Inhoud 146* 148* Aflevering 9 22 juni 2011 Jaargang 18

Transcriptie

1 Redactie: mr. E.L. Benetreu mr. A.B.J. van der Ham prof. mr. R.J.N. Schlössels prof. mr. J.M.H.F. Teunissen mr. C.L.G.F.H. Albers (redactiesecretaris) 146* * Inhoud Aflevering 9 22 juni 2011 Jaargang 18 Hoge Raad 13 mei 2011, nr. 10/03845, LJN BQ4291 Ambtshalve onderzoek feiten met betrekking tot de ontvankelijkheid. Hoge Raad gaat om. [Awb art. 8:41 lid 2] Noot A.J. Bok Hoge Raad 13 mei 2011, nr. 10/04424, LJN BQ4296 Proceskosten. Beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Betwisting kosten. Beginselen van behoorlijke rechtspleging. Toetsing in verzet ex nunc. [Awb art. 8:75 lid a, 8:54; BPB art. 1 lid a] Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State 27 april 2011, nr /1/H3, LJN BQ2643 Meldingsplicht zorginstelling bij calamiteiten. Belang van inspectie. Toezicht en controle. Persoonlijke levenssfeer van een overledene. Onevenredige benadeling van de zorginstelling. De daarbij werkzame hulpverleners en de patiënt. Medisch beroepsgeheim. Maatschappelijk vertrouwen. Toetsing ex tunc. [WOB art. 10 lid 1 sub d en ldi 2 sub d en e; Kwzi art. 4a lid lid 1 sub a, 8] Noot G. Overkleeft-Verburg p. 760 p. 763 p Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State 2 mei 2011, nr /1/V3, LJN BQ3809 Ongewenstverklaring. Procesbelang. Betekenis uitspraak in hoger beroep in strafzaak. [Vw 2000 art. 67; Vreemdelingencirculaire par. A5/2] p. 776 * inclusief noot

2 «JB» Inhoud 150 Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State 4 mei 2011, nr /1/H3, LJN BQ3446 Criminal charge. Preventieve maatregel. Verwijderingsbevel. [EVRM art. 6; Awb art. 4:8] p Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State 4 mei 2011, nr /1/H2, LJN BQ3443 Subsidieaanvraag. Aanvraag, vereisten voor. Belanghebbende, afgeleid belang Besluit, aanvraag. [Awb art. 1:2 lid 1, 1:3 lid 1; Tijdelijke stimuleringsregeling woningbouwprojecten 2009 tweede tranche art. 3] Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State 10 mei 2011, nr /1/V1, LJN BQ4617 Niet aangetekende verzending door bestuursorgaan. Ontkenning ontvangst. Bewijslastverdeling. Uitgangspunt hoogste bestuursrechters. [Awb art. 6:8 lid 1] Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State 11 mei 2011, nr /1/H2, LJN BQ4066 Schiphol, aanwijzingsbesluit voor vijfbanenstelsel. Schadevergoeding. Bestuurlijke lus. Motiveringsgebrek hersteld. Verbod van reformatio in peius. [Awb art. 1:3 lid 1] p. 783 p. 785 p Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State 18 mei 2011, nrs /1/T1/R1 en /1/T1/R1, LJN BQ4922 [Awb art. 3:2; Wro art lid 1; Invoeringswet Wro art ; Wet RvS art. 46 lid 6] p Afdeling rechtspraak van de Raad van State 18 mei 2011, nr /1/H2, LJN BQ4894 Bindend advies. Besluit, rechtshandeling naar burgerlijk recht. Besluitkarakter. [Awb art. 1:3; BW art. 7:900] p Centrale Raad van Beroep 19 april 2011, nrs. 08/7047 WWB en 09/904 WWB, LJN BQ3023 Wilsgebreken in het bestuursrecht. Misbruik van omstandigheden. Verificatie van wil bij door betrokkene verzocht belastend besluit. [Awb art. 3:2; BW art. 3:44, 3:59] Centrale Raad van Beroep 29 april 2011, nr. 09/4633 WAO, LJN BQ3154 Zelfstandig schadebesluit. Connexiteit. [Awb art. 8:73] Centrale Raad van Beroep 29 april 2011, nr. 10/4640 WAO, LJN BQ3346 Horen getuigen. Goede procesorde. [Awb art. 8:63] p. 800 p. 804 p

3 Inhoud «JB» 159* 160* 161 Centrale Raad van Beroep 4 mei 2011, 09/1593 ANW, LJN BQ3522 Formele rechtskracht. Onaantastbaarheid. Effectief rechtsmiddel. Daadwerkelijk rechtsherstel. Heroverweging besluit. Herhaalde aanvraag. [IVBPR art. 2 lid 3, 26, 28; Awb art. 4:6] Noot D.G.J. Sanderink Gerechtshof Den Haag 26 april 2011, nr /01, LJN BQ4781 Resolutie Veiligheidsraad. Normenhiërarchie. Voorrangsregels. Toetsing. Monisme. Gelijkheidsbeginsel. [Gw art. 94; VN-Handvest art. 103; IVBPR art. 26; Protocol EVRM art. 1] Noot R.J.B. Schutgens Nationale ombudsman 7 april 2011, rapport nr. 2011/104 Schending vereiste van actieve en adequate informatieverstrekking. Binnentreden woning. Informed consent. Schending huisrecht. [EVRM art. 8 lid 1; Gw art. 10 lid 1] p. 808 p. 816 p

4 146 «JB» 146 Hoge Raad 13 mei 2011, nr. 10/03845, LJN BQ4291 (mr. Van den Berge, mr. Schaap, mr. Heisterkamp, mr. Feteris, mr. Koopman) Noot A.J. Bok Ambtshalve onderzoek feiten met betrekking tot de ontvankelijkheid. Hoge Raad gaat om. [Awb art. 8:41 lid 2] De Hoge Raad is thans van oordeel dat de rechter in belastingzaken bij de beoordeling of een bij hem ingesteld rechtsmiddel ontvankelijk is, gehouden is ambtshalve onderzoek te doen naar de aannemelijkheid van feiten die door een partij in dat verband worden aangevoerd, ook indien die gestelde feiten door de wederpartij worden erkend of niet worden betwist. Arrest gewezen op het beroep in cassatie van X te Z (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-gravenhage van 21 juli 2010, nr. BK 09/00353, op het verzet van belanghebbende tegen na te melden uitspraak van het Hof betreffende de aan belanghebbende over het jaar 2001 opgelegde navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen en de daarbij gegeven beschikking inzake heffingsrente. 1. Het geding in feitelijke instanties Met betrekking tot voormelde aanslag heeft belanghebbende beroep ingesteld bij de Rechtbank te 's-gravenhage. De Rechtbank heeft bij uitspraak van 29 april 2009, nr. AWB 07/9072 IB/PVV, het beroep ongegrond verklaard. Belanghebbende heeft tegen die uitspraak hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-gravenhage. Het Hof heeft bij uitspraak van 5 maart 2010, nr. BK 09/00353, wegens het niet betaald zijn van het griffierecht het beroep niet-ontvankelijk verklaard. Belanghebbende heeft daartegen verzet gedaan. Het Hof heeft bij de in cassatie bestreden uitspraak het verzet ongegrond verklaard. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht. 2. Geding in cassatie Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van het Hof op het verzet beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend. 3. Beoordeling van de klachten 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan De griffier van het Hof heeft op 30 november 2009 per aangetekende post naar het woonadres van belanghebbende een nota verzonden waarin een termijn van vier weken wordt gesteld voor de betaling van het griffierecht (hierna: de nota griffierecht) Volgens informatie die door de griffier van het Hof bij TNT Post is ingewonnen, is de nota griffierecht op 1 december 2009 uitgereikt Het griffierecht is niet betaald In verband daarmee heeft het Hof bij uitspraak van 5 maart 2010 het hoger beroep op de voet van artikel 8:54 van de Algemene wet bestuursrecht niet-ontvankelijk verklaard Belanghebbende is tegen die uitspraak in verzet gekomen. Hij heeft in zijn verzetschrift gesteld dat de nota griffierecht hem niet heeft bereikt doordat deze is overhandigd aan zijn buren. Voorts heeft belanghebbende gesteld dat deze buren hem de nota griffierecht eerst hebben overhandigd na de uitspraak van het Hof van 5 maart Het Hof heeft bij de bestreden uitspraak op het verzet beslist zonder de Inspecteur in het geding te betrekken Het Hof heeft in die uitspraak geoordeeld dat het belanghebbendes stelling dat de nota griffierecht aan zijn buren is uitgereikt niet aannemelijk acht, gelet op de bij TNT Post ingewonnen informatie. Het Hof acht het op grond van deze informatie aannemelijk dat de nota griffierecht aan het adres van belanghebbende is uitgereikt. Het Hof heeft het verzet op grond daarvan ongegrond verklaard Bij de beoordeling van de hiertegen gerichte klachten moet het volgende worden vooropgesteld. 760

