Straf(proces)recht. Dr. C.M. Pelser. Wetgeving

Transcriptie

1 Dr. C.M. Pelser Wetgeving Het belangrijke thema van de afgelopen tijd is het DNA-onderzoek, zowel in wetgeving als in rechtspraak (zie ook Katern 71). Voor een goed overzicht van de stand van zaken behandel ik deze thema s gezamenlijk. In de eerste plaats moet worden gewezen op HR 29 juni 1999, NJ 2000, 10, m.nt. th, omdat deze beschikking een argument heeft gevormd voor de minister om bij nota van wijziging verruiming aan te brengen in het wetsvoorstel Wijziging van de regeling van het DNA-onderzoek in strafzaken (TK , , nr. 7). In deze zaak was bij huiszoeking een groot aantal voorwerpen, waaronder tandenborstels, kleding en beddengoed van de verdachte in beslag genomen. De huiszoeking had als enig doel celmateriaal te verkrijgen dat zich aan deze voorwerpen bevindt, om dit te kunnen onderwerpen aan een vergelijkend DNA-onderzoek. Deze handelwijze werd toegepast, omdat niet werd voldaan aan de acht jaar-grens van artikel 195d Sv. Het delict betrof een gekwalificeerde diefstal waartegen een gevangenisstraf van ten hoogste zes jaar wordt bedreigd. Volgens de opstellers van het cassatiemiddel werd met deze handelwijze artikel 94 Sv voor een ander doel gebruikt, dan de wetgever heeft bedoeld. Het cassatieberoep werd echter verworpen. Volgens de Hoge Raad is de verkrijging van vergelijkingsmateriaal voor DNA-onderzoek door inbeslagneming van een voorwerp waaraan mogelijk sporen van lichaamsmateriaal van de verdachte kleven niet gelijk te stellen met die waarvan in artikel 195d Sv sprake is. Er kan in dit geval niet worden gesproken van inbreuk op de lichamelijke integriteit van de verdachte. In het op de inbeslagneming volgende onderzoek doet zich volgens de Hoge Raad evenmin een inbreuk op het recht van de verdachte op bescherming van de persoonlijke levenssfeer voor. Het onderzoek is uitsluitend gericht op het verkrijgen van een DNA-profiel ter vergelijking met het DNA-profiel dat is vastgesteld na onderzoek van het bij het slachtoffer of op de plaats van het delict aangetroffen lichaamsmateriaal. Dergelijk materiaal zal voordat dit aan een onderzoek wordt onderworpen ook in beslag genomen zijn. Daaruit volgt dat de wetgever ervan moet zijn uitgegaan dat inbeslagneming uitsluitend voor DNA-onderzoek en een daarop volgend onderzoek gerechtvaardigd is. Niet valt in te zien waarom er wel een aparte wettelijke bevoegdheid nodig zou zijn om ten behoeve van de verkrijging van vergelijkingsmateriaal voorwerpen in beslag te nemen en dat bij gebreke van een zodanige bijzondere bevoegdheid dergelijk vergelijkingsmateriaal alleen op vrijwillige basis of na toevallige verkrijging zou mogen worden onderzocht. Annotator A.C. t Hart betoogt dat in de redenering van de Hoge Raad de wijze van verkrijging en het onderzoek zelf niet goed uit elkaar worden gehouden. Zijns inziens was het beter geweest om na het betoog dat deze gang van zaken niet kan worden gelijkgesteld met die van artikel 195d Sv en dat een aparte wettelijke regeling niet nodig is, het onderzoek op te vatten als een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer. Tenslotte gaat het om de hoogst persoonlijke interne structuur van het lichaamsmateriaal. t Hart wijst erop dat door de opkomst van nieuwe technieken de wettelijke regeling van het DNA-onderzoek achterhaald is geraakt. Afname van lichaamsmateriaal is in veel gevallen niet meer nodig. Bij een herziening van de regeling dient de nadruk daarom niet te liggen op een verruiming van artikel 195d Sv, maar op een nadere regeling van procedures en waarborgen. Maar, zo stelt t Hart, [de] afwegingen daarbij vergen een bedachtzaamheid