» Samenvatting. JOR 2012/273 Gerechtshof 's-hertogenbosch 24 april 2012, HD ; LJN BW3956. ( mr. Begheyn mr. Hendriks-Jansen mr.

Transcriptie

1 JOR 2012/273 Gerechtshof 's-hertogenbosch 24 april 2012, HD ; LJN BW3956. ( mr. Begheyn mr. Hendriks-Jansen mr. Riemens ) Heineken Nederland BV te Amsterdam, appellante in principaal appel, geïntimeerde in incidenteel appel, advocaat: mr. J. Bonnema, tegen ABN Amro Bank NV te Amsterdam, geïntimeerde in principaal appel, appellante in incidenteel appel, advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven. Borgtochtovereenkomst, Uitleg overeenkomst, Bank was jegens borg niet gehouden om pandrecht op vordering vóór kredietopzegging mede te delen aan schuldenaar van die vordering, Verwijzing naar HR 15 mei 2008, NJ 2008, 284 [BW Boek 6-248; BW Boek 7-850]» Samenvatting Vaststaat dat appellante (in principaal appel) de overeenkomst van borgtocht heeft opgesteld nadat zij eerder bij brief van 27 juli 2005 aan de bank had medegedeeld onder welke voorwaarden zij bereid was zich borg te stellen, welke voorwaarden kennelijk door de bank zijn geaccepteerd. De bank noch appellante heeft gesteld dat zij over de redactie van de overeenkomst of over de voorwaarden waaronder appellante de borgstelling zou afgeven hebben onderhandeld. Deze omstandigheid brengt mee dat de uitleg daarvan met name afhankelijk is van objectieve factoren, zoals de bewoordingen waarin de betreffende bepalingen van de akte van borgtocht zijn gesteld, gelezen in het licht van de akte van borgtocht als geheel en van de aan de akte van borgtocht voorafgegane brief van appellante van 27 juli 2005 (HR 15 mei 2008, NJ 2008, 284). De door appellante gestelde uitleg van art. 1 moet, in onderling verband en samenhang bezien met art. 2 en 3 van de akte van borgtocht en de brief van appellante van 27 juli 2005, voor juist worden gehouden. Vaststaat dat op het moment dat appellante bij voormelde brief haar bereidheid uitsprak om een borgstelling af te geven, de bank kort daarvoor bij kredietovereenkomst van 22 juli 2005 aan Leferink een kredietfaciliteit had verstrekt van , bestaande uit een rekeningcourantkrediet van en een vijfjarige geldlening van In art. 1 van de akte van borgtocht is vermeld dat de bank kredietfaciliteiten heeft verstrekt en in art. 2 dat de borgtocht geldt voor de in art. 1 vermelde kredietfaciliteiten. Het woord kredietfaciliteiten lijkt weliswaar te impliceren dat de borgstelling is afgegeven voor zowel het rekening-courantkrediet als de geldlening en derhalve voor de totale kredietfaciliteit van , echter aan deze uitleg staat in de weg dat in art. 1 is vermeld dat op grond van de kredietovereenkomst aan de hoofdschuldenaar kredietfaciliteiten zijn verstrekt ten bedrage van Daarmee kan bezwaarlijk iets anders zijn bedoeld dan de vijfjarige geldlening waarvan de hoofdsom gelijk is aan dit bedrag van Daarbij komt dat in art. 3 van de akte van borgtocht is voorzien in een maandelijkse verlaging van het bedrag van de borgstelling met per maand hetgeen, gezien het maximale bedrag van de borgstelling van , betekent dat de duur van de borgstelling is beperkt tot maximaal vijf jaren, hetgeen weer overeenkomt met de duur van de geldlening die de bank met de hoofdschuldenaar is aangegaan. In art. 3 is vermeld dat deze vermindering de maandelijkse verlaging van het bedrag van de borgstelling met parallel geschiedt met de overeengekomen vermindering van de in art. 1 genoemde

2 kredietfaciliteiten. Hiermee kan bezwaarlijk iets anders zijn bedoeld dan de in kredietovereenkomst van 22 juli 2005 vermelde maandelijkse aflossing van het bedrag van de geldlening; deze kredietovereenkomst voorziet immers anders dan de kredietovereenkomst van 31 maart 2006 niet in een (maandelijkse) afbouw of een reductieregeling van het verstrekte (basis)krediet. Mede vanwege het subsidiaire karakter van de verplichting van de borg tegenover de schuldeiser, is deze laatste uit hoofde van de redelijkheid en billijkheid, die ingevolge art. 6:248 lid 1 BW hun rechtsverhouding ook beheersen, tegenover de borg gehouden met de belangen van de borg rekening te houden. Die verplichting brengt met zich dat de bank, voor zover dat in redelijkheid van haar gevergd kan worden, gehouden is maatregelen te treffen die voorkomen dat zij de borg moet aanspreken. In een geval als het onderhavige, waarin is overeengekomen dat de borg pas zal worden aangesproken na uitwinning van de overige door de bank bedongen zekerheden, zal de bank zich ook dienen te onthouden van gedragingen die afbreuk doen aan de zekerheden die zij eerst zal dienen uit te winnen alvorens zij de borg kan aanspreken. De door appellante gestelde feiten en omstandigheden brengen niet mede dat de bank het door haar bij kredietovereenkomst van 22 juli 2005 van hoofdschuldenaar Leferink bedongen en op 1 september 2005 gevestigd stil pandrecht op de vordering van