5 «JB» Naar vaste rechtspraak in belastingzaken is voor het vellen van een bewijsoordeel door de rechter geen plaats indien het gaat om een stelling die geen bewijs behoeft, zoals een stelling van een partij die door de wederpartij is erkend, althans niet is betwist (zie HR 1 april 2005, nr , LJN AT3023, BNB 2005/315) De in vermelde regel is door de Hoge Raad ook toegepast op stellingen die van belang zijn voor de beoordeling door de rechter van de ontvankelijkheid van een bij hem ingesteld rechtsmiddel, zoals de stelling dat een beroepschrift of een verzetschrift voor het einde van de termijn ter post is bezorgd (zie HR 8 juli 2005, nr , LJN AT8940, BNB 2006/50, en HR 8 juli 2005, nr , LJN AT8946, BNB 2006/51). De consequentie hiervan is dat de rechter, indien een belanghebbende een dergelijke stelling inneemt, niet kan overgaan tot een met die stelling onverenigbare niet-ontvankelijkverklaring van het beroep of het verzet zonder het bestuursorgaan in het geding te betrekken Tegen de in bedoelde rechtspraak kunnen diverse argumenten worden aangevoerd Zo kan daartegen worden ingebracht dat partijen niet de vrijheid hebben om afspraken te maken waarbij van de wettelijke voorwaarden voor de ontvankelijkheid van een rechtsmiddel wordt afgeweken; evenmin kan een bestuursorgaan die voorwaarden eenzijdig uitbreiden of beperken (vgl. HR 20 november 1996, nr , LJN AA1755, BNB 1997/23). Niet-ontvankelijkheid die voortvloeit uit het niet-naleven van die voorwaarden is derhalve een rechtsgevolg dat niet ter vrije beschikking van partijen staat (vgl. Kamerstukken II , , nr. 6, blz. 54). Een taakopvatting van de rechter die daarbij aansluit, houdt in dat hij zelfstandig de feiten vaststelt die van belang zijn voor de ontvankelijkheid van een bij hem ingesteld rechtsmiddel Daar komt bij dat de wederpartij vrijwel nooit zicht zal hebben op de verzending en ontvangst van stukken in het verkeer tussen de rechter en degene die een rechtsmiddel bij die rechter heeft aangewend. Daardoor zal het vrijwel nooit zinvol zijn om de wederpartij in het geding te betrekken voor een stellingname met betrekking tot de gang van zaken in dat verkeer Bovendien moet worden vastgesteld dat de in bedoelde rechtspraak verschilt met de rechtspraak van andere hoogste bestuursrechters, met als gevolg dat betrokkenen in fiscale en andere bestuursrechtelijke zaken met betrekking tot ontvankelijkheidsvragen worden geconfronteerd met twee verschillende regimes In de argumenten genoemd onder tot en met vindt de Hoge Raad aanleiding om terug te komen van zijn in bedoelde rechtspraak. De Hoge Raad is thans van oordeel dat de rechter in belastingzaken bij de beoordeling of een bij hem ingesteld rechtsmiddel ontvankelijk is, gehouden is ambtshalve onderzoek te doen naar de aannemelijkheid van feiten die door een partij in dat verband worden aangevoerd, ook indien die gestelde feiten door de wederpartij worden erkend of niet worden betwist Het in overwogene brengt mee dat het Hof terecht in het kader van de beoordeling van de ontvankelijkheid van het hoger beroep heeft onderzocht of belanghebbendes stelling met betrekking tot de uitreiking van de nota griffierecht aannemelijk is geworden, ook al was deze stelling door de Inspecteur niet weersproken. Het Hof was niet gehouden om, alvorens hierover een oordeel te geven, de Inspecteur alsnog in het geding te betrekken Het oordeel van het Hof over de aannemelijkheid dat de nota griffierecht aan het adres van belanghebbende is uitgereikt, berust op een aan het Hof voorbehouden waardering van het bewijs en kan daarom in cassatie niet op juistheid worden onderzocht. Dit oordeel is met de verwijzing naar van TNT Post afkomstige informatie voldoende gemotiveerd. Het Hof was niet gehouden tot een nader onderzoek met betrekking tot de vraag aan welke persoon de nota griffierecht is uitgereikt De klachten falen daarom. 4. Proceskosten De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten. 5. Beslissing De Hoge Raad verklaart het beroep in cassatie ongegrond. NOOT 1. De ontvankelijkheid van het beroep bij de bestuursrechter is, zoals bekend, van openbare orde en wordt door de rechter ambtshalve beoordeeld. In het voorliggende geschil had de 761

6 146 «JB» belastingplichtige verzuimd om in hoger beroep griffierecht te betalen, op grond waarvan het Hof het beroep niet-ontvankelijk had verklaard. Daartegen diende de belastingplichtige verzet in, dat door het Hof ongegrond werd verklaard. 2. Eerst een kleine eigenaardigheid van het fiscaal procesrecht. Een niet-ontvankelijkverklaring, wegens niet betalen van het griffierecht, vindt gewoonlijk plaats via vereenvoudigde behandeling (art. 8:54 Awb), waarna ingevolge art. 8:55 Awb verzet openstaat (dat hier ook was ingesteld). In het overige bestuursprocesrecht is een uitspraak op verzet uitgezonderd van hoger beroep (art. 47 WRvSt, art. 18 Beroepswet, art. 20 WBb). Art. 28 Algemene wet inzake rijksbelastingen zondert echter een art. 8:55-uitspraak van het Hof niet uit van cassatie, reden waarom de Hoge Raad zich als cassatierechter over de onderhavige kwestie kon buigen. 3. De Hoge Raad begint (r.o ) eraan te herinneren dat volgens vaste jurisprudentie in belastingzaken voor het vellen van een bewijsoordeel door de rechter geen plaats is indien het gaat om een kwestie die geen bewijs behoeft, zoals een stelling van een partij die door de wederpartij is erkend, althans niet is betwist. Dat lijkt mij voor het fiscale recht in het algemeen een vrijgevige bewijsregel, aangezien men zou verwachten dat de belastingrechter objectief vaststelt of de aanslag juist is, en zich daarbij niet afhankelijk maakt van partijwaarheden. We weten intussen dat in het bestuursrechtelijke bewijsrecht en dus kennelijk ook in het fiscale bewijsrecht in de afgelopen jaren een 'subjectivering' is opgetreden. 4. Een dergelijke subjectivering is echter niet op haar plaats, wanneer het gaat om kwesties van openbare orde zoals de ontvankelijkheid van het beroep want die kwesties staan, zoals de uitdrukking luidt, 'niet ter vrije beschikking van partijen'. Het kan niet zo zijn dat, indien partijen de stelling innemen, of althans niet betwisten, dat het beroep ontvankelijk is, de rechter het beroep inderdaad zou moeten ontvangen, terwijl objectief vaststaat dat aan de ontvankelijkheidseisen (zoals hier: de betaling van het griffierecht) niet is voldaan. Daarom maakt de HR - terecht - in r.o een uitzondering op zijn eerdere jurisprudentie, in de zin, dat 'de rechter in belastingzaken, bij de beoordeling of een bij hem ingesteld rechtsmiddel ontvankelijk is, gehouden is ambtshalve onderzoek te doen naar de aannemelijkheid van feiten die door een partij in dat verband worden aangevoerd, ook indien die gestelde feiten door de wederpartij worden erkend of niet worden betwist'. Die uitzondering ambtshalve feitenvaststelling door de rechter, ook los van de standpunten van partijen wordt hier geformuleerd op het punt van de ontvankelijkheid, maar is uiteraard ook generaliseerbaar naar andere kwesties van openbare orde, die zich voor de belastingrechter kunnen voordoen. 5. Het Hof was niet gehouden aldus de HR in r.o. 3.4, om, alvorens een beslissing op verzet te geven, de Inspecteur alsnog in het geding te betrekken. Betekent dat, meer in het algemeen, dat bij bepalingen van openbare orde het beginsel van hoor en wederhoor niet geldt (omdat de rechter tenslotte toch zelf over de toepassing daarvan beslist)? Dat lijkt mij als zodanig een te "botte" regel, omdat toepassing van bepalingen van openbare orde vaak voor partijen tot vèrgaande consequenties leidt veelal: vernietiging van het besluit of de eerdere uitspraak waardoor partijen verrast kunnen worden, indien zij zich niet tevoren over deze voorgenomen toepassing van de betreffende bepaling van openbare orde hebben kunnen uiten. Vgl. ook ABRS 3 oktober 2007, «JB» 2008/1, m.nt. Wenders, waarin de Afdeling bestuursrechtspraak aangaf dat het uit een oogpunt van een goede procesorde van belang is dat partijen zich kunnen uitlaten over kwesties van openbare orde. 6. Misschien is het goed om, in het kader van hoor en wederhoor, te onderscheiden tussen inhoudelijke bepalingen van openbare orde en bepalingen die preliminaire kwesties betreffen, zoals de bevoegdheid van de rechter of de ontvankelijkheid van het beroep. Een inhoudelijke kwestie van openbare orde is bijvoorbeeld de (on)verbindendheid van een achterliggende rechtsregel. Stel: de appellant heeft over de verbindendheid van de achterliggende belastingregeling niets gezegd, maar de rechter is ambtshalve van mening dat de regeling onverbindend is. Dan stelt men zich voor dat de Inspecteur wiens aanslag vernietigd dreigt te worden en die mogelijk zijn wettelijk fundament gaat verliezen daarover in geding nog iets zou willen zeggen. Anderzijds ziet men niet goed het nut om partijen, of althans de wederpartij, te betrekken bij de beoordeling van preliminaire kwesties, zoals de 762

7 «JB» 147 bevoegdheid van de rechter of de ontvankelijkheid van het beroep. Die aangelegenheden staan primair ter beoordeling van de rechter, zodat partijen het oordeel daaromtrent van de rechter veelal: via een art. 8:54-uitspraak wel zullen 'vernemen'. Ook in het voorliggende geval leek het niet erg nuttig om bij de Inspecteur, in verzet, te informeren of hij ook nog iets vond van de stelling van de appellant dat TNT Post een bestelfout had gemaakt. A.J. Bok 147 Hoge Raad 13 mei 2011, nr. 10/04424, LJN BQ4296 (mr. Van den Berge, mr. Schaap, mr. Heisterkamp, mr. Feteris, mr. Koopman) Proceskosten. Beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Betwisting kosten. Beginselen van behoorlijke rechtspleging. Toetsing in verzet ex nunc. [Awb art. 8:75 lid a, 8:54; BPB art. 1 lid a] 1. Indien beroep is ingesteld door een gemachtigde die zichzelf daarbij presenteert als belastingadviseur, ligt daarin de stelling begrepen dat die gemachtigde aan de belanghebbende in het geding beroepsmatig rechtsbijstand verleent. Bovendien vloeit uit de forfaitaire regeling in het Besluit proceskosten bestuursrecht voort dat geen opgave behoeft te worden gedaan van de gemaakte kosten van beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Een belanghebbende behoeft slechts aannemelijk te maken dat daadwerkelijk kosten voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand zijn gemaakt indien de wederpartij dit heeft betwist. De beginselen van een behoorlijke rechtspleging brengen mee dat de rechter de belanghebbende na een zodanige betwisting tot die bewijslevering in de gelegenheid stelt. 2. De toetsing in verzet van een uitspraak die is gedaan met (overeenkomstige) toepassing van art. 8:54 Awb dient te geschieden op basis van de in verzet beschikbare informatie, waartoe ook behoort informatie die eerst in die fase van het geding naar voren is gebracht. Het kennelijke oordeel van de rechtbank dat geen acht kan worden geslagen op de door belanghebbende eerst in verzet ingebrachte bewijsmiddelen, getuigt derhalve van een onjuiste rechtsopvatting. Arrest gewezen op het beroep in cassatie van X te Z (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van de Rechtbank te 's-gravenhage van 23 augustus 2010, nr. AWB 09/7990 WOZ V, op het verzet van belanghebbende tegen na te melden uitspraak van de Rechtbank, betreffende een verzoek om een proceskostenvergoeding. 1. Het geding in feitelijke instantie Belanghebbende heeft bij de intrekking van een namens haar bij de Rechtbank ingesteld beroep de Rechtbank verzocht de heffingsambtenaar van de gemeente Rijswijk (hierna: de heffingsambtenaar) op de voet van artikel 8:75a, lid 1, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) te veroordelen in de kosten. De Rechtbank (nr. AWB 09/7990 WOZ) heeft bij uitspraak van 2 maart 2010 het verzoek afgewezen. Belanghebbende heeft daartegen verzet gedaan. De Rechtbank heeft bij de in cassatie bestreden uitspraak het verzet ongegrond verklaard. Deze uitspraak en de uitspraak van 2 maart 2010 zijn aan dit arrest gehecht. 2. Geding in cassatie Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank op het verzet beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Rijswijk (hierna: het College) heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend. 3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan A heeft namens belanghebbende beroep ingesteld bij de Rechtbank (hierna: het beroep) Omdat de heffingsambtenaar vervolgens geheel aan belanghebbende is tegemoetgekomen, heeft deze het beroep ingetrokken. Daarbij heeft belanghebbende de Rechtbank verzocht de heffingsambtenaar op de voet van artikel 8:75a, lid 1, van de Awb te veroordelen in de kosten (hierna: het verzoek). 763