en zorgvuldigheid die op de golven van alle emoties van dit moment wel eens ver uit het zicht verdwenen zijn. Daarmee doelt t Hart op enkele recente zedenmisdrijven, die de discussie omtrent DNA-onderzoek in een stroomversnelling hebben gebracht. Ook S. Harchaoui, L. van Lent en I. van der Meer (NRC Handelsblad, 8 november 1999, p. 9) beklemtonen de noodzaak van extra waarborgen. Zij noemen het zorgelijk dat in de discussie over de bij het DNA-onderzoek in het geding zijnde grondrechten de bescherming van de privacy niet aan de orde komt. Zo bestaat er volgens de auteurs geen rechtvaardiging om celmateriaal langer te bewaren dan nodig is voor het 3768 KATERN 74

2 vervaardigen van een profiel. Het DNA-profiel dient de opsporing en vervolging van strafbare feiten; niet het celmateriaal. Zij wijzen in dit verband op HR 12 oktober 1999, NJ 2000, 11, in welke zaak via de procedure van artikel 195d Sv bloed was afgenomen ten behoeve van DNA-onderzoek. Een gedeelte van dit bloed was echter, zonder toestemming van de verdachte, gebruikt voor een klassiek vergelijkend bloedonderzoek. Uit het arrest blijkt dat celmateriaal verkregen voor DNA-onderzoek uitsluitend mag worden gebruikt voor vergelijking van daaruit te vervaardigen DNA-profielen. Het Hof had, gelet op de tekst van de artikelen 138a en 195a Sv en op de geboden restrictieve interpretatie van de voorschriften inzake de toepassing van dwangmiddelen, de resultaten van het bloedonderzoek niet tot bewijs mogen bezigen. Volgens S. Berkhout-van Poelgeest ( Dwangmiddelen en het nemo tenetur-beginsel: is een andere grens wenselijk? in: Morele kwesties in het strafrecht, p. 261) zijn er geen garanties dat de wetgever niet op een gegeven ogenblik besluit dat van dit celmateriaal ook het inhoudelijke, gecodeerde DNA mag worden gebruikt. Zij vindt het een veeg teken dat een van de argumenten voor de invoering van de bevoegdheid om ook celmateriaal te bewaren is, dat het Gerechtelijk Laboratorium stelt dat er over enkele jaren meer informatie ter identificatie uit nu afgenomen lichaamsmateriaal kan worden gehaald. Berkhout-van Poelgeest betoogt dat er een nieuwe nemo tenetur-grens dient te worden getrokken bij het gebruik van die technieken die inhoudelijke kenmerken van verdachten openbaren. In de Tweede Kamer kreeg het DNA-onderzoek veel aandacht tijdens de behandeling van de Justitiebegroting. Er werd een motie aangenomen waarin de regering wordt verzocht het DNA-onderzoek uit te breiden tot al die gevallen waarin het nemen van vingerafdrukken is toegestaan en het gebruik van DNA-onderzoek voor zover technisch mogelijk op gelijke wijze in te richten als dat van vingerafdrukken. Voorts moet er een databank komen met DNA-profielen van alle verdachten en veroordeelden van misdrijven met een strafbedreiging van vier jaar en meer, analoog aan de regelgeving van vingerafdrukken en dienen DNA-profielen van verdachten en veroordeelden in beginsel te worden vergeleken met profielen van bestaande en toekomstige DNA-sporen (TK , VI, nr. 27). Ofschoon de minister de visie van Nicolaï c.s. dat het afnemen van wangslijmvlies voor DNAonderzoek volledig gelijk is te stellen met het afnemen van vingerafdrukken niet onderschrijft, wordt bij de genoemde nota van wijziging uitvoering aan de motie gegeven door de mogelijkheid om DNA-onderzoek toe te passen belangrijk uit te breiden. De stellingname van de minister is dat de inzet van DNA-onderzoek niet meer zo restrictief hoeft te zijn, nu het afnemen van wangslijmvlies een geringere inbreuk op de lichamelijke integriteit oplevert dan het afnemen van bloed (TK , , nr. 6, p. 32) en ook ander dan afgenomen celmateriaal kan