Leferink op TDG Hypotheek Advies reeds aan de schuldenaar van die vordering had moeten mededelen voordat de bank de kredietovereenkomst met Leferink op 4 december 2006 had opgezegd. Daartoe wordt als volgt overwogen. Het enkele feit dat het bij de kredietovereenkomst van 22 juli 2005 verstrekte rekeningcourantkrediet van op 1 januari 2006 kennelijk niet was teruggebracht tot het basiskrediet van en dat de bank bij kredietovereenkomst van 31 maart 2006 de kredietoverschrijding heeft geformaliseerd door (tijdelijke) verhoging van het krediet naar is hiertoe onvoldoende. Een verhoging van het verstrekte krediet in rekening-courant zou voor appellante ook niet direct risico s met zich brengen omdat zij zich immers slechts borg had gesteld voor de geldlening van (en tot een maximaal bedrag van ) en de daaraan voor haar verbonden risico s als gevolg van het pandrecht op de vordering van TDG Hypotheek Advies van waren beperkt. De door appellante gestelde omstandigheden brachten voor de bank evenmin mede dat zij bij het aangaan van de kredietovereenkomsten van 22 juli 2005 respectievelijk 31 maart 2006 reeds een openbaar pandrecht op de vordering op TDG Hypotheek Advies had moeten vestigen respectievelijk van haar pandrecht op deze vordering mededeling had moeten doen. Het feit dat door mededeling van het pandrecht aan de schuldenaar van de vordering TDG Hypotheek Advies volgens appellante de commerciële belangen van Leferink en de schuldenaar niet zouden zijn geschaad, is, nog daargelaten de juistheid daarvan, niet van belang. Vaststaat dat het stil pandrecht op de vordering op TDG Hypotheek Advies reeds was gevestigd voordat appellante zich borg had gesteld. Indien het voor appellante in verband met het beperken van het risico dat zij uit hoofde van de borgstelling zou worden aangesproken van belang was dat het pandrecht aan de schuldenaar TDG Hypotheek Advies zou worden medegedeeld, had het op haar weg gelegen om zulks als voorwaarde te stellen bij haar borgstelling. beslissing/besluit» Uitspraak (...; red.) 4. De beoordeling

3 In principaal en incidenteel appel 4.1. De rechtbank heeft in het vonnis waarvan beroep geen feiten vastgesteld. Het hof zal de feiten alsnog vaststellen en hierna weergeven Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. i. Op 22 juli 2005 heeft de Bank met G. Leferink een kredietovereenkomst gesloten (prod. 1a bij inleidende dagvaarding), waarbij de Bank aan Leferink, handelende onder de naam Café de Boemelaar, een kredietfaciliteit heeft verstrekt ten behoeve van de bedrijfsuitoefening van Leferink van ,=, bestaande uit een rekening-courantkrediet van ,= (een basiskrediet van ,= en een extra krediet van ,= geldig tot ) en een vijfjarige geldlening van ,=. De geldlening zou blijkens de overeenkomst moeten worden afgelost in 60 opeenvolgende maandelijkse termijnen, een eerste termijn van 1.353,= en de overige elk 1.333,=, zulks met ingang van 1 december Mevrouw R.M.G.I. van Hout, echtgenote van Leferink, heeft zich jegens de Bank hoofdelijk verbonden voor al hetgeen de Bank uit hoofde van de kredietovereenkomst van Leferink te vorderen heeft of zal hebben. ii. De kredietovereenkomst van 22 juli 2005 houdt onder meer het volgende in: Zekerheden en verklaringen Borgstelling ad ,=, dalend met 4.000,= per kwartaal, voor het eerst op , te vermeerderen met rente en kosten, te verstrekken door Interbrew Nederland N.V. (). Borgstelling ad ,=, te vermeerderen met rente en kosten, te verstrekken door Drentse Automatencentrale B.V. (). Hoofdelijke mede-aansprakelijkheid van mevrouw R.M.G.I. Leferink-van Hout. Pandrecht bedrijfsinventaris. Pandrecht voorraden. Pandrecht rechten uit de notariële akte van vennoot uit vennootschap onder firma TDG Hypotheek Advies () d.d Pandrecht rechten uit een overlijdensrisicoverzekering, groot ten minste ,=, op het leven van Kredietnemer. () Overige bepalingen Met de uitkeringen van V.o.f. TDG Hypotheek Advies dient de lening afgelost te worden. iv. Blijkens de op 1 juni 2005 opgemaakte notariële akte van uittreding van vennoot van de vennootschap onder firma TDG Hypotheek Advies (prod. 1 bij conclusie van antwoord) zou aan Leferink in het verband met zijn uittreden als vennoot een (nog resterende) uittredingssom worden uitgekeerd van ,=, te voldoen in vier jaarlijkse termijnen van ,= in 2006 tot en met 2009, uiterlijk op 31 maart van ieder genoemd jaar. v. Bij akte van 22 juli 2005 heeft Leferink zijn huidige en toekomstige voorraden en inventaris aan de Bank verpand. Deze akte is geregistreerd op 29 augustus 2005 (prod. 5 bij inleidende dagvaarding). Bij akte van gelijke datum heeft Leferink zijn vordering(en) en rechten uit hoofde van de notariële akte van uittreding van vennoot uit vennootschap onder firma TDG Hypotheek Advies d.d aan de Bank in pand gegeven. Deze pandakte is geregistreerd op 1 september 2005 (prod. 6 bij inleidende dagvaarding).

