bosch noch Silo-tank Kft daaraan gevolg geeft; III a. Van den Bosch Transporte GmbH te gebieden dat, in andere gevallen dan onder II a. genoemd waarbij Van den Bosch B.V. direct en/of indirect aan Van den Bosch Transporte GmbH een transportopdracht heeft verstrekt, de transportopdracht nakomt dan wel het bepaalde in EVO en/of Rome 1 naleeft en (aldus) de basisvoorwaarden van de CAO GN aan haar chauffeurs toekent, binnen zeven dagen van het in deze te wijzen vonnis, op straffe van verbeurte van een aan FNV te betalen dwangsom van 5.000,-- per dag en per keer dat Van den Bosch Transporte GmbH daaraan geen gevolg geeft; III b. Silo-tank Kft te gebieden dat, in andere gevallen dan onder II b. genoemd waarbij Van den Bosch B.V. direct en/of indirect aan Silo-tank Kft een transportopdracht heeft verstrekt, de transportopdracht nakomt dan wel het bepaalde in EVO en/of Rome 1 naleeft en (aldus) de basisvoorwaarden van de CAO GN aan haar chauffeurs toekent, binnen zeven dagen van het in deze te wijzen vonnis, op straffe van verbeurte van een aan FNV te betalen dwangsom van 5.000,-- per dag en per keer dat Silo-tank Kft daaraan geen 18

19 gevolg geeft; IV. Van den Bosch B.V. te veroordelen tot het -op grond van artikel 4 lid 13a CAO GN aantonen dat de CAO correct is nageleefd, met name ten aanzien van buitenlandse chauffeurs die op basis van collegiale inleen dan wel als werknemer van een buitenlandse ondernemingen aan wie Van den Bosch B.V. een transportopdracht heeft verstrekt, werkzaam zijn geweest, binnen zeven dagen na het in deze te wijzen vonnis, op straffe van verbeurte van een aan FNV te betalen dwangsom van 5.000,- per dag en per keer dat Van den Bosch B.V. daaraan geen gevolg geeft; V. Van den Bosch B.V. te verbieden gebruik te (blijven) maken van een buitenlandse vennootschap indien Van den Bosch B.V. er kennis van heeft dat die buitenlandse vennootschap, in strijd met de transportopdracht en (aldus) in strijd met het beding dat de buitenlandse vennootschap de Nederlandse basisarbeidsvoorwaarden aan haar chauffeurs toekent dan wel in strijd met het bepaalde in EVO en/of Rome I, geen Nederlandse basisarbeidsvoorwaarden aan haar chauffeurs toekent, binnen zeven dagen na het in deze te wijzen vonnis, op straffe van verbeurte van een aan FNV te betalen dwangsom van 5.000,- per dag en per keer dat Van den Bosch B.V. daaraan geen gevolg geeft; VI. Van den Bosch B.V. te veroordelen tot betaling van een bedrag van ,-- aan schadevergoeding zoals bedoeld in artikel 4 lid l0b CAO GN juncto artikel 15 van de Wet CAO, te voldoen aan FNV Bondgenoten binnen zeven dagen na het in deze te wijzen vonnis; VII. Van den Bosch B.V. te veroordelen tot betaling aan FNV van een bedrag van 2.625,00 aan buitengerechtelijke incassokosten, samenhangend met het onder VI gevorderde; VIII. Van den Bosch c.s. hoofdelijk te veroordelen in de kosten van deze procedure Ter zitting heeft FNV aangegeven dat zij met naleving van de transportovereenkomst bedoelt het toepassen van de basisarbeidsvoorwaarden van de CAO GN op de buitenlandse chauffeurs. Met de andere gevallen zoals genoemd in onderdeel III a en b van de vordering bedoelt zij de gevallen waarin een charteropdracht in de zin van art. 44 CAO GN is verstrekt. Onderdeel VI van de vordering bevat een schrijffout: in plaats van art 4 lid 10b CAO moet gelezen worden art 4 lid 13c CAO FNV legt, mede tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, aan haar vorderingen ten grondslag dat Van den Bosch B.V. ten onrechte de bepalingen in de artikelen 44 lid 1 en 2 en 48a van de CAO GN niet nakomt. Van den Bosch B.V. laat met name Hongaarse, Roemeense en Duitse chauffeurs voor zich werken tegen ver onder de in de Nederland geldende CAO- en minimumafspraken. Door Van den Bosch B.V. wordt in geval van collegiale inleen dan wel charter niet bedongen dat de Nederlandse arbeidsvoorwaarden wordt toegepast. De voornoemde CAO-bepalingen zijn juist opgenomen om ervoor te zorgen dat in gevallen waarin buitenlandse chauffeurs op ritten in, vanuit en naar Nederland werken Nederlands loon betaald wordt. Deze bepalingen houden in dat Van den Bosch B.V. ervoor dient te zorgen dat in deze gevallen Nederlands loon aan de chauffeurs betaald wordt. Ook in de gevallen waarin Nederland het land is waar de Hongaarse en Duitse chauffeurs gewoonlijk werken dient op grond van art. 6 EVO dan wel art. 8 Rome I Nederlands loon betaald te worden. Silo-tank Kft en Van den Bosch Transporte GmbH handelen onrechtmatig jegens FNV door het niet toepassen van de Nederlandse basisvoorwaarden. Voor dit onrechtmatig handelen kan ook Van den Bosch B.V. aansprakelijk gehouden worden. Silo-tank Kft en Van den Bosch Transporte GmbH zijn een dochteronderneming van Van den Bosch B.V. Van den Bosch B.V. stuurt haar (buitenlandse) dochterondernemingen feitelijk en juridisch gezien aan. Van den Bosch B.V. heeft (overwegende) invloed op de wijze waarop de buitenlandse dochterondernemingen haar verplichtingen niet nakomen. 19