worden onderzocht (nr. 7, p. 5). Ook hier worden de wijze van verkrijging en het daarop volgende onderzoek niet goed uit elkaar gehouden. Wat zijn de belangrijkste wijzigingen? In de eerste plaats wordt de kennisgevingsverplichting in artikel 151a afgezwakt: de verdachte wordt niet zo spoedig mogelijk in kennis gesteld van de uitslag van het DNA-onderzoek maar (pas) zodra het belang van het onderzoek dat toelaat. Indien het onderzoek de verdenking bevestigt, zou een onmiddellijke kennisgeving ertoe kunnen leiden dat de verdachte niet kan worden aangehouden; indien de verdenking niet wordt bevestigd, zou de verdachte anderen kunnen informeren over de richting die het onderzoek waarschijnlijk zal nemen, aldus de minister (nr. 7, p. 3). Van uitstel mag echter geen afstel komen. Ook als het onderzoek wordt gedaan aan ander dan afgenomen celmateriaal, is een kennisgeving uiteindelijk verplicht (nr. 7, p. 6). Een nieuw artikel 151b biedt de mogelijkheid dat de officier van justitie een bevel tot het afnemen van celmateriaal geeft ten aanzien van bekende verdachten tegen wie ernstige bezwaren bestaan. Thans heeft uitsluitend de rechter-commissaris deze bevelsbevoegdheid. Aangezien HR NJ 2000, 10 door de minister wordt gezien als een bijdrage aan het streven DNA-onderzoek in strafzaken breder toepasbaar te maken (nr. 6, p. 4), wordt geregeld dat een bevel achterwege kan blijven als er naar het oordeel van de officier van justitie of rechtercommissaris zwaarwegende redenen voordoen om het DNA-onderzoek aan ander celmateriaal te laten plaatsvinden, dan wel de verdachte schriftelijk toestemming verleent tot afname van celmateriaal. Onderzoek aan afgenomen celmateriaal dient evenwel als regel voorop te staan omdat dat het meest betrouwbare resultaat oplevert (Hand. TK , nr. 17, p. 1236). De categorie van misdrijven waarbij een bevel KATERN

3 tot afname van celmateriaal mogelijk is wordt uitgebreid tot alle misdrijven van artikel 67 lid 1 Sv. Daardoor kan DNA-onderzoek bijvoorbeeld ook bij inbraken worden gebruikt. Door twee politiekorpsen, het OM en het Gerechtelijk Laboratorium is daartoe reeds een experiment uitgevoerd en uit het eindrapport DNA bij inbraken (1999) blijkt dat het ophelderingspercentage met 6 procent werd verhoogd. Men verwacht dat met deze uitbreiding het aantal DNA-onderzoeken met ongeveer per jaar zal stijgen. De kosten daarvan zullen ten minste 15 miljoen gulden structureel op jaarbasis zijn en ruim 12 miljoen incidenteel (Hand. TK , nr. 17, p. 1237). Tot slot vervalt de mogelijkheid van hoger beroep tegen een bevel van de rechter-commissaris tot het afnemen van celmateriaal. De redenering van de minister is dat een rechtsmiddel tegen de beslissing van de officier van justitie niet voor de hand ligt, aangezien deze er ook niet is in het kader van artikel 56 Sv en de (komende regeling van de) maatregelen in het belang van het onderzoek. Nu er geen rechtsmiddel wordt opengesteld tegen de beslissing van de officier van justitie, zou het merkwaardig zijn als er tegen een vergelijkbare beslissing van de rechter-commissaris wel beroep zou kunnen worden ingesteld (nr. 7, pp. 5 en 7). De minister heeft over de vraag of ook buiten het kader van het vooronderzoek DNA-onderzoek moet kunnen worden toegepast op TBS-gestelden en andere veroordeelden een adviesaanvraag ingediend bij de Centrale Raad voor de strafrechtstoepassing. Na ontvangst van het advies zal worden besloten of daarover een wetsvoorstel zal worden ingediend. Inwerkingtreding Op 1 januari 2000 is in werking getreden de wet van 28 oktober 1999 (Stb. 469), waarbij het cassatieberoep ingevolge de WAHV (wet Mulder) vervangen is door hoger