4 vi. Heineken heeft bij brief van 27 juli 2005 (prod. 1 bij memorie van grieven in principaal appel) aan de Bank bericht bereid te zijn zich borg te stellen voor de door de Bank op grond van de kredietovereenkomst van 22 juli 2005 aan Leferink verstrekte kredietfaciliteiten. Deze brief houdt voorts het volgende in: Wij zijn bereid () ons voor een bedrag van maximaal ,00, inclusief renten en kosten, tot borg te stellen voor de door uw bank () te verstrekken kredietfaciliteiten op grond van de kredietovereenkomst die op 22 juli 2005 door de heer en mevrouw Leferink is getekend. De borgstelling, die een aflopend karakter heeft, zal worden afgegeven op de bij onze vennootschap gebruikelijke voorwaarden. De duur van de borgstelling is maximaal 5 jaar. De inperking zal maandelijks plaatsvinden, voor het eerst op 1 december () Uw bank dient eerst alle zekerheden uit te winnen, alvorens onze vennootschap aan te spreken op bovengenoemde borg. vii. Bij overeenkomst van 25 augustus 2005, door Leferink getekend op 31 augustus 2005 (prod. 1b bij inleidende dagvaarding), is de kredietovereenkomst van 22 juli 2005 aldus gewijzigd dat de borgstellingen van Interbrew Nederland N.V. en Drentse Automatencentrale B.V. zijn vervangen door een borgstelling van ,=, te verstrekken door Heineken. viii. Blijkens een rekeningafschrift van de door Bank op naam van Leferink geadministreerde rekening-courantrekening met nummer d.d. 28 april 2006 (prod. 13 bij inleidende dagvaarding) bedroeg de rekening-courantschuld van Leferink aan de Bank op 31 maart ,12. Blijkens dit rekeningafschrift is op 3 april 2006 een bedrag van ,= ter zake van de hiervoor onder iv. genoemde uittredingssom op deze rekening bijgeschreven. vix. Heineken heeft zich bij akte van borgtocht, door de Bank getekend op 1 december 2005 en door Heineken op 4 april 2006 (prod. 4 bij inleidende dagvaarding), ten behoeve van de Bank borg gesteld voor hetgeen Leferink uit hoofde van de kredietfaciliteit aan de Bank verschuldigd mocht zijn, zulks tot een maximumbedrag van ,=. In de door Heineken opgestelde akte van borgtocht is, voor zover van belang, het volgende bepaald: 1. De bank heeft blijkens kredietovereenkomst d.d. 22 juli, 25 en 31 augustus 2005 () aan de hoofdschuldenaar kredietfaciliteiten verstrekt, dan wel zal deze verstrekken op grond van genoemde kredietovereenkomst, ten bedrage van (). 2. Deze borgtocht geldt voor al hetgeen de hoofdschuldenaar nu of te eniger tijd verschuldigd mocht zijn uit hoofde van de in artikel 1 genoemde kredietfaciliteiten, echter tot geen hoger bedrag dan (), waaronder begrepen de rente daarover berekend op basis van het door de hoofdschuldenaar verschuldigde rentepercentage en alle kosten op de invordering vallend. 3. Het bedrag van de borgstelling zal telkenmale per maand worden verlaagd met 1.000,00 (), voor het eerst op 1 januari 2006 (). Deze vermindering geschiedt parallel met de overeengekomen vermindering van de in artikel 1 genoemde kredietfaciliteiten. () 10. Partijen komen tenslotte nadrukkelijk overeen dat de bank de borg eerst dan zal aanspreken na uitwinning van de overige door de bank bedongen zekerheden.

5 x. Bij kredietovereenkomst van 31 maart 2006, door Leferink getekend op 11 april 2006 (prod. 1 c bij inleidende dagvaarding), is onder handhaving van de bij overeenkomsten van 22 juli 2005, 25 en 31 augustus 2005 overeengekomen condities de aan Leferink verstrekte kredietfaciliteit gewijzigd in die zin dat het rekening-courantkrediet tijdelijk is verhoogd naar ,= (met ingang van 1 april 2007 zou het krediet met 1.250,= per drie maanden worden afgebouwd tot ,=). xi. Bij akte van 25 april 2006, door Leferink getekend op een tijdstip in 2006 (prod. 7 bij inleidende dagvaarding) heeft Leferink zijn vordering(en) en alle rechten voortvloeiende uit door hem gesloten overlijdensrisicoverzekering aan de Bank in pand gegeven. xii. Bij notariële akte van 12 oktober 2006 is een aanvullende overeenkomst inzake overeenkomst uittreding van vennoot uit vennootschap onder firma TDG Hypotheek Advies opgemaakt. In het kader van deze aanvullende overeenkomst is de op dat moment nog resterende uittredingssom van ,= afgekocht tegen een betaling van ,= ineens, welk bedrag op 12 oktober 2006 door TDG Hypotheek Advies is betaald op de rekening van de notaris (prod. 14 bij inleidende dagvaarding). xiii. Bij brief van 4 december 2006 (prod. 8 bij inleidende dagvaarding) heeft de Bank de aan Leferink verstrekte kredietfaciliteit, geadministreerd onder rekeningnummer , met onmiddellijke ingang opgezegd en Leferink verzocht uiterlijk 18 december 2006 zijn schuld uit hoofde van het verstrekte krediet in rekening-courant ten bedrage van ,62, tezamen met de verschuldigde rente, volledig af te lossen. Heineken is bij brief van gelijke datum (prod. 12 bij inleidende dagvaarding) van de opzegging in kennis gesteld. xiv. De door Leferink gedreven onderneming is met ingang van 1 mei 2007 opgeheven. xv. De Bank heeft bij brief van 13 juli 2007 haar pandrecht op de vordering van Leferink ter zake van de uittredingssom medegedeeld aan TDG Hypotheek Advies, waarop TDG Hypotheek Advies de Bank bij brief van 29 augustus 2007 mededeelde dat deze vordering reeds op 12 oktober 2006 voor ,= was afgekocht (prod. 19 en 20 zijdens de Bank). xvi. Blijkens een dagafschrift van rekeningnummer (prod. 9 bij inleidende dagvaarding) bedroeg de vordering van de Bank op Leferink op 1 augustus 2007 uit hoofde van het verstrekte krediet ,48. Uit een uittreksel uit de administratie van de Bank (prod. 10 bij inleidende dagvaarding) was de lening met nummer op 28 augustus 2007 pro resto ,= groot. xvii. De Bank heeft mevrouw Van Hout bij brief van 21 augustus 2007 (prod. 11b bij inleidende dagvaarding) als hoofdelijk verbonden schuldenaar aangesproken voor het openstaande debetsaldo per 21 augustus 2007 van ( ,48 plus ,= is) ,48, exclusief rente. Bij brief van gelijke datum (prod. 2 bij conclusie van antwoord) heeft de Bank Heineken aangesproken uit van de hoofde van de borgstelling en haar gesommeerd tot betaling van ,=, exclusief rente. Leferink noch mevrouw Van Hout noch Heineken heeft aan voormelde sommaties voldaan De Bank heeft Leferink, mevrouw Van Hout en Heineken in rechte betrokken en gevorderd zoals in de inleidende dagvaarding is weergegeven. De Bank heeft aan haar vorderingen, voor zover in hoger beroep van belang, het volgende ten grondslag gelegd. De Bank