8 147 «JB» De heffingsambtenaar heeft het verzoek bij verweerschrift (hierna: het verweerschrift in beroep) bestreden en daartoe onder meer aangevoerd dat een nota voor beroepsmatig verleende bijstand en een bewijs van betaling van die nota ontbreken De Rechtbank heeft het verweerschrift in beroep aan belanghebbende gezonden. De begeleidende brief vermeldt onder meer het volgende: "Bijgaand zend ik u ter kennisneming het verweerschrift met betrekking tot de proceskosten. Omtrent het verdere verloop van de behandeling van het verzoek ontvangt u te zijner tijd bericht." Vervolgens heeft de Rechtbank bij uitspraak met toepassing van artikel 8:54 in verbinding met artikel 8:73a, lid 3, en artikel 8:75a, lid 2, van de Awb het verzoek afgewezen. Daartoe heeft de Rechtbank - voor zover in cassatie nog van belang - geoordeeld dat niet aannemelijk is geworden dat belanghebbende in de beroepsfase kosten heeft gemaakt voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Daarbij heeft de Rechtbank in aanmerking genomen dat de heffingsambtenaar onweersproken heeft gesteld dat geen nota's en betalingsbewijzen van de verleende rechtsbijstand zijn overgelegd Het tegen deze uitspraak gedane verzet is door de Rechtbank bij de bestreden uitspraak ongegrond verklaard. Daartoe heeft de Rechtbank geoordeeld dat nu belanghebbende eerst in verzet stukken overlegt ter onderbouwing van haar stelling dat zij kosten heeft gemaakt voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand, het verzoek terecht is afgewezen in de uitspraak waartegen verzet is gedaan Het middel voert tegen de aangevallen uitspraak van de Rechtbank diverse klachten aan Bij de beoordeling van het middel dient het volgende te worden vooropgesteld Indien, zoals in het onderhavige geval, namens de belanghebbende beroep is ingesteld door een gemachtigde die zichzelf daarbij presenteert als belastingadviseur, ligt daarin de stelling begrepen dat die gemachtigde aan de belanghebbende in het geding beroepsmatig rechtsbijstand verleent. Bovendien vloeit uit de forfaitaire regeling in het Besluit proceskosten bestuursrecht voort dat geen opgave behoeft te worden gedaan van de gemaakte kosten van beroepsmatig verleende rechtsbijstand (vgl. HR 25 oktober 2002, nr , LJN AE9357, BNB 2003/15). Een belanghebbende behoeft slechts aannemelijk te maken dat daadwerkelijk kosten voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand zijn gemaakt, indien de wederpartij dit heeft betwist. De beginselen van een behoorlijke rechtspleging brengen mee dat de rechter de belanghebbende na een zodanige betwisting tot die bewijslevering in de gelegenheid stelt Gelet op hetgeen in is overwogen, heeft de Rechtbank ten onrechte na de indiening van het verweerschrift in beroep het onderzoek gesloten en het verzoek afgewezen zonder belanghebbende in de gelegenheid te stellen tot bewijslevering. De Rechtbank heeft dat in haar onder 3.2 bedoelde oordeel miskend. In zoverre slaagt het middel Het middel slaagt eveneens voor zover het erover klaagt dat de Rechtbank geen acht heeft geslagen op de door belanghebbende in verzet overgelegde stukken. De toetsing in verzet van een uitspraak die is gedaan met (overeenkomstige) toepassing van artikel 8:54 van de Awb dient te geschieden op basis van de in verzet beschikbare informatie, waartoe ook behoort informatie die eerst in die fase van het geding naar voren is gebracht. Het kennelijke oordeel van de Rechtbank dat geen acht kan worden geslagen op de door belanghebbende eerst in verzet ingebrachte bewijsmiddelen, getuigt derhalve van een onjuiste rechtsopvatting De bestreden uitspraak kan niet in stand blijven. Het middel behoeft voor het overige geen behandeling. De Hoge Raad kan het verzet afdoen. Het verzet dient gegrond te worden verklaard. Gelet op hetgeen in en is overwogen, kon het verzoek in de stand waarin het onderzoek zich bevond niet - met overeenkomstige toepassing van artikel 8:54 van de Awb - afgewezen worden. Het gevolg is dat de uitspraak waartegen verzet was gedaan vervalt en dat het onderzoek wordt voortgezet in de stand waarin het zich bevond. 4. Proceskosten Het College zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie. Over de kosten van het verzet bij de Rechtbank dient de Rechtbank te beslissen bij de uitspraak op het beroep (vgl. HR 18 februari 2011, nr. 10/00480, LJN BP4781, BNB 2011/114, onderdelen 3.3 en 3.4). 5. Beslissing De Hoge Raad: 764

9 «JB» 148 verklaart het beroep in cassatie gegrond, vernietigt de uitspraak van de Rechtbank op het verzet, verklaart het verzet tegen de uitspraak van de Rechtbank van 2 maart 2010 gegrond, verstaat dat die uitspraak vervalt en dat de Rechtbank het onderzoek moet voortzetten in de stand waarin het zich bevond, en veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Rijswijk in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op 1748 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand. 148 Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State 27 april 2011, nr /1/H3, LJN BQ2643 (mr. Slump, mr. Troostwijk, mr. Mouton) Noot G. Overkleeft-Verburg Meldingsplicht zorginstelling bij calamiteiten. Belang van inspectie. Toezicht en controle. Persoonlijke levenssfeer van een overledene. Onevenredige benadeling van de zorginstelling. De daarbij werkzame hulpverleners en de patiënt. Medisch beroepsgeheim. Maatschappelijk vertrouwen. Toetsing ex tunc. [WOB art. 10 lid 1 sub d en ldi 2 sub d en e; Kwzi art. 4a lid lid 1 sub a, 8] De vader van een door suïcide overleden dochter heeft de minister van VWS om openbaarmaking gevraagd van het betreffende onderzoeksverslag van de zorginstelling Stichting de Gelderse Roos, een psychiatrische instelling in Wolfheze, aan de Inspectie Gezondheidszorg (IGZ). Aanvankelijk heeft de minister hierin toegestemd, op bezwaar van de Stichting heeft hij dit openbaarmakingsverzoek echter alsnog geweigerd. Rechtbank Den Bosch heeft het beroep van appellant gegrond verklaard en het besluit op bezwaar vernietigd. Stichting en minister hebben tegen deze uitspraak hoger beroep ingesteld. De minister heeft zijn weigeringsbesluit gebaseerd op art. 10, tweede lid, aanhef en onder d (belang van inspectie, toezicht en controle), onder e (de persoonlijke levenssfeer van de overleden dochter), en g (onevenredige benadeling van de zorginstelling, de daarbij werkzame hulpverleners en de patiënt) van de Wob. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in haar uitspraak van 22 maart 2006, «JB» 2006/124, kan, indien als gevolg van de verzochte openbaarmaking de IGZ haar toezichthoudende taak niet meer naar behoren zal kunnen uitoefenen, niet worden geoordeeld dat de minister niet in redelijkheid met een beroep op het in art. 10, tweede lid, aanhef en sub d, van de Wob genoemde belang van inspectie, controle en toezicht de verzochte openbaarmaking heeft kunnen weigeren. Zoals volgt uit deze uitspraak, kan op grond van die bepaling ook de openbaarmaking van vrijwillig verstrekte informatie worden geweigerd. Uit overlegde brieven blijkt dat instellingen geen verslagen van calamiteiten meer zullen overleggen aan de IGZ indien deze openbaar worden gemaakt. Gelet hierop acht de Afdeling met de rechtbank de vrees gerechtvaardigd dat zorginstellingen bij openbaarmaking van suïcideverslagen terughoudender zullen worden met informatieverstrekking. Op grond hiervan mocht de minister zich op het standpunt stellen dat het belang van inspectie, controle en toezicht in het geding was en gelet op de belangen die in het geding zijn bij calamiteiten mocht de minister dat belang zwaarder laten wegen dan het belang van openbaarmaking. Naar het oordeel van de Afdeling betogen de Gelderse Roos en de minister voorts terecht dat uit haar uitspraak van 2 januari 1986 (AB 1986, 216) niet volgt dat de bescherming van de persoonlijke levenssfeer ophoudt bij overlijden. Anders dan in deze uitspraak ligt in de zaak die thans aan de orde is de vraag voor of de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de overleden persoon zelf voor bescherming in aanmerking komt. Voor toepassing van het begrip persoonlijke levenssfeer als bedoeld in art. 10, tweede lid, aanhef en sub e, van de Wob is van belang of de gegevens waarvan om openbaarmaking wordt verzocht, zien op de periode dat de persoon waarover die gegevens handelen in leven was. Gegevens die daarop zien, vallen binnen de persoonlijke levenssfeer. Daarvan is sprake voor wat betreft de gegevens over de dochter die zijn vermeld in het verslag. Daarom vallen die gegevens onder haar persoonlijke levenssfeer. De gegevens in het verslag zijn medische gegevens die onder het medisch beroepsgeheim vallen. Mede gelet op het geringe tijdsverloop sinds haar suïcide mocht de minister aan het belang van de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de dochter een groter gewicht toekennen dan aan het belang van openbaarmaking. 765