beroep op het gerechtshof Leeuwarden bij een opgelegde administratieve sanctie van meer dan ƒ 150,. Ook de wet inzake de overdracht van het beheer van het Korps landelijke politiediensten aan de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties (Stb. 1999, 575) is op 1 januari jl. in werking getreden. Op 1 februari 2000 zijn de wet Herziening gerechtelijk vooronderzoek en de wet Bijzondere opsporingsbevoegdheden in werking getreden. De meeste in het onderwijs gebruikte wettenbundels hebben niet op de (ingrijpende) veranderingen in het Wetboek van Strafvordering geanticipeerd. Een tekst van de desbetreffende delen van het wetboek (waarin ook de wijzigingen als gevolg van de wet Reorganisatie OM en instelling landelijk parket, Telecommunicatiewet en Reparatiewet I) kan worden gedownload van de internetsite van het ministerie van Justitie ( htm). Zie over de praktische consequenties van de inwerkingtreding van de wet Bijzondere opsporingsbevoegdheden TK , , nr. 17. De wet tot opheffing van het algemeen bordeelverbod (Stb. 1999, 464) treedt in werking per 1 oktober 2000; een aantal maanden later dan gepland (EK , , nr. 14c). Daarmee komt de minister tegemoet aan een verzoek van de Vereniging Nederlandse Gemeenten tot meer voorbereidingstijd voor gemeenten. Strafvordering in de eenentwintigste eeuw Een eeuwwisseling is een goed moment voor bezinning. Door vele partiële herzieningen is het Wetboek van Strafvordering 1926 in de loop van de twintigste eeuw, maar in het bijzonder in de jaren negentig, ingrijpend veranderd. Niettemin berust het wetboek in de kern nog steeds op beginselen uit het begin van de negentiende eeuw en het is de vraag wat deze anno 2000 nog waard zijn. De structuur van het wetboek, dat uitgaat van een procesverplichting en derhalve niet of nauwelijks normering geeft aan buitengerechtelijke afdoeningswijzen, is bovendien verouderd. De vraag moet daarom worden gesteld of we niet zo langzamerhand toe zijn aan een nieuw wetboek. In een door het ministerie van Justitie gefinancierd onderzoeksproject Strafvordering 2001 wordt door medewerkers van de RUG en de KUB onderzoek gedaan naar de hoofdlijnen van een mogelijk nieuw wetboek. De eerste resultaten zijn in oktober 1999 tijdens een congres in Groningen bekend gemaakt. Voorbeelden van voorstellen in het eerste interim-rapport Het onderzoek ter zitting zijn een soepelere omgang met fouten in de tenlastelegging, verbetering van de rechtspositie van de getuige en het slachtoffer en een strafproces dat afhangt van de ernst van het gepleegde feit. Het theoretisch kader waarop de voorstellen zijn gebaseerd is (nog) wat beperkt, de keuzen en uitgangspunten (nog) nauwelijks gemotiveerd. Diepgaande beschouwingen over de grondslagen van het strafrecht ontbre KATERN 74

4 ken. Zo zal, volgens A.A. Franken en T. Prakken (NJB 1999, pp ) die een pleidooi houden voor een grondslagendiscussie over de verdediging in strafzaken, alvorens deelonderwerpen als de aanwezigheidsplicht van de verdachte aan de orde kunnen worden gesteld, eerst dieper moeten zijn ingegaan op vragen als waar de verdachte in ons strafproces behoort te staan, in hoeverre hij zelf zijn procespositie mede kan bepalen en wat de rol van zijn raadsman in het geheel is. Zij stellen dat keuzen op deelgebieden pas op een zinvolle manier aan de orde kunnen worden gesteld, na een discussie over de grote vragen van inquisitoir en accusatoir en adversair en non-adversair. Jurisprudentie Sinds half december kent internet twee nieuwe sites met uitspraken in strafzaken. Actuele arresten van de Hoge Raad zijn te vinden via de site van Jurisprudentie Online ( com/jol/straf/). De site heeft