JURISPRUDENTIE BOUWRECHT

Transcriptie

1 JURISPRUDENTIE BOUWRECHT SPREKER MR. E. GIERMAN, ADVOCAAT SEVERIJN HULSHOF ADVOCATEN 8 OKTOBER :00-13:00

2 Inhoudsopgave Mr. E. Gierman Jurisprudentie Hoge Raad, 5 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AL8440 p. 3 Hof Arnhem-Leeuwarden 13 januari 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:202 p. 9 Hof Arnhem-Leeuwarden 5 februari 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:BZ0824 p. 14 Hof s-hertogenbosch, 16 juni 2015 ECLI:NL:GHSHE:2015:2192 p. 21 Rechtbank Rotterdam 16 april 2015, ECLI:NL:R:BROT:2015:2503 p. 35 Hoge Raad, 20 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BT7496 p. 41 Rechtbank Oost-Brabant, 17 september 2014, ECLI:NL:RBOBR:2014:5466 p. 46 Hof Arnhem-Leeuwarden, 8 juli 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:5479 p. 50 Hof s-hertogenbosch, 16 december 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:5353 p. 56 Rechtbank Amsterdam, 5 maart 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:1128 p. 63 Hof s-hertogenbosch, 4 november 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:4583 p. 76 Hof Amsterdam, 16 september 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:4041 p. 86 Hoge Raad, 23 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6219 p. 95 Hoge Raad, 13 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC8791 p. 100 Rechtbank Den Haag, 9 april 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:6158 p. 105 Zelf raadplegen Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 9 juni 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:4183! 2!

3 ECLI:NL:HR:2003:AL8440 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak Datum publicatie Zaaknummer C02/167HR Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2003:AL8440 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie 5 december 2003 Eerste Kamer Nr. C02/167HR JMH/AT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: COÖPERATIEVE RABOBANK GRAAFSCHAP-WEST U.A., gevestigd te Hengelo (Gld), EISERES tot cassatie, incidenteel verweerster, advocaat: mr. H.D.O. Blauw, t e g e n 1. [Verweerder 1], wonende te [woonplaats], 2. [Verweerder 2], wonende te [woonplaats], VERWEERDERS in cassatie, incidenteel eisers, advocaten: mrs. R.S. Meijer en M.B. Esseling. 1. Het geding in feitelijke instanties... Vindplaatsen Rechtspraak.nl RvdW 2003, 187 JOR 2004/92 met annotatie door S.E. Bartels PW 2004, NJ 2004, 340 met annotatie door W.M. Kleijn Uitspraak 5 december 2003 Eerste Kamer Nr. C02/167HR JMH/AT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: COÖPERATIEVE RABOBANK GRAAFSCHAP-WEST U.A., gevestigd te Hengelo (Gld), EISERES tot cassatie, incidenteel verweerster, advocaat: mr. H.D.O. Blauw,! 3!

4 t e g e n 1. [Verweerder 1], wonende te [woonplaats], 2. [Verweerder 2], wonende te [woonplaats], VERWEERDERS in cassatie, incidenteel eisers, advocaten: mrs. R.S. Meijer en M.B. Esseling. 1. Het geding in feitelijke instanties Verweerders in cassatie - verder te noemen: [verweerder] c.s. - hebben bij exploot van 6 juli 1999 eiseres tot cassatie - verder te noemen: de bank - gedagvaard voor de rechtbank te Zutphen en gevorderd: 1. te verklaren voor recht dat de bank jegens Tuin- en Cultuurtechnisch Bureau [A] B.V. - verder te noemen: [A] - onrechtmatig heeft gehandeld door [A] haar retentierecht op de tot de golfbaan in aanleg behorende onroerende zaken te ontnemen door haar op grond van het door de president van de rechtbank te Arnhem in kort geding op 7 juli 1994 ten onrechte gewezen vonnis, te dwingen de feitelijke macht over de percelen van de golfbaan op te geven; 2. de bank te veroordelen tot vergoeding aan [verweerder] c.s., als rechtsopvolgsters van [A], van de door [A] geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. De bank heeft de vordering bestreden. De rechtbank heeft bij vonnis van 19 oktober 2000 het gevorderde afgewezen. Tegen dit vonnis hebben [verweerder] c.s. hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem. Bij arrest van 26 februari 2002 heeft het hof het bestreden vonnis vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [verweerder] c.s. alsnog toegewezen. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft de bank beroep in cassatie ingesteld. [Verweerder] c.s. hebben voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedag-vaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Procureur-Generaal strekt tot verwerping van het principale beroep. De advocaat van de bank heeft bij brief van 26 september 2003 op die conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel in het principale beroep 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Op 13 mei 1993 heeft Exploitatiemaatschappij [B] B.V. (hierna: [B]) aan [A] opdracht gegeven tot de aanleg van een golfbaan ('t Zelle) op in de gemeente Hengelo (Gld.) gelegen percelen grond. (ii) Polygonum Amphibium (hierna: Polygonum) had een recht van erfpacht op bedoelde percelen. In het kader van kredietverstrekking door de bank aan [B], waarbij Polygonum zich jegens de bank tot hoofdelijk medeschuldenaar van [B] heeft verbonden, heeft Polygonum op 18 februari 1993 aan de bank een recht van eerste hypotheek verstrekt op haar erfpachtsrecht tot een bedrag van ƒ ,--. (iii) In oktober 1993 heeft [A] haar machines en gereedschappen van het terrein in kwestie verwijderd. De aanleg van de golfbaan was op dat moment nog niet voltooid en! 4!