10 148 «JB» Omdat de minister het openbaarmakingsverzoek reeds op deze twee gronden mocht weigeren wordt het belang van voorkomen van onevenredige benadeling niet meer besproken. De hoger beroepen zijn gegrond; de aangevallen uitspraak wordt vernietigd en de Afdeling verklaart het beroep van de betrokkene tegen het weigeringsbesluit van de minister alsnog ongegrond. Uitspraak op de hoger beroepen van: 1. de stichting Stichting de Gelderse Roos, gevestigd te Wolfheze, gemeente Renkum, 2. de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, appellanten, tegen de uitspraak van de rechtbank 's Hertogenbosch van 26 juli 2010 in zaak nr. 09/30 in het geding tussen: [wederpartij], wonend te [woonplaats] en de minister. 1. Procesverloop Bij besluit van 13 december 2007 heeft de minister besloten het verslag van 18 mei 2006 naar aanleiding van de suïcide van [dochter] (hierna: het verslag) openbaar te maken, met uitzondering van haar naam, geboortedatum, leeftijd en overlijdensdatum. De minister heeft daarbij bepaald dat de feitelijke openbaarmaking twee weken later plaatsvindt. Bij besluit van 26 november 2008 heeft de minister het door de Gelderse Roos daartegen gemaakte bezwaar gegrond verklaard en alsnog geweigerd het verslag openbaar te maken. Bij uitspraak van 26 juli 2010, verzonden op 30 juli 2009 (lees: 2010), heeft de rechtbank het door [wederpartij] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 26 november 2008 vernietigd en bij wijze van voorlopige voorziening het besluit van 13 december 2007 geschorst tot het moment dat de termijn voor het instellen van hoger beroep is verstreken. De rechtbank heeft voorts bepaald dat de minister een nieuw besluit dient te nemen met inachtneming van hetgeen in de uitspraak is overwogen. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak hebben de Gelderse Roos bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 20 augustus 2010, en de minister bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 31 augustus 2010, hoger beroep ingesteld. [Wederpartij] heeft toestemming verleend als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Algemene wet bestuursrecht. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 7 februari 2011, waar de Gelderse Roos, vertegenwoordigd door N.J. de Mooij en mr. L.A.P. Arends, advocaat te Nijmegen, de minister, vertegenwoordigd door mr. C.O. de Mooij en mr. M.M.A. Reith, beiden werkzaam bij het ministerie, en [wederpartij], bijgestaan door mr. H. Werger, zijn verschenen. 2. Overwegingen 2.1. Ingevolge artikel 3, eerste lid, van de Wet openbaarheid van bestuur (hierna: Wob) kan een ieder een verzoek om informatie neergelegd in documenten over een bestuurlijke aangelegenheid richten tot een bestuursorgaan of een onder verantwoordelijkheid van een bestuursorgaan werkzame instelling, dienst of bedrijf. Ingevolge het vijfde lid wordt een verzoek om informatie ingewilligd met inachtneming van het bepaalde in de artikelen 10 en 11. Ingevolge artikel 10, eerste lid, aanhef en onder d, blijft het verstrekken van informatie ingevolge deze wet achterwege voor zover dit persoonsgegevens betreft als bedoeld in paragraaf 2 van hoofdstuk 2 van de Wet bescherming persoonsgegevens, tenzij de verstrekking kennelijk geen inbreuk op de persoonlijke levenssfeer maakt. Ingevolge het tweede lid blijft het verstrekken van informatie ingevolge deze wet eveneens achterwege voor zover het belang daarvan niet opweegt tegen de volgende belangen: a. ; b. ; c. ; d. inspectie, controle en toezicht door bestuursorganen; e. de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer; f. ; g. het voorkomen van onevenredige bevoordeling of benadeling van bij de aangelegenheid betrokken natuurlijke personen of rechtspersonen dan wel van derden. Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet bescherming persoonsgegevens (hierna: Wbp) wordt in deze wet en de daarop berustende bepalingen verstaan onder persoonsgegeven: elk gegeven betreffende een geïdentificeerde of identificeerbare natuurlijke persoon. 766

11 «JB» 148 Ingevolge artikel 16 is de verwerking van persoonsgegevens betreffende iemands gezondheid verboden behoudens het bepaalde in paragraaf 2. Ingevolge artikel 4a, eerste lid, aanhef en onder a, van de Kwaliteitswet zorginstellingen (hierna: Kwaliteitswet) meldt de zorgaanbieder aan de ingevolge artikel 8 met het toezicht belaste ambtenaar onverwijld iedere calamiteit die in de instelling heeft plaatsgevonden. Ingevolge het tweede lid wordt onder calamiteit verstaan een niet beoogde of onverwachte gebeurtenis, die betrekking heeft op de kwaliteit van de zorg en die tot de dood van of een ernstig schadelijk gevolg voor een patiënt of cliënt van de instelling heeft geleid [Wederpartij] heeft verzocht om openbaarmaking van het verslag naar aanleiding van de suïcide van [dochter]. Dat verslag heeft de Gelderse Roos aan de Inspectie voor de Gezondheidszorg (hierna: IGZ) overgelegd. [Dochter] was ten tijde van de suïcide onder behandeling bij de Gelderse Roos De minister heeft aan zijn besluit van 26 november 2008 ten grondslag gelegd dat artikel 10, eerste lid, aanhef en onder d, van de Wob geen grondslag biedt voor de weigering het door [wederpartij] gevraagde stuk openbaar te maken, omdat in die bepaling wordt verwezen naar de Wbp en die wet slechts van toepassing is op levende personen. Gegevens van een overledene vallen volgens hem niet onder de Wbp. De minister heeft in de eerste plaats geweigerd het door [wederpartij] gevraagde stuk openbaar te maken op grond van artikel 10, tweede lid, aanhef en onder d, van de Wob. Het belang van inspectie, toezicht en controle is volgens de minister in het geding. De Gelderse Roos heeft het verslag ter beschikking gesteld aan de IGZ ten behoeve van controle en toezicht. Zij en andere zorginstellingen hebben te kennen gegeven dat zij, indien dat verslag openbaar wordt gemaakt, slechts die gegevens aan de IGZ zullen verstrekken die zij verplicht zijn te verstrekken, hetgeen de controle en het toezicht op die zorginstellingen zal bemoeilijken, aldus de minister. Hij heeft de weigering eveneens gebaseerd op artikel 10, tweede lid, aanhef en onder e. De persoonlijke levenssfeer van [dochter] dient ook na haar overlijden te worden gerespecteerd, aldus de minister. Het weglakken van persoonlijke gegevens uit het verslag is hiervoor onvoldoende, omdat in kleine kring de overige gegevens nog steeds tot [dochter] te herleiden zijn. Ten slotte heeft de minister artikel 10, tweede lid, aanhef en onder g, aan zijn weigering ten grondslag gelegd. Hij wil voorkomen dat door openbaarmaking van het verslag de zorginstelling, de daarbij werkzame hulpverleners en de patiënt onevenredig worden benadeeld. Volgens hem waarborgt het medisch beroepsgeheim een individueel belang van de patiënt alsook het maatschappelijk belang dat iedereen hulp kan inroepen en daarbij kan rekenen op vertrouwelijkheid. Door openbaarmaking zal dat vertrouwen minder worden, waardoor minder patiënten bij instellingen als de Gelderse Roos hulp zullen vragen, zodat zorgverleners dientengevolge in de uitoefening van hun beroep worden gefrustreerd, aldus de minister De rechtbank heeft overwogen dat in de Kwaliteitswet niet is bepaald welke gegevens bij een calamiteit moeten worden gemeld. De vrees dat zorginstellingen bij openbaarmaking van het verslag terughoudender zullen worden met het verstrekken van informatie aan de IGZ is volgens haar op zichzelf niet ongerechtvaardigd, gelet op de mogelijke onvolkomenheid of onduidelijkheid in de Kwaliteitswet over de inhoud en omvang van de verplichting tot informatieverstrekking. De rechtbank heeft evenwel overwogen dat niet kan worden aanvaard dat die mogelijke onvolkomenheid of onduidelijkheid kan worden afgewenteld op het belang van openbaarmaking. Voorts is de rechtbank van oordeel dat waar het gaat om de gegevens van een overleden persoon aan de persoonlijke levenssfeer geen bescherming meer toekomt. Daarnaast berusten de gegevens waarvan thans om openbaarmaking wordt verzocht onder de minister en vallen deze volgens de rechtbank in die hoedanigheid niet onder het medisch beroepsgeheim van een arts. De rechtbank heeft verder overwogen dat openbaarmaking van het verslag kan leiden tot benadeling van de zorgaanbieder, de hulpaanbieder en de patiënt, maar dat de minister onvoldoende heeft onderbouwd dat die benadeling onevenredig is. Daarbij heeft zij waarde gehecht aan het feit dat zorginstellingen te kennen hebben gegeven dat zij terughoudender zullen worden met informatieverstrekking aan de IGZ indien tot openbaarmaking van het verslag zal worden overgegaan en dat als gevolg daarvan de vrees voor onevenredige benadeling vanzelf minder zal worden. Ten slotte heeft de rechtbank overwogen dat gegevens betreffende een overleden 767