een archief vanaf week 40 van Voorts kan worden gezocht op trefwoord, datum, zaaknummer of JOL-nummer. De site van de rechterlijke macht ( heeft een database waarin belangrijke uitspraken in strafzaken ook van lagere instanties kunnen worden gezocht, op ELRO-nummer (ELRO=Elektronisch Loket Rechterlijke Organisatie), zaaknummer, kenmerken of vrije tekst. Een arrest van het EHRM waarbij geoordeeld is dat in de Nederlandse strafprocedure een of meer bepalingen van het EVRM zijn geschonden, is volgens de Hoge Raad geen grond voor herziening (HR 6 juli 1999, NJ 1999, 800, m.nt. JdH). Met deze uitspraak is ruim 10 jaar na het vonnis in eerste aanleg een definitief einde gekomen aan de Van Mechelen-zaak. Nadat in april 1997 het EHRM een schending van artikel 6 EVRM had gevonden (NJ 1997, 635; zie ook Katern 64), is de detentie van de veroordeelden opgeheven. Het EHRM heeft bovendien een compensatie van ƒ , toegekend. De Nederlandse wetgeving voorziet echter niet in een bijzondere procedure waarin gevolgen kunnen worden verbonden aan een arrest van het EHRM waarin een verdragsschending in een Nederlandse strafprocedure wordt aangenomen. In een aanvullende conclusie, opgesteld op verzoek van de Hoge Raad, noemt A-G Van Dorst het paradoxaal dat Nederland, dat zich heeft aangesloten bij het EVRM, de EVRM-normen aanmerkt als onderdeel van het nationaal geldende recht en het individuele klachtrecht heeft aanvaard, zo n voorziening niet heeft. De uitspraak kan immers wel onmiddellijk in alle lopende strafzaken worden toegepast. Volgens Van Dorst moet de herzieningsprocedure worden uitgebreid. Ook de Hoge Raad is van oordeel dat er een lacune in de regelgeving is. De mogelijkheid van schadevergoeding en het achterwege laten van tenuitvoerlegging van de straf of beëindiging daarvan is niet steeds geschikt om herstel te bieden. Aangezien er rechts-politieke keuzes moeten worden gemaakt, meent de Hoge Raad dat de rechter niet kan voorzien in dit rechtstekort en zeker niet door aanknoping bij de herzieningsprocedure. De materie moet volgens de Hoge Raad door de wetgever worden geregeld. Deze visie heeft een breed draagvlak in de literatuur. Zie voor literatuurverwijzingen de conclusie voor en de noot onder het arrest. In de geruchtmakende zaak tegen de Juliët-bende heeft de Hoge Raad beide cassatieberoepen verworpen (HR 8 juni 1999, NJ 1999, 772 en 773). Het Bossche Hof had eerder (NJ 1998, 518) geoordeeld dat het OM in deze zaak ernstig onzorgvuldig had gehandeld door in een deal met P. akkoord te gaan met diens voorwaarde dat hij over bepaalde personen geen verklaringen zou afleggen en door tegenover het Hof en de verdediging bovendien geen volledige openbaarheid over de inhoud van de overeenkomst te betrachten. Het Hof had daaraan in de strafzaak tegen P. als sancties verbonden de niet-ontvankelijkheid van het OM ter zake van de feiten waarvan de verdenking was gerezen als gevolg van de verklaringen van de getuige en bewijsuitsluiting ter zake van de overige feiten. Volgens de Hoge Raad stond het het Hof op grond van artikel 359a Sv vrij dit onderscheid in rechtsgevolg te maken (NJ 1999, 773). Het Hof heeft bovendien in de zaak tegen medeverdachte De G. diens verweer dat het OM niet-ontvankelijk is wegens bewuste misleiding door de officier van justitie van de rechter-commissaris, rechtbank en Hof kunnen verwerpen op grond van de omstandigheid dat P. niet ten nadele van De G. heeft verklaard, zodat deze door de gang van zaken rond die overeenkomst niet in zijn belangen is geschaad (NJ 1999, 772). KATERN