6 stelt dat zij in verband met het niet voldoen aan de kredietvoorwaarden, meer in het bijzonder de overschrijding van de kredietlimiet en het gebrek aan vertrouwen in de onderneming, de kredietovereenkomst met Leferink heeft opgezegd, de vordering opeisbaar heeft gesteld en Leferink heeft gesommeerd om uiterlijk 18 december 2006 zijn schuld bij de Bank in te lossen. De vordering van de Bank op Leferink uit hoofde van de kredietovereenkomst bedroeg per 1 augustus ,48. Nu Leferink niet aan de sommatie van 4 december 2006 heeft voldaan, is de vordering uit hoofde van de borgtocht per 18 december 2006 opeisbaar. Gezien de lineaire daling van de omvang van de borgtocht bedraagt de vordering van de Bank op Heineken ,=, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 18 december 2006 tot 1 augustus 2007, zijnde 1.787,18, derhalve in totaal ,18, welk bedrag de Bank primair van Heineken vordert. Subsidiair, voor zover Heineken zich uitsluitend borg heeft gesteld voor de vijfjarige geldlening en op deze geldlening de op 3 april 2006 ontvangen uitkering van ,= van TDG Hypotheek Advies in mindering moet worden gebracht, vordert de Bank ,03, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 augustus 2007 en kosten Leferink en mevrouw Hout zijn niet in rechte verschenen. Heineken heeft tegen de vorderingen van de Bank gemotiveerd verweer gevoerd. De rechtbank heeft bij vonnis van 2 juli 2008 Leferink en mevrouw Van Hout hoofdelijk veroordeeld tot betaling van het door de Bank gevorderde bedrag van ,48, te vermeerderen met rente en kosten. De rechtbank heeft bij voormeld vonnis voor zover gewezen tussen de Bank en Heineken de primaire vordering van de Bank afgewezen en de subsidiaire vordering van ,03 toegewezen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 augustus 2007, met veroordeling van Heineken in de proceskosten en nakosten Heineken heeft in appel bij akte wijziging eis gevorderd terugbetaling van hetgeen zij uit hoofde van het vonnis waarvan beroep aan de Bank heeft voldaan Het hof overweegt met betrekking tot deze eiswijziging als volgt. De door Heineken gevorderde terugbetaling betreft een sequeel van de vordering tot vernietiging van het bestreden vonnis, zodat, anders dan Heineken kennelijk veronderstelt, voor deze vordering geen eiswijziging is vereist. Het hof merkt overigens op dat Heineken in appel zijn eis ook niet zou kunnen wijzigen. Immers slechts de oorspronkelijke eiser in appel hetzij als appellant, hetzij als geïntimeerde, kan zijn in eerste aanleg ingestelde vordering wijzigen Het hof zal de door Bank in incidenteel appel aangevoerde grief eerst behandelen. Deze grief keert zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de overeenkomst van borgtocht aldus moet worden uitgelegd dat Heineken zich uitsluitend borg heeft gesteld voor de geldlening en niet tevens voor het rekening-courantkrediet en dat de rechtbank derhalve de primaire vordering van de Bank ten onrechte heeft afgewezen Het hof overweegt hieromtrent als volgt. Vooropgesteld wordt dat een overeenkomst van borgtocht moet uitgelegd aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij zijn alle omstandigheden van het concrete geval van

7 belang, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv rust op de Bank de stelplicht en zo nodig de bewijslast dat partijen zijn overeengekomen dat de borgstelling betrekking heeft op de algehele kredietfaciliteiten, zoals de Bank stelt, en niet is beperkt tot de aan Leferink verstrekte geldlening, zoals Heineken beweert Vast staat dat Heineken de overeenkomst van borgtocht heeft opgesteld nadat zij eerder bij brief van 27 juli 2005 (rov sub vi) aan de Bank had medegedeeld onder welke voorwaarden zij bereid was zich borg te stellen, welke voorwaarden kennelijk door de Bank zijn geaccepteerd. De Bank noch Heineken heeft gesteld dat zij over de redactie van de overeenkomst of over de voorwaarden waaronder Heineken de borgstelling zou afgeven hebben onderhandeld. Deze omstandigheid brengt naar het oordeel van het hof mede dat de uitleg daarvan met name afhankelijk is van objectieve factoren, zoals de bewoordingen waarin de betreffende bepalingen van de akte van borgtocht zijn gesteld, gelezen in het licht van de akte van borgtocht als geheel en van de aan de akte van borgtocht voorafgegane brief van Heineken van 27 juli 2005 (HR 15 mei 2008, NJ 2008, 284) Naar het oordeel van het hof moet de door Heineken gestelde uitleg van artikel 1., in onderling verband en samenhang bezien met de artikelen 2. en 3. van de akte van borgtocht en de brief van Heineken van 27 juli 2005, voor juist worden gehouden. Vast staat dat op het moment dat Heineken bij voormelde brief haar bereidheid uitsprak om een borgstelling af te geven, de Bank kort daarvoor bij kredietovereenkomst van 22 juli 2005 aan Leferink een kredietfaciliteit had verstrekt van ,=, bestaande uit een rekening-courantkrediet van ,= en een vijfjarige geldlening van ,=. In artikel 1. van de akte van borgtocht is vermeld dat de Bank kredietfaciliteiten heeft verstrekt en in artikel 2. dat de borgtocht geldt voor de in artikel 1 vermelde kredietfaciliteiten. Het woord kredietfaciliteiten lijkt weliswaar te impliceren dat de borgstelling is afgeven voor zowel het rekening-courantkrediet als de geldlening en derhalve voor de totale kredietfaciliteit van ,=, echter aan deze uitleg staat in de weg dat in artikel 1. is vermeld dat op grond van de kredietovereenkomst aan de hoofdschuldenaar kredietfaciliteiten zijn verstrekt ten bedrage van ,=. Het hof deelt het oordeel van de rechtbank dat daarmee bezwaarlijk iets anders kan zijn bedoeld dan de vijfjarige geldlening waarvan de hoofdsom gelijk is aan dit bedrag van ,=. Daarbij komt dat in artikel 3. van de akte van borgtocht is voorzien in een maandelijkse verlaging van het bedrag van de borgstelling met 1.000,= per maand hetgeen, gezien het maximale bedrag van de borgstelling van ,=, betekent dat de duur de borgstelling is beperkt tot maximaal 5 jaren, hetgeen weer overeenkomt met de duur van de geldlening die de Bank met de hoofdschuldenaar is aangegaan. Het hof neemt voorts in aanmerking dat in artikel 3. is vermeld dat deze vermindering de maandelijkse verlaging van het bedrag van de borgstelling met 1.000,= parallel geschiedt met de overeengekomen vermindering van de in artikel 1. genoemde kredietfaciliteiten. Hiermee kan bezwaarlijk iets anders zijn bedoeld dan de in kredietovereenkomst van 22 juli 2005 vermelde maandelijkse aflossing van het bedrag van de geldlening; deze kredietovereenkomst voorziet immers anders dan de kredietovereenkomst van 31 maart 2006 niet in een (maandelijkse) afbouw of een reductieregeling van het verstrekte (basis-)krediet.