12 148 «JB» persoon geen persoonsgegevens zijn in de zin van de Wbp, omdat een overleden persoon geen natuurlijk persoon is De Gelderse Roos en de minister betogen dat de rechtbank heeft miskend dat de minister zich in redelijkheid op het standpunt kon stellen dat het belang van inspectie, controle en toezicht zwaarder weegt dan het belang van openbaarmaking van het verslag. De IGZ heeft de gegevens die daarin zijn vermeld volgens hen nodig voor het uitoefenen van een adequaat toezicht en daarom is het evident dat de toezichthoudende taak ernstig wordt beperkt als gegevens als in het verslag in de toekomst niet meer aan de IGZ worden verstrekt. Dat in de Kwaliteitswet een mogelijke onvolkomenheid of onduidelijkheid schuilt over de inhoud en omvang van de verplichting tot informatieverstrekking doet daar niet aan af. Bovendien heeft de rechtbank niet duidelijk gemaakt waarom het belang van openbaarmaking in dit geval zwaarder zou moeten wegen dan het belang van inspectie, controle en toezicht, hetgeen temeer klemt nu het niet gaat om de openbaarmaking van een document dat door de IGZ maar om een document dat door een zorginstelling is opgesteld, aldus de Gelderse Roos en de minister Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 22 maart 2006 in zaak nr /1; kan, indien als gevolg van de verzochte openbaarmaking de IGZ haar toezichthoudende taak niet meer naar behoren zal kunnen uitoefenen, niet worden geoordeeld dat de minister niet in redelijkheid met een beroep op het in artikel 10, tweede lid, aanhef en onder d, van de Wob genoemde belang van inspectie, controle en toezicht de verzochte openbaarmaking heeft kunnen weigeren. Zoals volgt uit die uitspraak, kan op grond van die bepaling ook de openbaarmaking van vrijwillig verstrekte informatie worden geweigerd. De minister heeft in de procedure in beroep drie brieven overgelegd van zorginstellingen alsmede een brief van de Brancheorganisatie voor geestelijke gezondheids- en verslavingszorg. Uit twee van de brieven van de gezondheidsinstellingen volgt dat die instellingen geen verslagen van calamiteiten meer zullen overleggen aan de IGZ, indien het verslag waarvan om openbaarmaking wordt verzocht openbaar wordt gemaakt. Uit de brief van de brancheorganisatie volgt dat zij haar leden zal adviseren in het geval van een calamiteit slechts die gegevens aan de IGZ te verstrekken die noodzakelijk zijn om de melding van de calamiteit tot de juiste persoon te kunnen herleiden. Gelet op de door de minister overgelegde brieven acht de Afdeling met de rechtbank de vrees gerechtvaardigd dat zorginstellingen bij openbaarmaking van suïcideverslagen terughoudender zullen worden met informatieverstrekking. Op grond hiervan mocht de minister zich op het standpunt stellen dat de IGZ belemmerd zal worden in haar toezichthoudende taak als het verslag openbaar gemaakt wordt. Hieraan doet niet af dat de Kwaliteitswet per 29 mei 2010 is gewijzigd in die zin, dat vanaf die datum de bevoegdheid bestaat voor met het toezicht belaste ambtenaren om ook zonder toestemming van patiënten en hulpverleners inzage te krijgen in patiëntendossiers, zoals [wederpartij] heeft betoogd. In de procedure bij de bestuursrechter lag het besluit van 26 november 2008 ter toets voor, met daarbij het recht zoals dat luidde ten tijde van dat besluit en de omstandigheden zoals die zich voordeden ten tijde van het nemen ervan. De Kwaliteitswet was op dat moment nog niet gewijzigd. De minister kon die wijziging daarom niet meenemen in zijn afweging in het bij de rechtbank bestreden besluit. Nu de minister zich op het standpunt mocht stellen dat het belang van inspectie, controle en toezicht in het geding was en gelet op de belangen die in het geding zijn bij calamiteiten, te weten de dood van of een ernstig schadelijk gevolg voor een patiënt, mocht de minister dat belang zwaarder laten wegen dan het belang van openbaarmaking. De rechtbank heeft dit ten onrechte niet onderkend. Het betoog slaagt De Gelderse Roos en de minister betogen verder dat de rechtbank heeft miskend dat de minister zich niet ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat de bescherming van de persoonlijke levenssfeer ook na het overlijden bescherming toekomt en dat aan het belang van de bescherming daarvan in dit geval een zwaarder gewicht toekomt dan aan het belang van openbaarmaking van het verslag. Volgens de Gelderse Roos en de minister zal de persoonlijke levenssfeer van [dochter] ernstig worden geschaad bij openbaarmaking van het verslag. De Gelderse Roos en de minister voeren hiertoe aan dat de rechtbank ter ondersteuning van haar oordeel ten onrechte heeft verwezen naar de uitspraak van de Afdeling rechtspraak van de Raad van State van 2 januari 1986 in zaak nr. R (AB 1986, 216), omdat in die uitspraak de vraag centraal stond of 768

13 «JB» 148 de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van nabestaanden van personen die worden genoemd in documenten waarvan om openbaarmaking wordt verzocht, onder de reikwijdte van het toenmalige artikel 4 van de Wob viel. Daarnaast werd in die zaak niet gevraagd om de openbaarmaking van medische gegevens, maar om informatie over de rol van een persoon in de Tweede Wereldoorlog. Ook betekent het feit dat de zeer persoonlijke gegevens van [dochter] zich onder de minister bevinden volgens de Gelderse Roos en de minister niet dat die niet meer onder het medisch beroepsgeheim vallen. Voorts is het beginsel van de bescherming van de persoonlijke levenssfeer na overlijden algemeen aanvaard, aldus de Gelderse Roos en de minister. De Gelderse Roos verwijst hierbij naar de Richtlijn inzake het omgaan met medische gegevens van de KNMG uit 2003 en een uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Groningen De Gelderse Roos en de minister betogen terecht dat uit de uitspraak van de Afdeling rechtspraak van de Raad van State van 2 januari 1986 niet volgt dat de bescherming van de persoonlijke levenssfeer ophoudt bij overlijden. Anders dan in deze uitspraak ligt in de zaak die thans aan de orde is de vraag voor of de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de overleden persoon zelf voor bescherming in aanmerking komt. Voor toepassing van het begrip persoonlijke levenssfeer, als bedoeld in artikel 10, tweede lid, aanhef en onder e, van de Wob, is van belang of de gegevens waarvan om openbaarmaking wordt verzocht, zien op de periode dat de persoon waarover die gegevens handelen in leven was. Gegevens die daarop zien, vallen binnen de persoonlijke levenssfeer. Daarvan is sprake voor wat betreft de gegevens over [dochter] die zijn vermeld in het verslag. Daarom vallen die gegevens onder haar persoonlijke levenssfeer. De gegevens van [dochter], die in het verslag zijn vastgelegd, zijn medische gegevens die onder het medisch beroepsgeheim vallen. Mede gelet op het geringe tijdsverloop sinds haar suïcide, mocht de minister aan het belang van de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van [dochter] een groter gewicht toekennen dan aan het belang van openbaarmaking. Het betoog slaagt Gelet op hetgeen hiervoor onder en is overwogen, mocht de minister reeds krachtens artikel 10, tweede lid, aanhef en onder d en e, van de Wob weigeren het verslag openbaar te maken. Daarom behoeft het betoog van de Gelderse Roos en de minister, dat de rechtbank heeft miskend dat de minister zich niet ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat het belang van het voorkomen van onevenredige benadeling van bij de aangelegenheid betrokken natuurlijke personen of rechtspersonen dan wel van derden in dit geval zwaarder dient te wegen dan het belang van openbaarmaking, geen bespreking Gelet op hetgeen hiervoor onder en is overwogen, zijn de hoger beroepen gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep van [wederpartij] tegen het besluit van 26 november 2008 van de minister alsnog ongegrond verklaren Gelet op hetgeen hiervoor onder 2.8 is overwogen, behoeft het betoog van de Gelderse Roos, dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat gegevens over een overleden persoon geen persoonsgegevens zijn als bedoeld in paragraaf 2, hoofdstuk 2, van de Wbp en daarom openbaarmaking van het verslag niet geweigerd mag worden krachtens artikel 10, eerste lid, aanhef en onder d, van de Wob, geen bespreking. Dat betoog ziet op een overweging van de rechtbank over een nieuw te nemen besluit van de minister op het door [wederpartij] gemaakte bezwaar, hetgeen hij niet behoeft te nemen omdat het beroep van [wederpartij] alsnog ongegrond wordt verklaard. Dat de rechtbank het beroep van de Gelderse Roos tegen het besluit van de minister van 26 november 2008 bij afzonderlijke uitspraak van 26 juli 2010 niet ontvankelijk heeft verklaard wegens het ontbreken van procesbelang, zoals zij ter zitting van de Afdeling heeft betoogd, maakt het voorgaande niet anders. Zij had tegen die uitspraak hoger beroep kunnen instellen Voor een proceskostenveroordeling ten gunste van [wederpartij] of de Gelderse Roos bestaat geen aanleiding Redelijke toepassing van artikel 54, eerste lid, van de Wet op de Raad van State brengt met zich dat het griffierecht door de Secretaris van de Raad van State aan de Gelderse Roos wordt terugbetaald. 3. Beslissing De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State Recht doende in naam der Koningin: 769