20 Van den Bosch B.V. houdt de huidige situatie, waarbij buitenlandse chauffeurs onderbetaald worden, willens en wetens in stand en profiteert (al dan niet direct) van die situatie. FNV vordert daarom dat niet alleen Van den Bosch Transporte GmbH en Silotank Kft maar ook Van den Bosch B.V. (hoofdelijk) veroordeeld wordt tot naleving van de transportovereenkomst. Van den Bosch B.V. heeft evenmin voldaan aan het verzoek van FNV om door middel van bescheiden aan te tonen dat Van den Bosch B.V. de CAO GN op correcte wijze naleeft. Voorts handelt Van den Bosch B.V. onrechtmatig indien zij gebruik blijft maken van buitenlandse vervoerders, en transportopdrachten aan hen blijft geven terwijl zij er kennis van heeft dat de buitenlandse vervoerders geen Nederlandse basisvoorwaarden toekennen. Ingevolge het bepaalde in art. 4 lid 13 sub c CAO GN en art. 15 wet CAO is Van den Bosch B.V. schadeplichtig jegens FNV. FNV lijdt schade omdat zij haar medewerkers heeft moeten inzetten terzake van deze overtredingen, en omdat zij prestigeverlies lijdt en te kampen heeft met verminderde wervingskracht naar de leden toe door het willens en wetens overtreden van de CAO GN door Van den Bosch B.V. Dit alles aldus FNV Van den Bosch B.V. voert de navolgende verweren. Aan FNV komt geen beroep op art. 44 CAO GN toe. Er is geen sprake van detacheringen als bedoeld in art. 1 lid 3 van de Detacheringsrichtlijn. Daarnaast wordt het door Van den Bosch B.V. in onderaanneming uitbestede werk niet dan voor een zeer klein deel op het grondgebied van Nederland uitgevoerd. Ter onderbouwing daarvan verwijst Van den Bosch B.V. naar producties A1 t/m A13 bij CvA. De vraag is niet of de CAO GN moet worden toegepast, maar bij welke ritten wel en bij welke ritten niet het contact met Nederland zo intensief is dat gezegd moet worden dat die rit op het grondgebied van Nederland wordt uitgevoerd. Het enkele feit dat van een reeks ritten gedurende een aantal weken de eerste rit vanuit Nederland wordt uitgevoerd en/of de laatste rit in Nederland eindigt- wat soms, maar niet altijd het geval is-, is onvoldoende voor de conclusie dat voor die reeks ritten Nederlandse arbeidsvoorwaarden behoren te gelden. Zou onder bijzondere omstandigheden al sprake zijn van een rit waarop de Detacheringsrichtlijn wél van toepassing is, dan nog is een daartoe beperkte veroordeling niet op zijn plaats, omdat dan eerst concreet zou moeten worden aangegeven onder welke specifieke omstandigheden dat wel het geval is en steeds eerst achteraf kan worden vastgesteld of dat inderdaad zo is. Zou FNV al rechtens gelijk hebben, schiet zij met haar vorderingen in eigen voet. Het verschil in loonkostenniveau heeft er immers toe geleid dat in toenemende mate opdrachten werden gemist omdat de inhoudelijke voordelen van het Nederlandse product niet opwogen tegen het grote verschil op het punt van de loonkosten. Dit heeft ertoe geleid dat Nederlandse bedrijven Oost-Europese vervoerders zoals Silo-tank Kft hebben overgenomen of in landen als Polen, Hongarije en de Baltische staten dochterondernemingen hebben opgericht. Het is een situatie die het internationale wegvervoer in de gehele Europese Unie raakt, en die dan ook op Europees niveau zal moeten worden opgelost. Een structurele oplossing kan niet worden gevonden op het niveau van een onderneming van Van den Bosch B.V. of op dat van de individuele lidstaat Nederland. Zou Van den Bosch B.V. verplicht zijn in haar relatie tot bedrijven als Van den Bosch Transporte GmbH en Silo-tank Kft hantering van de Nederlandse arbeidsvoorwaarden op te leggen, dan zou het gevolg zijn dat het werk slechts sterk verlieslatend zou kunnen worden uitgevoerd en dat werk niet door Van den Bosch B.V. behouden wordt maar door buitenlandse (Oost-Europese) transportondernemingen wordt overgenomen. Silo-tank Kft en Van den Bosch Transporte GmbH zijn geen dochter-, maar zusterondernemingen van Van den Bosch B.V. De (onterechte) stelling dat sprake is van dochterondernemingen, is onvoldoende om te spreken van een doorbraak van aansprakelijkheid. Silo-tank Kft en Van den Bosch B.V. zijn zelf niet verplicht art. 44 CAO GN toe te passen en art. 48a kan aan hen evenmin verplichtingen opleggen, nu Silo-tank 20