8 4.11. De Bank heeft haar stelling dat de borgstelling is afgegeven voor de algehele aan Leferink verstrekte kredietfaciliteiten enkel daarop gebaseerd dat in de akte van borgtocht is vermeld kredietfaciliteiten in plaats van kredietfaciliteit, waarbij de Bank heeft aangegeven dat zij wordt gesterkt in haar overtuiging dat het door Heineken in de overeenkomst vermelde bedrag van ,= op een schrijffout berust, omdat partijen bij eerdere borgstellingen, indien zij een beperkte borgstelling overeenkomen, normaliter uitdrukkelijk neerleggen tot welk onderdeel van de kredietfaciliteiten de borgstelling van Heineken beperkt is. Het hof is van oordeel dat de Bank hiermee haar stelling ter zake ten opzichte van de door Heineken gestelde inhoud van de akte van borgtocht, waarvan de juistheid door het hof door objectieve uitleg is vastgesteld, onvoldoende en ontoereikend heeft onderbouwd. Aan het door de Bank gedane bewijsaanbod dat partijen altijd de bedoeling hebben gehad dat de borgstelling betrekking had op de algehele kredietfaciliteiten wordt derhalve voorbij gegaan In rechte is aldus komen vast te staan dat Heineken zich jegens de Bank slechts als borg heeft verbonden voor de aan Leferink verstrekte geldlening van ,=, en zulks voor een maximaal bedrag van ,=. De Bank heeft bij gelegenheid van de in eerste aanleg gehouden comparitie van partijen uitdrukkelijk erkend dat uit de kredietovereenkomst volgt dat het door TDG Hypotheek Advies in april 2006 aan Leferink betaalde bedrag van ,= moest worden afgelost op de vijfjarige geldlening. Het hof merkt deze erkenning aan als een gerechtelijke erkentenis als bedoeld in artikel 154 Rv waarop de Bank in hoger beroep niet meer mag terugkomen. Dit betekent dat ook in hoger beroep als vaststaand wordt aangenomen dat de Bank en Leferink bij het aangaan van de kredietovereenkomst zijn overeengekomen dat met de uitkeringen die Leferink in het kader van de akte van uittreding van 1 juni 2005 zou ontvangen de geldlening zou worden afgelost. Hieruit volgt dat de rechtbank de primaire vordering van de Bank terecht heeft afgewezen en dat de subsidiaire vordering van de Bank in beginsel toewijsbaar is. De grief in incidenteel appel faalt aldus De door Heineken in principaal appel voorgestelde grieven richten zich tegen de veroordeling tot betaling van de subsidiaire vordering van de Bank. Met grief 1 stelt Heineken opnieuw aan de orde dat de Bank zich onvoldoende heeft ingespannen om te voorkomen dat zij Heineken als borg moest aanspreken. Heineken stelt dat de Bank gelet op de omstandigheden van het geval het door haar bedongen pandrecht op de uittredingssom had moeten mededelen aan de schuldenaar van deze vordering. Nu de Bank zulks heeft nagelaten, heeft zij gehandeld in strijd met de artikelen 7:855 BW jo. 6:2 lid 1 BW en artikel 6:248 lid 1 BW en/of 6:154 BW. Heineken heeft hiertoe aangevoerd dat nu 1. de Bank de structurele overstand van het rekening-courantkrediet begin april 2006 heeft geformaliseerd; 2. de Bank hierin kennelijk aanleiding zag haar zekerhedenpositie op orde te brengen (de Bank heeft eerst in april 2006 een pandakte opgemaakt voor het door haar bedongen pandrecht op de vordering uit de overlijdensrisicoverzekering en eerst eind maart/begin april 2006 de reeds door de Bank op 1 december 2005 getekende akte van borgtocht ter ondertekening aan Heineken gestuurd); 3. de uittredingssom diende ter meerdere zekerheid van de

9 aflossing van de geldlening; 4. in artikel 10 van de akte van borgtocht nadrukkelijk is overeengekomen dat Heineken pas kon worden aangesproken nadat de Bank de overige door haar bedongen zekerheden had uitgewonnen; en 5. mededeling van het pandrecht op de uittredingssom aan de schuldenaar van de vordering de commerciële belangen van Leferink en de schuldenaar van die vordering niet zou hebben geschaad, de Bank maatregelen had moeten treffen die zouden voorkomen dat zij de borg moest aanspreken, en dat de Bank aldus het pandrecht aan die schuldenaar had moeten mededelen. Vanwege deze toerekenbare tekortkoming is de Bank schadeplichtig jegens Heineken voor de schade die deze daardoor lijdt. Heineken wenst het bedrag van deze schade te verrekenen met hetgeen zij aan de Bank onder de borgtocht moet betalen, hetgeen er op neer komt dat Heineken per saldo niets meer aan de Bank is verschuldigd Het hof stelt voorop dat het subsidiaire karakter van de verbintenis uit de overeenkomst van borgtocht met zich brengt dat de Bank in beginsel geen nakoming van deze verbintenis zal vorderen, tenzij de hoofdschuldenaar in de nakoming van de gewaarborgde verbintenis tekort schiet. Mede vanwege het subsidiaire karakter van de verplichting van de borg tegenover de schuldeiser, is deze laatste uit hoofde van de redelijkheid en billijkheid, die ingevolge artikel 6:248 lid 1 BW hun rechtsverhouding ook beheersen, tegenover de borg gehouden met de belangen van de borg rekening te houden. Die verplichting brengt met zich dat de Bank, voor zover dat in redelijkheid van haar gevergd kan worden, gehouden is maatregelen te treffen die voorkomen dat zij de borg moet aanspreken. Dit kan inhouden dat zij de borg op de hoogte brengt van ontwikkelingen in haar rechtsverhouding met de hoofdschuldenaar wanneer deze ontwikkelingen het risico creëren