5 [A] liet bij de ingang van het terrein een schaftkeet van haar staan en handhaafde twee borden waarop stond dat daar door [A] een werk werd uitgevoerd. (iv) [B] en Polygonum zijn hun verplichtingen jegens de bank uit hoofde van bedoelde financiering niet nagekomen, waarna de bank op 17 februari 1994 de financiering heeft opgezegd. (v) [A] heeft begin maart 1994 een gedeelte van het terrein afgezet met behulp van paaltjes en draad en circa 6 bordjes geplaatst met de tekst: "Werk in uitvoering door Tuin- en Cultuurtechnisch Bureau [A] B.V. te De Steeg TOEGANG VERBODEN behoudens toestemming van [A] B.V. (...) [A] B.V. heeft een retentierecht op het afgepaalde gebied" (vi) In het kader van de voorgenomen executie van voormeld hypotheekrecht heeft de bank [A] tevergeefs gesommeerd om de door haar aangebrachte afscheiding en bordjes van het terrein te verwijderen. (vii) Bij vonnis van 7 juli 1994 van de president van de rechtbank te Arnhem, rechtdoende in kort geding, is [A] onder meer veroordeeld om - zakelijk weergegeven - de hiervoor onder (v) bedoelde zaken te verwijderen en verwijderd te houden en is [A] verboden om de executieveiling negatief te beïnvloeden. (viii) [A] heeft - zonder dat betekening van het zojuist genoemde vonnis aan haar had plaatsgevonden - aan de inhoud daarvan voldaan. De bank heeft haar hypotheekrecht uitgewonnen. (ix) [A] heeft een vordering op [B] ter zake van onbetaald gebleven facturen, met inbegrip van rente per 1 januari 1994, van ƒ ,--. (x) [B] is bij vonnis van 6 oktober 1994 in staat van faillissement verklaard. [A] heeft ter zake van haar vordering op [B] geen uitkering uit het faillissement verkregen Nadat deze vordering door [A] aan hen was gecedeerd, hebben [verweerder] c.s. de hiervoor in 1 vermelde vordering ingesteld, strekkende tot het verkrijgen van (1) een verklaring voor recht dat de bank jegens [A] onrechtmatig heeft gehandeld door [A] haar retentierecht op de tot de golfbaan in aanleg behorende onroerende zaken te ontnemen door haar op grond van het hiervóór in 3.1 onder (vii) vermelde vonnis te dwingen de feitelijke macht over de percelen van de golfbaan op te geven, en (2) veroordeling van de bank om aan [verweerder] c.s. als rechtsopvolgers van [A] de door [A] geleden schade te vergoeden De rechtbank heeft de vordering afgewezen. Het hof heeft haar toegewezen. Het hof heeft daartoe - samengevat weergegeven en voorzover in cassatie van belang - het volgende overwogen. (1) - rov Door de bank zijn, behoudens de hiervóór in 3.1 onder (iii) bedoelde feitelijke ontruiming in oktober 1993, geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit volgt dat het terrein, voordat de bank bij vonnis in kort geding van 7 juli 1994 een veroordeling van [A] tot verwijdering van de in maart 1994 geplaatste afscheiding met de op het retentierecht wijzende bordjes verkreeg, in de macht van de schuldenaar, in dit geval [B], of een rechthebbende is gekomen. Dat het clubhuis door de golfclub in gebruik is genomen speelt te dezen geen rol, omdat dit is verbouwd door een andere aannemer en daarop geen retentierecht werd uitgeoefend. Voldoende gesteld noch gebleken is dat het golfterrein in gebruik is genomen dan wel dat de onvoltooide werkzaamheden daar door de schuldenaar, een rechthebbende of derden zijn voortgezet. Het betwiste gebruik door de golfclub van de reeds voltooide "driving range" vormt daarop mogelijk een uitzondering. Beslissend is derhalve of [A] het terrein in oktober 1993 heeft ontruimd. De rechtbank heeft immers onbestreden aangenomen dat [A] tot dan toe over een retentierecht beschikte. In beginsel duurt het retentierecht alsdan voort, tenzij [A] door ontruiming het houderschap heeft opgegeven. Niet vereist is dat [A] na oktober 1993 nog feitelijk de mogelijkheid had derden de toegang tot het terrein te ontzeggen. (2) - rov Naar het oordeel van het hof komt geen beslissende betekenis toe aan de verwijdering door [A] van haar machines en gereedschappen van het terrein en het niet meer inzetten van haar personeel aldaar. Evenmin is van belang dat het, vele hectares! 5!