14 148 «JB» I. verklaart de hoger beroepen gegrond; II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank 's Hertogenbosch van 26 juli 2010 in zaak nr. 09/30; III. verklaart het door [wederpartij] bij de rechtbank ingestelde beroep ongegrond; IV. bepaalt dat de Secretaris van de Raad van State aan de stichting Stichting de Gelderse Roos het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van 448,00 (zegge: vierhonderdachtenveertig euro) voor de behandeling van het hoger beroep terugbetaalt. NOOT 1. Van de Afdeling is dit de derde Wob-uitspraak over openbaarmakingsverzoeken in de gezondheidszorg. De eerste was die van 1 december 2004, «JB» 2005/25 m.nt. dzz., met betrekking tot openbaarmaking van bij het RIVM en de IGZ aanwezige infectiecijfers van afzonderlijke ziekenhuizen. De uitspraak van 22 maart 2006, «JB» 2006/124 m.nt. dzz., betrof een verzoek tot openbaarmaking van een onderzoeksdossier van de IGZ inzake het disfunctioneren van een gynaecoloog in een specialistenmaatschap van een ziekenhuis. De hiervoor opgenomen Wobuitspraak over de beschikbaarheid van (onderdelen uit) een patiëntendossier van een overledene voor nabestaanden, sluit hierbij aan. Steeds gaat het om nieuwe rechtsvragen in samenhang met de stelselwijzigingen in de gezondheidszorg. De relevantie van deze uitspraak betreft in algemene zin twee aspecten. Allereerst de vraag hoever het recht op gegevensbescherming van een overledene strekt, c.q. of aan een overledene een (grond)recht op eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer toekomt. Daarbij is een achterliggende vraag die naar de werking van het medisch beroepsgeheim en de eventuele afgeleide werking daarvan voor derden, i.c. de IGZ. Een tweede relevant aspect betreft de kwestie of en in hoeverre de Afdeling bij haar oordeel over de openbaarmaking van documenten bij toezichthouders, de potentiële gedragsreacties van betrokkenen (informatieverstrekkers) verdisconteert. Wat de Wob-praktijk van de Inspectie Gezondheidszorg (IGZ) betreft is de betekenis van deze uitspraak louter historisch. Door de ex tunc-toetsing en de ingrijpende wijziging van de Kwaliteitswet zorginstellingen in de tussenliggende periode is deze uitspraak niet meer in overeenstemming met het huidige wettelijk informatieregime. Het besluit op bezwaar van de minister van VWS dateert van 26 november Op 29 mei 2010 is een wijziging van de Kwaliteitswet zorginstellingen in werking getreden, die onder meer voorzag in de invoering van een aan de Wob derogerend, bijzonder wettelijk informatieregime voor de IGZ (Stb. 2010, 191 en 269). Tegen deze achtergrond dringt de vraag zich op waarom de Afdeling niet voor anticiperende interpretatie heeft gekozen. Het hoger beroep in deze uitspraak is gericht tegen een uitspraak van de Rechtbank 's Hertogenbosch van 26 juli 2010, LJN: BN3026. Zie in dit verband ook de op een vergelijkbare suïcidemelding van De Gelderse Roos betrekking hebbende uitspraak van de voorzieningenrechter van de Rechtbank Arnhem van 6 maart 2008, LJN: BC Eerst iets over de geldende wetgeving en de recente (ingrijpende) wijzigingen daarin. Ingevolge art. 4a, aanhef en sub a, van de Kwaliteitswet zorginstellingen meldt een zorgaanbieder onverwijld aan een ambtenaar van de IGZ iedere calamiteit die in de instelling heeft plaatsgevonden. Deze wettelijke informatieplicht, die voor zover het medische gegevens betreft, een doorbreking van het medisch beroepsgeheim impliceert (vgl. art. 88 Wet BIG), is nader uitgewerkt in de Leidraad meldingen IGZ, Stcrt. 2007, nr De minister beschikt na de inwerkingtreding van de hierna te bespreken Wubhv over een bestuurlijke boetebevoegdheid in geval van niet-nakoming van de meldingsplicht. Onder omstandigheden is sprake van een strafrechtelijke overtreding. Zie art. 9, eerste en tweede lid, van de Kwaliteitswet. 3. Bij de Wet tot uitbreiding van de bestuurlijke handhavingsinstrumenten in de wetgeving op het gebied van de volksgezondheid (Wubhv, Stb. 2010, 191 en de Reparatiewet VWS 2010, Stb. 2010, 269) zijn de toezichts- en sanctiebevoegdheden van de IGZ in een aantal gezondheidswetten sterk uitgebreid. Als onderdeel is in een drietal wetten, te weten in art. 7, derde lid, van de Kwaliteitswet zorginstellingen, art. 87, tweede lid, van de Wet BIG en art. 39, eerste lid, sub b, van de Gezondheidswet, de bepaling opgenomen dat ambtenaren van de IGZ - voor zover dat voor de vervulling van hun taak noodzakelijk is en in afwijking van 770

15 «JB» 148 art. 5:20, tweede lid, Awb - bevoegd zijn tot inzage van de patiëntendossiers. In het oorspronkelijke wetsvoorstel was niet voorzien in een specifiek informatieregime inzake door de IGZ gehouden patiëntendossiers (Kamerstukken II 2006/2007, , nrs. 1-3). In het verlengde van de behandeling van het wetsvoorstel in de Tweede Kamer is daar via een Tweede nota van wijziging van 20 mei 2008 (nr. 20) verandering in gebracht. Hiermee is de IGZ wat de kennisneming van patiëntendossiers betreft (verwerking van medische gegevens) onderworpen aan een afgeleid medisch beroepsgeheim. Dit door toevoeging aan de genoemde bepalingen van de volgende zin: Voor zover de betrokken beroepsbeoefenaar uit hoofde van zijn beroep tot geheimhouding van het dossier verplicht is, geldt gelijke verplichting voor de betrokken ambtenaar. Vervolgens is bij de behandeling van dit wetsvoorstel in de Eerste Kamer de toepassing van de Wob op deze bij de IGZ aanwezige patiëntendossiers uitvoerig besproken. Hieruit blijkt van een onmiskenbare bedoeling van de wetgever dat dit regime van een afgeleid beroepsgeheim als lex specialis (art. 88 Wet BIG jo. art. 7 van de Kwaliteitswet zorginstellingen, art. 87 van de Wet BIG en art. 39 van de Gezondheidswet) aan de Wob derogeert. Zie in het bijzonder de volgende stukken: Kamerstukken I 2009/2010, , J, K en L, alsmede Handelingen I, EK /807 van 9 februari Genoemde geheimhoudingsverplichtingen in art. 7, 87 en 39 van respectievelijk de Kwaliteitswet, de Wet BIG en de Gezondheidswet zijn qua werkingssfeer beperkt tot de van zorgaanbieders in het kader van de uitoefening van het toezicht verkregen patiëntendossiers. Verstrekt de zorgaanbieder patiënteninformatie op vrijwillige basis aan ambtenaren van de IGZ, dus onverplicht, dan geldt het regime van het afgeleide beroepsgeheim in beginsel niet. In dat geval is in geheimhouding voorzien op basis van de ambtelijke geheimhoudingsplicht op grond van art. 125a, derde lid Aw of de (complementaire) geheimhoudingsplicht in art. 2:5 Awb. In deze gevallen is de Wob dus wel van toepassing. Deze ambtelijk-bestuurlijke geheimhoudingsregimes derogeren immers niet aan de Wob. De afbakening tussen verplichte en onverplichte gegevensverstrekking is derhalve bepalend voor de vraag welk informatieregime bij de IGZ van toepassing is, dus ook voor de vraag of Wobaanspraken kunnen worden uitgeoefend. Daarnaast moet nog de categorie van door de IGZ van patiënten, familieleden of nabestaanden ontvangen patiëntendossiers worden onderscheiden. In deze gevallen verkrijgt de IGZ de patiëntendossiers op basis van toestemming van rechthebbenden, veelal in verband met een verzoek om als toezichthouder nader onderzoek in te stellen. Het afgeleide medisch beroepsgeheim is dan evenmin van toepassing, maar wel de genoemde algemene geheimhoudingsplichten. Ook in deze gevallen geldt dat de Wob in beginsel van toepassing is. Is sprake van onverplichte verstrekking van patiëntendossiers of onderdelen daaruit aan de IGZ, dan kunnen hieraan door de zorgaanbieder of patiënt/betrokkene voorwaarden met betrekking tot (verder) gebruik worden verbonden. Of vrijwillige gegevensverstrekking door zorgaanbieders aan de IGZ aan het (afgeleide) medisch beroepsgeheim kan worden gekoppeld, is niet duidelijk. De hiervoor opgenomen uitspraak illustreert dat de druk vanuit de zorgsector om het medisch beroepsgeheim als geformaliseerd vertrouwelijkheidsregime een bredere toepassing te geven, groot is. 5. Om het beeld compleet te maken moet ook de Wbp nog bij het voorgaande worden betrokken. Deze wet is op de verwerking van patiëntendossiers door de IGZ van toepassing. De Wbp differentieert echter naar een drietal informatieregimes, zodat het de vraag is welke regeling in concreto op welk deel van de gegevensverzameling van toepassing is. Daarbij moet in de Wbp worden onderscheiden tussen: (a) het algemene regime van art. 8 en 9, (b) het regime met verhoogde rechtsbescherming inzake de verwerking van medische persoonsgegevens (gevoelige persoonsgegevens) in art. 16, 21 en 23 en (c) de doorwerking van het medisch beroepsgeheim als derogerend regime in art. 9, vierde lid, van deze wet. In algemene zin geldt voor de IGZ dat de gelding van een afgeleid medisch beroepsgeheim in art. 7, 87 en 39 van respectievelijk de Kwaliteitswet, de Wet BIG en de Gezondheidswet in samenhang met art. 88 van de Wet BIG, derogeert aan zowel het algemene als het bijzondere regime inzake de verwerking van medische persoonsge- 771