of vergroten dat de borg wordt aangesproken tot nakoming van de subsidiaire verbintenis of diens mogelijkheden van verhaal op de borg gefrustreerd worden of dreigen te worden. In een geval als het onderhavige, waarin is overeengekomen dat de borg pas zal worden aangesproken na uitwinning van de overige door de Bank bedongen zekerheden, zal de Bank zich ook dienen te onthouden van gedragingen die afbreuk doen aan de zekerheden die zij eerst zal dienen uit te winnen alvorens zij de borg kan aanspreken Naar het oordeel van het hof brengen de door Heineken gestelde feiten en omstandigheden niet mede dat de Bank het door haar bij kredietovereenkomst van 22 juli 2005 van hoofdschuldenaar Leferink bedongen en op 1 september 2005 gevestigd stil pandrecht op de vordering van Leferink op TDG Hypotheek Advies reeds aan de schuldenaar van die vordering had moeten mededelen voordat de Bank de kredietovereenkomst met Leferink op 4 december 2006 had opgezegd. Het hof overweegt daartoe als volgt Het enkele feit dat het bij de kredietovereenkomst van 22 juli 2005 verstrekte rekening-courantkrediet van ,= op 1 januari 2006 kennelijk niet was teruggebracht tot het basiskrediet van ,= en dat de Bank bij kredietovereenkomst van 31 maart 2006 de kredietoverschrijding heeft geformaliseerd door (tijdelijke) verhoging van het krediet naar ,= is hiertoe onvoldoende. Het hof merkt in dit verband ook op dat een verhoging van het verstrekte krediet in rekening-courant voor Heineken ook niet direct risico s met zich zou brengen omdat Heineken zich immers slechts borg had gesteld voor de geldlening van ,= (en tot een maximaal bedrag van ,=) en dat de daaraan voor Heineken verbonden risico s, zoals zij ook zelf aangeeft, als gevolg van het pandrecht op de vordering van TDG Hypotheek Advies

10 van ,= beperkt waren. Dat de Bank in verband met het aangaan van de kredietovereenkomst van 31 maart 2006 haar zekerhedenportefeuille nog eens heeft nagelopen, hetgeen ertoe heeft geleid dat zij een eerder door haar bedongen pandrecht op een vordering van Leferink voortvloeiende uit een overlijdensrisicoverzekering en de met Heineken overeengekomen borgtocht alsnog heeft geformaliseerd, is vanzelfsprekend. Hieruit kan in ieder geval niet de conclusie worden getrokken dat de Bank reeds op 31 maart 2006 voorzag dat zij Heineken in 2007 als borg zou moeten aanspreken De door Heineken gestelde omstandigheden brachten voor de Bank evenmin mede dat zij bij het aangaan van de kredietovereenkomsten van 22 juli 2005 respectievelijk 31 maart 2006 reeds een openbaar pandrecht op de vordering op TDG Hypotheek Advies had moeten vestigen respectievelijk van haar pandrecht op deze vordering mededeling had moeten doen. Het feit dat door mededeling van het pandrecht aan de schuldenaar van de vordering TDG Hypotheek Advies volgens Heineken de commerciële belangen van Leferink en de schuldenaar niet zouden zijn geschaad, acht het hof, nog daargelaten de juistheid daarvan, niet van belang. Vast staat dat het stil pandrecht op de vordering op TDG Hypotheek Advies reeds was gevestigd voordat Heineken zich borg had gesteld. Indien het voor Heineken in verband met het beperken van het risico dat zij uit hoofde van de borgstelling zou worden aangesproken van belang was dat het pandrecht aan de schuldenaar TDG Hypotheek Advies zou worden medegedeeld, had het op de weg van Heineken gelegen om zulks als voorwaarde te stellen bij haar borgstelling. Heineken had immers zoals zij zelf aangeeft (par. 5. van de conclusie van antwoord) in het kader van de voorgenomen borgstelling de (gewijzigde) kredietovereenkomsten van 22 juli 2005 en (25 en) 31 augustus 2005 alsmede een kopie van de uittredingsakte van 1 juni 2005 van Leferink ontvangen, zodat zij ook wist althans kon weten dat de Bank een (stil) pandrecht op de vordering van TDG Hypotheek Advies had bedongen Het hof heeft in zijn oordeel voorts betrokken dat gesteld noch gebleken is dat de Bank ervan op de hoogte was dat Leferink en TDG Hypotheek Advies, in afwijking van de in de notariële akte van 1 juni 2005 neergelegde afspraken, nader zijn overeengekomen, zoals blijkt uit de notariële akte van 12 oktober 2006, dat nog voordat de volgende termijn opeisbaar was (en nog voor de opzegging van de kredietovereenkomst) een eenmalig bedrag zou worden betaald van ,= op een kennelijk niet door Leferink bij de Bank gehouden rekening, en dat Leferink de uitoefening van het pandrecht daarmee illusoir zou maken Grief 1 in principaal appel faalt derhalve. De daarop voortbouwende grieven 2 tot en met 4 falen daarom eveneens De slotsom luidt dat het vonnis waarvan beroep voor zover gewezen tussen de Bank en Heineken zal worden bekrachtigd. Heineken zal als de in het ongelijk gestelde partij in principaal appel worden verwezen in de proceskosten van deze instantie. De Bank zal als de in het ongelijk gestelde partij in het incidenteel appel in de kosten daarvan worden veroordeeld. 5. De uitspraak Het hof: op het principaal en incidenteel appel