5 In de zaak Tjoelker werd eveneens het cassatieberoep verworpen (HR 2 november 1999, JOL 1999, 233; ELRO nr. AA3838). In deze zaak was aanvankelijk openlijke geweldpleging ten laste gelegd. Tijdens het hoger beroep diende de procureur-generaal bij het Hof evenwel een vordering tot wijziging van de tenlastelegging in, waardoor de beschuldiging werd verruimd tot medeplegen van doodslag en medeplegen van zware mishandeling, terwijl het feit de dood ten gevolge heeft. Het Hof stond deze verruiming toe (zie Katern 70). De Hoge Raad vindt dat het Hof het in artikel 313 lid 2 Sv opgenomen criterium dat het ten laste gelegde na wijziging hetzelfde feit in de zin van artikel 68 Sr moet zijn, correct heeft toegepast. Het Hof heeft gelet op de verwantschap tussen de verschillende delictsomschrijvingen waarop de oorspronkelijke tenlastelegging en de wijziging daarvan zijn toegesneden. Voorts blijkt van een zodanig verband met betrekking tot de gelijktijdigheid van die gedragingen en de wezenlijke samenhang, in het handelen en de schuld van de verdachte, dat de gedachte achter de in artikel 313 lid 2 Sv opgenomen beperking meebrengt dat de wijziging toelaatbaar is. Anders dan in de toelichting op het cassatiemiddel wordt gesteld, vindt de Hoge Raad het niet nodig dat de strekking van de verschillende delictsomschrijvingen dezelfde is. Een wijziging zou echter ontoelaatbaar zijn indien de strekking van de verschillende delictsomschrijvingen wezenlijk zou uiteenlopen. De Hoge Raad stelt verder dat er geen reden was voor het Hof om de zaak, na deze wijziging van de tenlastelegging, opnieuw aan de rechtbank ter berechting voor te leggen. Op 4 januari 2000 heeft de Rb Rotterdam geoordeeld dat de fouilleringsactie in de Rotterdamse Millinxbuurt onrechtmatig is geweest (ELRO nrs. AA4046 en AA4047). 424 geweldsincidenten in de afgelopen vijf jaar, waarbij 38 vuurwapens zijn aangetroffen, vormen onvoldoende grond om eenieder die zich in die buurt na uur op de openbare weg bevindt aan te merken als een verdachte tegen wie ernstige bezwaren bestaan, zoals artikel 52 lid 2 WWM vereist. De rechtbank nam daarbij mede in aanmerking dat het een woonwijk betreft met zeven straten. De verdachten konden wel worden veroordeeld, aangezien zij toestemming hadden verleend. Volgens R.M. Vennix (NJB 2000, pp ) hebben de ministers van Justitie en Binnenlandse Zaken zich met dit proefproject in het kader van de aanpak van illegaal wapenbezit en geweld (zie TK , VI, nr. 50) mogelijk schuldig gemaakt aan een ambtsmisdrijf (art. 355 Sr). Literatuur Oraties P.J. Baauw, Eerlijke berechting en bijzonder straf(proces)recht, Gouda Quint, Deventer T. Prakken, Beginselen van een goede verdediging, Gouda Quint, Deventer Proefschriften D.V.A. Brouwer, Dwangmiddelen in bijzondere wetten (diss. RUG), Gouda Quint, Deventer E.M. Mijnarends, Richtlijnen voor een verdragsconforme jeugdstrafrechtspleging, gelijkwaardig, maar minderjarig (diss. UL), Kluwer, Deventer V. Mul, Banken en witwassen. Wetgeving omtrent de beteugeling van het witwassen van geld (diss. EUR), Gouda Quint, Deventer C.D. Schaap, Heling getoetst. Studie naar het witwassen van geld en de strafbaarstelling door middel van de helingsbepalingen (diss. EUR), Gouda Quint, Deventer N.E.H.M. Zeegers, Dwang en vrijwilligheid in heteroseksuele relaties. De politieke strijd over verkrachting in het strafrecht (diss. UU), Thela Thesis, Amsterdam Overige boeken M. Malsch, J.F. Nijboer (eds.), Complex cases. Perspectives on the Netherlands criminal justice system, Thela Thesis, Amsterdam M. Moerings e.a., Morele kwesties in het strafrecht, Gouda Quint, Deventer Tijdschrift-specials Verantwoordelijkheid, Delikt en Delinkwent, november Honderd jaar strafrecht, Justitiële Verkenningen, nr. 9, december KATERN 74