16 148 «JB» gevens in de Wbp. Daarbuiten is bij de IGZ het verzwaarde regime van de verwerking van medische persoonsgegevens van toepassing. Zie in dit verband tevens de geheimhoudingsplicht in art. 12 van de Wbp. Het Wbp-regime met betrekking tot de verwerking van medische persoonsgegevens vormt de implementatie van art. 8 van richtlijn 95/46/EG inzake de bescherming van persoonsgegevens. Deze bepaling is tevens als absolute weigeringsgrond geïmplementeerd in art. 10, eerste lid, aanhef en sub d, van de Wob (Hfdst. 1 van de Aanpassingswet, Stb. 2001, 180). 6. Er kan geen twijfel over bestaan dat de werking van de Wbp is beperkt tot de verwerking van persoonsgegevens inzake nog levende natuurlijke personen. Bij de Aanpassingswet is de wetgever eveneens van deze premisse uitgegaan. Hieruit volgt dat de gelding van de absolute weigeringsgrond betreffende gevoelige (bijzondere) persoonsgegevens in art. 10, eerste lid, aanhef en sub d, van de Wob beperkt is tot informatie over nog levende personen. Terecht heeft de minister in de voorliggende casus zich dan ook niet op deze weigeringsgrond beroepen, want niet van toepassing nu het ging om een onderdeel uit het patiëntendossier van een overledene. Betekent dit nu dat (medische) persoonsgegevens na iemands overlijden vogelvrij zijn? Dat zeker niet, maar er vindt naar brede rechtsopvatting wel een wijziging in informatieregime plaats. Zo blijft het medisch beroepsgeheim onverkort van kracht, zij het dat voor de overledene de rechten van nabestaanden in beeld komen via het leerstuk van de veronderstelde toestemming (vgl. de richtlijnen van de KNMG en de medische tuchtrechtspraak). Zie in dit verband ook het belangrijke arrest van de Hoge Raad van 21 oktober 2008, LJN: BD7817 met betrekking tot de doorbreking van het verschoningsrecht van de arts op basis van de veronderstelde toestemming van de patiënt. Illustratief ter zake van de voortdurende gelding na overlijden van het medisch beroepsgeheim in grondrechtelijk verband (art. 10 en 8 EVRM) is het arrest van het EHRM van 18 mei 2004 inzake Editions Plon t. Frankrijk (biografie lijfarts president Miterrand over zijn ziekte en het verloop ervan). Is het medisch beroepsgeheim echter niet van toepassing, dan staat de bescherming van de vertrouwelijkheid van de verwerking van medische persoonsinformatie na overlijden vooral in het teken van reputatiebescherming van betrokkene (en diens nabestaanden). Op grondslag van het grondrecht op menselijke waardigheid in art. 1 van het Grundgesetz is dit leerstuk in het Duitse recht uitgekristalliseerd in de grondrechtenjurisprudentie van het Bundesverfassungsgericht. Kern van deze Schutz der Menschenwürde Verstorbener is de erkenning van een postmortales Persönlichkeitsrecht. Deze jurisprudentie illustreert waar het bij de bescherming van eer en reputatie van overledenen in de kern om gaat. In de voorliggende uitspraak heeft de Afdeling een andere stap gezet door een recht op persoonlijke levenssfeer van overledenen te formuleren en het recht op gegevensbescherming van overledenen onder te brengen bij de relatieve weigeringsgrond persoonlijke levenssfeer in art. 10, tweede lid, aanhef en sub e, van de Wob. Dit onderdeel komt hierna onder punt 8 nog afzonderlijk aan de orde. 7. In de hiervoor opgenomen uitspraak gaat het om een openbaarmakingsverzoek inzake een door de IGZ rechtstreeks van de zorgaanbieder, De Gelderse Roos, in het kader van een suïcidemelding ontvangen onderzoeksrapport. Sinds de inwerkingtreding van de wijziging van de Kwaliteitswet zorginstellingen op 29 mei 2011 valt een dergelijke gegevensverstrekking onder het aan de Wob derogerende regime van het afgeleid medisch beroepsgeheim in art. 7, derde lid, laatste zin, van deze wet. Zie voor de betekenis van de doorwerking van het medisch beroepsgeheim naar derden het arrest van het EHRM van 27 augustus 1997, Zaak van M.S. t. Zweden, zaaknr. 74/1996/693/885. Vanwege het beginsel van ex tunc-toetsing heeft de Afdeling, in het verlengde van de minister en de rechtbank, de voorliggende casus echter beoordeeld naar het geldende recht op 26 november Dat wringt omdat ten tijde van het besluit op bezwaar reeds bekend was wat het nieuwe Wubhv-informatieregime zou zijn. Ten tijde van de besluitvorming door de minister was sprake van een lacune in de wetgeving omdat de behandeling van het wetsvoorstel Wubhv, met name in de Eerste Kamer, uitliep en er dus discrepantie ontstond tussen de beoogde taakopvatting van 772

17 «JB» 148 de IGZ als toezichthouder in het nieuwe zorgstelsel en het daarop toegesneden informatieregime op basis van de kwaliteitswetgeving. 8. Anticiperende interpretatie is, afgaande op de motivering, niet door de Afdeling overwogen. De wijziging van de Kwaliteitswet per 29 mei 2010 wordt slechts genoemd waar het gaat over de nieuwe toezichtbevoegdheid van ambtenaren van de IGZ om patiëntendossiers in te zien. Aan het daarop toegesneden specifieke informatieregime gaat de Afdeling echter voorbij, evenals op de inhoud en sanctionering van de meldplicht. Hieruit kan geen andere conclusie worden getrokken dan dat de Afdeling voluit vasthoudt aan het uitgangspunt van ex tunc-toetsing, ook in situaties als deze waarin een ex nunc-toetsing tot een overtuigender uitspraak geleid zou hebben. Hoewel om een aantal redenen aantrekkelijk, waren er in deze zaak echter twee belangrijke argumenten die tegen anticiperende interpretatie pleitten. In de eerste plaats het overgangsrecht in art. 24 van de Wubhv, uitgaande van eerbiedigende werking ten aanzien van het oude regime. Een tweede bezwaar betreft het effect van een dergelijke uitleg, in het bijzonder de door de wetgever beoogde derogerende werking van het afgeleide medisch beroepsgeheim aan de Wob. Afgezien van de eisen die de Afdeling in haar jurisprudentie aan van de Wob afwijkende geheimhoudingsregimes stelt, had de Afdeling zich in geval van anticiperende werking ook moeten uitspreken over de afbakening tussen verplichte en onverplichte gegevensverstrekking in concreto op basis van de meldingsplicht in art. 4a van de Kwaliteitswet. Dat zou te ver gegaan zijn. Maar het blijft spijtig dat de Afdeling in een overweging ten overvloede niet op deze relevante wijziging in het informatieregime is ingegaan. Dat zou de rechtszekerheid ten goede zijn gekomen. 9. Zoals ik ook reeds in mijn noot bij de Afdelingsuitspraak van 22 maart 2006, «JB» 2006/124 heb aangegeven blijf ik het ongelukkig vinden dat de Afdeling de toepassing van de Wob ondergeschikt maakt aan het verzet tegen openbaarmaking vanuit het veld. Door dit element te incorporeren in de belangenafweging van de weigeringsgrond in art. 10, tweede lid, aanhef en sub d: inspectie, controle en toezicht door bestuursorganen geeft de Afdeling vrij baan aan allerlei vormen van sectorale obstructie van toezicht en handhaving. Op dit punt gaat deze uitspraak nog een stap verder dan die van 22 maart In dat geval ging het om onderzoeksinformatie met betrekking tot het beroepsmatig (dis)functioneren van een gynaecoloog in het kader van een lopend onderzoek van de IGZ. In deze casus is echter aannemelijk dat de melding niet tot onderzoek van de IGZ heeft geleid (vgl. de criteria in de hiervoor genoemde Leidraad meldingen IGZ). Stilzwijgend gaan minister en Afdeling ervan uit dat het zwaartepunt bij toezicht en handhaving van het kwaliteitsrecht bij de IGZ ligt. Dat ligt echter genuanceerder. Zie in dit verband de toelichting op de bestuurlijke handhaving in de memorie van toelichting van het bij de Tweede Kamer aanhangige wetsvoorstel Wet cliëntenrechten zorg (Kamerstukken II 2009/2010, , nrs. 1-3), die bij inwerkingtreding mede de Kwaliteitswet zorginstellingen zal gaan vervangen. Er is een overlappend gebied tussen incidentele en structurele effectuering van patiëntenrechten. Wat de IGZ betreft gaat het primair om een collectief belang, namelijk om via meldingen van persoonlijke calamiteiten structurele tekortkomingen in de zorg op het spoor te komen. Bij Wob-verzoekers, in dit geval de nabestaanden, gaat het in essentie om individuele belangen, toegespitst op de persoon in kwestie. Zie wat de hiermee samenhangende dilemma s betreft met name het hiervoor genoemde arrest van de Hoge Raad. Ik kan er vrede mee hebben dat de Afdeling aan het collectieve belang voorrang geeft, maar maak bezwaar tegen de redengeving van deze afweging, in het bijzonder de verwijzing naar potentiële obstructie vanuit de zorgsector. Dit mede omdat een dergelijke motivering de facto de naleving van informatieplichten als onderdeel van het wettelijk toezichtkader in de zorgsector ondergraaft met het risico van een uitwaaiering naar andere maatschappelijke sectoren. 10. Anders dan de rechtbank oordeelt de Afdeling dat de minister/igz openbaarmaking van de betreffende melding (onderzoeksverslag) tevens redelijkerwijs heeft kunnen weigeren op grond van art. 10, tweede lid, aanhef en sub e, van de Wob: de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer. De Afdeling gaat in deze uitspraak uit van een recht op persoonlijke levenssfeer van overledenen, althans voor zover de gegevens waarvan 773

18 148 «JB» om openbaarmaking wordt verzocht zien op de periode dat de persoon waarover die gegevens handelen in leven was. Gegevens die daarop zien vallen binnen de persoonlijke levenssfeer. De gegevens over de overleden dochter in het onderzoeksverslag van De Gelderse Roos betreffen dus haar persoonlijke levenssfeer. Met dit oordeel wijkt de Afdeling af van een eerdere, als precedent gekwalificeerde uitspraak van de ARRvS van 2 januari 1986, AB 1986/216, waarbij de strekking van deze uitspraak op dit punt onjuist wordt weergegeven. Deze zaak betrof een Wob-verzoek van de hoofdredacteur van het Haarlems Dagblad aan de minister van Binnenlandse Zaken tot openbaarmaking van het King Kong-dossier, een zeer gevoelig want omstreden erfenis uit de naoorlogse periode. Uit deze uitspraak van de Afdeling rechtspraak blijkt dat de minister alle mogelijke weigeringsgronden in de (toenmalige) Wob (Stb. 1978, 581) in stelling heeft gebracht om openbaarmaking te kunnen verhinderen. Zo ook art. 4, aanhef en sub h: het recht van een ieder op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en de bescherming van medische en psychologische onderzoekresultaten die individuele gevallen betreffen met het oog op de bescherming van de nabestaanden van King Kong. Waarom de minister deze weigeringsgrond niet heeft ingeroepen met betrekking tot de overleden persoon van King Kong als zodanig? Simpelweg omdat naar de toenmalige rechtsopvattingen overledenen geen aanspraak op eerbiediging van hun persoonlijke levenssfeer hadden. Vandaar dat de minister een dergelijke argumentatie ook niet aanvoerde, maar zijn weigering toespitste op de persoonlijke levenssfeer van de nabestaanden. De Afdeling rechtspraak heeft de betreffende rechtsgrond op dit punt dan ook niet (ambtshalve) aangevuld, hetgeen in die (pré-awb-)periode niet ongebruikelijk was. Mede hierdoor is sindsdien als vaste uitleg van deze uitspraak aangehouden dat de Afdeling rechtspraak hierin impliciet een (grond)recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van overleden personen heeft afgewezen, deze zich derhalve aansloot bij de heersende rechtsopvattingen ter zake. Zie met betrekking tot de mede op deze lijn liggende uitspraken ten aanzien van de persoonlijke levenssfeer van nabestaanden, de uitspraken van de ABRvS van 31 maart 2004, «JB» 2004/205 (Draaiboek uitvaart leden Koninklijk Huis) en van 12 augustus 2009, «JB» 2009/231 (begrafenis Zwarte Weduwe), beide m.nt. dzz. Afgezien van de onjuiste uitleg van de uitspraak van 1986 is de motivering ook ongelukkig. De Afdeling legt de weigeringsgrond persoonlijke levenssfeer in art. 10, tweede lid, aanhef en sub e, van de Wob nu aldus uit dat deze ook de bescherming van persoonsgegevens van overledenen betreft, althans voor zover deze: zien op de periode dat de persoon waarover die gegevens handelen in leven was. De Afdeling opteert aldus voor een gelijkstelling van de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van levenden en overledenen, althans waar het de bescherming van persoonsgegevens betreft. Het enige verschil is dat het bij overledenen gaat om een afgesloten periode. In dit verband rijst direct de vraag of nabestaanden op grond van art. 10, derde lid, een recht op veronderstelde toestemming van de overledene kunnen uitoefenen. Om de verwarring compleet te maken voegt de Afdeling hier met betrekking tot de belangenafweging nog een tweetal argumenten aan toe, te weten: (a) de in het onderzoeksverslag opgenomen gegevens zijn medische gegevens die onder het medisch beroepsgeheim vallen en (b) het korte tijdsverloop sinds de suïcide van betrokkene. De werking van het (afgeleide) medisch beroepsgeheim is hiervoor reeds aan de orde gekomen. Het lijkt erop dat Afdeling het vanwege de ex tunc-toetsing in dit geval niet van toepassing zijnde (afgeleide) medisch beroepsgeheim in algemene zin in deze relatieve weigeringsgrond inleest. Zou dit de bedoeling zijn, dan is dit problematisch. Mocht het (afgeleide) medisch beroepsgeheim van toepassing zijn, zoals na de invoering van de Wubhv geldt voor de IGZ als onderdeel van het ministerie van VWS, dan is immers sprake van een aan de Wob derogerend informatieregime (zie hiervoor). Dit is anders indien de Afdeling met dit argument heeft willen aangeven dat de betreffende gegevens vanwege het bijzondere karakter ervan de persoonlijke levenssfeer van de betrokkene in sterke mate raken. Vooralsnog houd ik het op de laatste uitleg, mede vanwege de toespitsing ervan op de belangenafweging van openbaarheidsbelang en bescherming van de persoonlijke levenssfeer van betrokkene. 774