11 bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Maastricht van 2 juli 2008 voor zover gewezen tussen de Bank en Heineken; veroordeelt Heineken in de proceskosten van het principaal appel (...; red.); veroordeelt de Bank in de proceskosten van het incidenteel appel (...; red.);» Noot 1. Dit arrest betreft een overeenkomst van borgtocht tussen Heineken als borg en ABN AMRO (de Bank ) als crediteur. Inzet van het geschil zijn de uitleg van de reikwijdte van de borgtocht en de vraag of de Bank de belangen van Heineken als borg heeft geschaad door een door de hoofddebiteur aan de Bank verleend pandrecht op een vordering niet mede te delen aan de debiteur daarvan. 2. Voor doeleinden van deze noot gaat het om het volgende. De Bank heeft aan een cafébedrijf twee leningen verstrekt, te weten een rekening-courantkrediet van en een vijfjarige geldlening van Heineken heeft zich borg gesteld middels een door haar gestelde akte, tot een maximum van en per maand aflopend met een bedrag van per maand, overeenkomend met het aflossingsschema van de geldlening van Deze beperking in de hoogte van aansprakelijkheid speelt hier verder geen rol. De borgtochtakte bepaalt voorts dat de Bank Heineken eerst mag aanspreken na uitwinning van de overige door de Bank bedongen zekerheden. Zie voor deze akte nader r.o. 4.2 ad vix. 3. Uitleg reikwijdte borgtocht. De Bank vordert betaling onder de borgtocht van zowel het rekening-courantkrediet als de vijfjarige geldlening van (met inachtneming van de beperkingen als hierboven vermeld). Heineken stelt zich op het standpunt dat zij zich alleen met betrekking tot de vijfjarige lening van als borg heeft verbonden. Na de sacrale Haviltex-formule uitgesproken te hebben, stelt het hof vast dat in deze affaire alleen een rol spelen de akte van borgtocht en een eerdere brief van Heineken waarin zij meedeelde onder welke voorwaarden zij bereid was zich borg te stellen, en dat partijen niet verder over de redactie van de akte hebben onderhandeld. Dat brengt het hof er, mijns inziens terecht, toe dat de uitleg met name afhangt van objectieve factoren, zijnde de genoemde stukken, zulks onder verwijzing naar HR 16 mei 2008, NJ 2008, 284 (Chubb/Dagenstaed) inzake de uitleg van een verzekeringsovereenkomst, zie r.o Ter ondersteuning van haar standpunt dat de borgtocht betrekking had op beide leningen wees de Bank op het woord kredietfaciliteiten in art. 2 van de akte. Het hof oordeelt evenwel dat de borgtocht was beperkt tot de vijfjarige lening van nu daarnaar in art. 1 van de akte wordt verwezen en de maandelijkse vermindering van het maximumbedrag van de borgtocht overeenkwam met het aflossingsschema van die lening. Daar lijkt mij geen speld tussen te krijgen. Geschillen omtrent de reikwijdte van de borgtocht doen zich wel meer voor, zie bijvoorbeeld Rb. Rotterdam 7 september 2011, LJN BT2339, en Rb. Rotterdam 13 juli 2011, LJN BR5586, in welke gevallen bij de uitleg ook betekenis is toegekend aan een reeks van begeleidende omstandigheden waaronder de borgtocht is aangegaan. 4. Veronachtzaming van de belangen van de borg? De tweede kwestie in dit arrest betreft de vraag of de Bank de belangen van Heineken als borg heeft geschaad door een door het cafébedrijf aan de Bank verleend pandrecht op een vordering niet mede te delen aan de debiteur X daarvan. Op grond van een niet aan de bank bekende nadere afspraak had deze X op een eerder dan het oorspronkelijk overeengekomen tijdstip het verschuldigde aan het cafébedrijf betaald, en wel op een

12 niet bij de Bank aangehouden rekening. Nu de verpanding niet aan X was medegedeeld, had deze bevrijdend betaald, was het pandrecht teloor gegaan en kon de eerder genoemde contractuele bepaling op zichzelf genomen niet meer geëffectueerd worden: er waren geen andere zekerheden (meer) die eerst uitgewonnen dienden te worden. Heineken stelt dat de Bank, door het pandrecht niet mede te delen, zich onvoldoende heeft ingespannen om te voorkomen dat zij Heineken als borg moest aanspreken. Voorts verwijt Heineken de Bank dat zij een structurele overstand toeliet en deze zelfs in een nieuwe kredietovereenkomst geformaliseerd heeft. 5. Nevenverbintenissen van de schuldeiser in het algemeen? Het hof begint met een aantal vooropstellingen, zie r.o. 4.14, die rechtstreeks zijn overgenomen uit Asser/Van Schaick 7-VIII, 2012, nr. 84, met als kopje inspanningsverbintenis ten laste van de schuldeiser. Deze vooropstellingen hebben alle betrekking op wat in Asser/Van Schaick wordt aangeduid als nevenverbintenissen van de crediteur die hun wortel hebben in de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 1 BW). In genoemde passage en ook bij het hof passeert een reeks van dergelijke (mogelijke) nevenverbintenissen. Omdat daaraan in rechtspraak (zo ook hier) en literatuur zo dikwijls wordt gerefereerd, noem ik in het bijzonder de gehoudenheid van de crediteur om, voor zover dat althans in redelijkheid van hem gevergd kan worden, maatregelen te treffen die voorkómen dat hij de borg moet aanspreken. Dat lijkt heel wat, maar heeft in feite niet veel om het lijf. In werkelijkheid gaat het hier om het subsidiariteitsbeginsel van art. 7:855 lid 1 BW, inhoudende dat de crediteur, alvorens de borg aan te spreken, eerst geconstateerd moet hebben dat de hoofddebiteur niet betaald heeft. Men dient hierbij ook te bedenken dat voor het onnodig prijsgeven van zekerheden door de crediteur geen toevlucht behoeft te worden genomen tot de vagere groep van nevenverbintenissen omdat een dergelijk verwijt reeds is ondervangen in een concrete wetsbepaling, art. 6:154 BW. Ook bestaat er vaste en overvloedige rechtspraak inhoudende dat er geen (algemene) regel bestaat die de crediteur verplicht eerst andere zekerheden uit te winnen (nog afgezien van daartoe strekkende contractuele bepalingen), zie, bijvoorbeeld, Hof s-gravenhage 10 juli 2008, «JOR» 2009/82, Rb. Utrecht 16 april 2008, LJN BC9983, Rb. Rotterdam 13 mei 2009, LJN BI7381 en Rb. Dordrecht 8 september 2010, LJN BN6897. Ik haast mij toe te voegen dat op deze regel heus wel uitzonderingen denkbaar zijn, maar dan in zeer uitzonderlijke gevallen, zoals, zou ik denken, wanneer het voor de crediteur zeer eenvoudig is om andere zekerheden (eerst) te incasseren terwijl het aanspreken van de borg zou betekenen dat deze zijn woning zou moeten verkopen om cash te genereren. Ook andere gevallen van schending van een nevenverbintenis laten zich denken, zoals het geval waarbij een bank op roekeloze wijze de hoofddebiteur voorziet van krediet onder het motto de borg betaalt wel, of wanneer de borgtocht wordt aangegaan op het moment dat het zeer waarschijnlijk is dat de hoofddebiteur niet zal betalen en de borg derhalve aangesproken zal worden (voor zover in dat geval niet reeds een beroep op dwaling openstaat). Ook zal verschil maken of de borg een particulier is of een professioneel handelende partij. 6. Schending van nevenverbintenissen in de rechtspraak. Het is moeilijk om in de rechtspraak gevallen te vinden waarin een beroep op schending van nevenverbintenissen doel trof. Hof s- Hertogenbosch 11 maart 2008, «JOR» 2008/214, met (kritische) noot van Steneker (ABN Amro Bank/Ninaber) is zo n geval, waarbij het ging om een particuliere borg en de bank belangrijke overschrijdingen van het krediet had toegestaan. Niet voor niets merkt Van Schaik in het slot van boven geciteerde

13 paragraaf op dat lagere rechtspraak leert dat weliswaar de borg de schuldeiser regelmatig verwijt dat deze zijn zorgplicht heeft geschonden, maar ook dat dit verwijt niet erg vaak wordt gehonoreerd. Het onderhavige arrest is hiervan een sprekend voorbeeld. Dit zo zijnde, acht ik het minder gelukkig indien vonnissen aanvangen met het breed uitmeten van allerhande vage nevenverbintenissen als uitgangspunten of vooropstellingen om vervolgens (vrijwel steeds) te constateren dat die niet geschonden zijn. Dat is als het verheffen van de grote uitzonderingen tot hoofdregel. Het moet gezegd worden, het hof in deze procedure was wellicht genoopt deze richting te volgen omdat Heineken als de borg deze koers was ingeslagen, zie ook mijn opmerking in nr. 8. Terwijl in bovengeciteerde paragraaf in Asser/Van Schaik (helaas) nog wel een paar keer de term zorgplicht valt, is het goed te noteren dat het hof die term niet in de mond neemt. 7. Geen schending van nevenverplichtingen in concreto. Het hof verwerpt Heinekens verwijt dat de Bank een verhoging van het rekening-courantkrediet had toegelaten. Argument daarvoor was dat dat krediet niet gezekerd was door de borgtocht (zie hierboven in nr. 3.) en omdat deze verhoging niet van belang was nu Heinekens aansprakelijkheid gemaximeerd was. Zonder op s hofs vaststelling te willen afdingen, merk ik wel op dat verhoging van kredieten, ook zal die niet zijn gedekt door de borgtocht, onder omstandigheden wel degelijk het risico kan verhogen dat de borg wordt aangesproken ten aanzien van het wel gezekerde krediet en zulks ongeacht een maximering van aansprakelijkheid. Maar ook dan betekent dat niet op zichzelf dat een nevenverbintenis is geschonden. Het hof verwerpt ook Heinekens verwijt dat de Bank het pandrecht niet heeft medegedeeld aan de debiteur van de verpande vordering waardoor verhaal daarop teloor ging. Het hof overweegt daarbij dat, indien Heineken (die geacht werd op de hoogte te zijn van de verpanding) een dergelijke mededeling van belang achtte met het oog op beperking van haar risico, het op haar weg lag zulks als voorwaarde voor de borgstelling te stellen. Kortom, een professionele borg moet (ook) voor zijn eigen belangen waken. 8. Contractuele bepaling. Heineken baseerde haar vordering met name op schending van een zorgplicht als voortvloeiend uit art. 6:248 lid 1 BW en schending van (mijns inziens minder relevante) bepalingen als die van art. 7:855 en art. 6:154 BW. Mogelijk zou Heineken meer kans van slagen gehad hebben indien zij haar pijlen gericht zou hebben op de concrete contractuele bepaling inhoudende dat de Bank Heineken alleen mocht aanspreken na de uitwinning van de overige door de bank bedongen zekerheden. De stelling zou dan kunnen zijn dat een dergelijk beding, desnoods bij wijze van uitleg of de aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid, impliceert dat de Bank de bestaande zekerheden ook effectueert en niet teloor laat gaan. Opmerkelijk is dat het hof bij de diverse vooropstellingen ook refereert aan deze clausule, maar niet meer over dat beding rept bij zijn concrete overwegingen in r.o Hoe dan ook, dit arrest past in de rechtspraak volgens welke schending van een nevenverbintenis door de crediteur (veelal een bank) slechts bij hoge uitzondering wordt aangenomen, zeker wanneer de borg een professionele partij is. mr. R.I.V.F. Bertrams, advocaat AKD advocaten & notarissen en universitair docent Vrije Universiteit