19 «JB» Mede in het verlengde van de vaststelling van een recht op persoonlijke levenssfeer van overleden personen oordeelt de Afdeling tot gegrondverklaring van het hoger beroep tegen de uitspraak van de Rechtbank 's Hertogenbosch van 26 juli 2010, LJN: BN3026. Deze bestuursrechter wees een dergelijke uitbreiding van de persoonlijke levenssfeer tot overledenen, als Wob-weigeringsgrond immers van de hand. Uit een analyse van de jurisprudentie van de rechtbanken blijkt dat deze Afdelingsuitspraak op dit punt spoort met een aantal eerdere Wob-uitspraken van de rechtbanken. Zo is een recht op persoonlijke levenssfeer van overledenen (en hun nabestaanden) eerder aangenomen door: (a) de Rechtbank Amsterdam in haar uitspraak van 15 maart 2011, LJN: BQ3596 (onderzoek Nederlandse militairen met betrekking tot een schietincident in Afghanistan), (b) de voorzieningenrechter van de Rechtbank Arnhem in zijn uitspraak van 6 maart 2008, LJN: BC9172 (suïciderapport Gelderse Roos aan de IGZ), (c) de voorzieningenrechter van de Rechtbank Dordrecht in zijn uitspraak van 4 december 2007, LJN: BB9778 (suïciderapport aan de IGZ) alsmede door (d) de Rechtbank Utrecht in haar uitspraak van 9 februari 2006, LJN: AY0111 (onderzoek rijksrecherche naar de toestanden in de Strafgevangenis in Scheveningen direct na de oorlog). Een dergelijk privacyrecht van overledenen is daarentegen afgewezen door de Rechtbank Utrecht in haar uitspraak van 28 januari 2010, BL1931 (debriefingsverslagen Dutchbat-militairen Srebrenica). Opmerkelijk is dat het in alle gevallen gaat om Wob-zaken. In andere bestuursrechtelijke kwesties speelt een dergelijk privacyrecht van overledenen (nog) geen rol. Een algemeen (grond)recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer is als zodanig evenmin erkend in de privaatrechtelijke jurisprudentie en ook niet in de grondrechtenjurisprudentie van het EHRM op grond van de art. 8 en 10 EVRM. 12. Mijn bezwaar tegen de verruiming van het recht op persoonlijke levenssfeer in art. 10, tweede lid, aanhef en sub e, van de Wob met een daartoe strekkend recht van overledenen is vooral dat het hier in mijn visie gaat om een gelegenheidsoplossing, terwijl de mogelijke consequenties hiervan uit een oogpunt van de systematiek van het recht niet of nauwelijks zijn doordacht. Wat de Wob betreft staat een dergelijke aanspraak op gegevensbescherming op gespannen voet met de uitgangspunten van bescherming van (medische) persoonsgegevens in Richtlijn 95/46/EG, het grondrecht op gegevensbescherming in art. 8 van het Handvest van de grondrechten, art. 10, eerste lid, aanhef en sub d, van de Wob en het zelfbeschikkingsrecht in art. 10, derde lid, van de Wob. Een praktisch punt is dat een als zodanig algemeen geformuleerd privacyrecht van overledenen in de uitvoeringspraktijk allerlei problemen kan oproepen voor erfgenamen als rechtsopvolgers en belangenbehartigers, die als zodanig handelen of aangesproken worden en uit dien hoofde toegang dienen te hebben tot bij derden, waaronder overheidsinstanties, aanwezige dossiers van de betreffende overledene. Ik ben dan ook een fan van de jurisprudentie van het Duitse Bundesverfassungsgericht, dat de persoonlijkheidsrechten van overledenen als een bijzondere grondrechtelijke categorie onderscheidt en hieraan in zijn jurisprudentie nader invulling geeft. In dit perspectief betreur ik het dat de Afdeling in deze uitspraak niet wat meer creativiteit aan de dag heeft gelegd door een reputatierecht van overledenen als een bij het eerste lid sub d, het tweede lid sub e, en het derde lid van art. 10 van de Wob, in onderlinge samenhang aan te haken subcategorie te verbijzonderen. Want dat er op dit punt sprake is van een lacune in de Wob is zeker. G. Overkleeft-Verburg 775

20 149 «JB» 149 Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State 2 mei 2011, nr /1/V3, LJN BQ3809 (mr. Lubberdink, mr. Troostwijk, mr. Roemers) Ongewenstverklaring. Procesbelang. Betekenis uitspraak in hoger beroep in strafzaak. [Vw 2000 art. 67; Vreemdelingencirculaire par. A5/2] Na ongegrondverklaring van bezwaar tegen ongewenstverklaring is deze alsnog opgeheven. Het oordeel van de rechtbank, dat aan beoordeling van het door de vreemdeling tegen het besluit van 5 februari 2010 ingestelde beroep vanwege het ontbreken van belang bij de beoordeling daarvan niet wordt toegekomen, heeft indien in stand gelaten tot gevolg dat het besluit van 5 februari 2010 niet langer in rechte aantastbaar is. Bij mogelijke toekomstige besluitvorming zal dientengevolge de ongewenstverklaring aan de vreemdeling mogen worden tegengeworpen. Anders dan de rechtbank heeft overwogen, ligt met het oog op dergelijke besluitvorming dan ook in het verkrijgen van een inhoudelijk oordeel over het door de vreemdeling ingestelde beroep belang bij de beoordeling daarvan besloten. Ten tijde van het besluit van 5 februari 2010, was het vonnis van de Politierechter niet onherroepelijk. Volgens het beleid kan ook in zo'n geval tot ongewenstverklaring worden besloten. In de door de vreemdeling naar voren gebrachte omstandigheden, waarom de minister niet zonder het vonnis in hoger beroep van het Gerechtshof af te wachten tot besluitvorming had mogen overgaan, heeft de minister terecht geen aanleiding gezien van zijn ter zake gevoerde beleid af te wijken. Deze omstandigheden zijn niet aan te merken als bijzondere omstandigheden in de zin van art. 4:84 van de Awb, omdat deze moeten worden geacht bij de totstandkoming van dit beleid te zijn betrokken. Nu door het arrest van het Gerechtshof Amsterdam, nevenzittingsplaats s-gravenhage, van 29 maart 2010 waarbij de onvoorwaardelijke gevangenisstraf is omgezet in een voorwaardelijke gevangenisstraf de grondslag aan de ongewenstverklaring is komen te ontvallen, was de minister in verband met een zorgvuldige en behoorlijke uitoefening van zijn bevoegdheid, neergelegd in art. 67, eerste lid, aanhef en onder c, van de Vw 2000 evenwel gehouden het daartoe strekkende verzoek van de vreemdeling om de ongewenstverklaring in te trekken in te willigen. [vreemdeling], appellant, tegen de uitspraak van de rechtbank 's Gravenhage, nevenzittingsplaats Zwolle, van 29 juli 2010 in zaak nr. 10/7927 in het geding tussen: de vreemdeling en de minister van Justitie. 1. Procesverloop Bij besluit van 25 september 2009 heeft de staatssecretaris van Justitie (hierna: de staatssecretaris) de vreemdeling ongewenst verklaard. Bij besluit van 5 februari 2010 heeft de staatssecretaris het daartegen door de vreemdeling gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht. Bij uitspraak van 29 juli 2010, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het daartegen door de vreemdeling ingestelde beroep niet ontvankelijk verklaard. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft de vreemdeling bij brief, bij de Raad van State binnengekomen op 4 augustus 2010, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht. De minister heeft een verweerschrift ingediend. Vervolgens is het onderzoek gesloten. 2. Overwegingen 2.1. De vreemdeling klaagt in de grieven 1 en 2, in onderlinge samenhang gelezen, dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat hij geen belang heeft bij de beoordeling van zijn beroep omdat de ongewenstverklaring bij besluit van 31 mei 2010 is opgeheven. Daaraan is volgens hem door de rechtbank ten onrechte ten grondslag gelegd dat niet is gebleken van enige wettelijke bepaling op grond waarvan de minister gehouden is om over te gaan tot intrekking van de ongewenstverklaring. Voorts heeft de rechtbank volgens de vreemdeling ten onrechte overwogen dat de omstandigheid dat de ongewenstverklaring in de toekomst mogelijk aan hem kan worden tegengeworpen evenmin met zich meebrengt dat hij in de onderhavige procedure nog enig belang heeft bij behandeling van zijn beroep. 776