6 grote terrein, net zoals vóór oktober 1993, niet omheind of anderszins afgesloten was. Door de handhaving van de schaftkeet tezamen met de borden met aanduiding dat door [A] daar een werk werd uitgevoerd heeft geen volledige ontruiming plaatsgehad. Het terrein was niet geheel door [A] verlaten en de haar opgedragen werkzaamheden aldaar waren zichtbaar nog niet voltooid; in ieder geval moest het inzaaien nog plaatsvinden. Gesteld nog gebleken is dat [A] de schaftkeet en de borden na oktober 1993 zonder recht of titel op het terrein aanwezig had. Die uiterlijke, permanent aanwezige omstandigheden, bezien in onderlinge samenhang, wezen veeleer op mogelijke voortzetting van het werk door [A] dan op het verlaten van het werk. Dat het terrein door derden, zoals leden van de golfclub, wandelaars, ruiters en zelfs motorcrossers kon worden betreden en dat op onvoltooide delen door de leden beweerdelijk reeds een golfbal werd geslagen, doet daaraan niet af, mede omdat het hier kennelijk incidentele omstandigheden betreft. Daarmee is er naar het oordeel van het hof geen voldoende basis voor de conclusie dat [A] haar houderschap van het terrein heeft opgegeven. (3) - rov Het hof deelt de opvatting van de rechtbank dat ook wanneer het retentierecht met betrekking tot een onroerende zaak jegens een derde met een ouder recht wordt ingeroepen, het vereiste geldt dat het houderschap voor derden kenbaar is. Ook aan dit kenbaarheidsvereiste is echter voldaan, nu het terrein niet in de feitelijke macht van de schuldenaar of een rechthebbende was gekomen, de werkzaamheden nog niet waren voltooid en [A] de schaftkeet en de beide borden dat zij daar een werk uitvoerde, had gehandhaafd. 3.3 Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Een schuldeiser kan, voorzover hier van belang, slechts een retentierecht op een zaak uitoefenen, indien hij houder van die zaak is - dat wil zeggen daarover direct of indirect de naar verkeersopvatting, wet en uiterlijke omstandigheden te beoordelen feitelijke macht uitoefent - in dier voege dat, in de terminologie van art. 3:290 BW, "afgifte" nodig is om de zaak weer in de macht van de schuldenaar of de rechthebbende te brengen. Het houderschap van de schuldeiser eindigt - zoals art. 3:294 naar analogie van art. 3:117 lid 2 meebrengt - niet zolang de zaak niet in de macht van de schuldenaar of de rechthebbende komt. Deze regels gelden ook indien het gaat om een retentierecht op een onroerende zaak, met dien verstande dat hier in de regel de afgifte waardoor de zaak weer in de macht van de schuldenaar of de rechthebbende wordt gebracht, geschiedt door haar te ontruimen. Daarbij dient te worden opgemerkt dat een retentierecht op een onroerende zaak naar zijn aard niet kenbaar is uit de openbare registers en derhalve een bron van onzekerheid kan opleveren voor derden die deze registers met het oog op de rechtstoestand van de onroerende zaak hebben geraadpleegd. Met het oog daarop zal een zodanig retentierecht jegens een derde, die zijn recht op de zaak heeft verkregen nadat het retentierecht is ontstaan, slechts kunnen worden ingeroepen, als de schuldeiser op een ook voor een zodanige derde voldoende duidelijke wijze de feitelijke macht over de betrokken zaak uitoefent. (HR 23 juni 1995, nr , NJ 1996, 216, en HR 6 februari 1998, nr , NJ 1999, 303.) 3.4 De onderdelen 1 tot en met 3 bevatten een inleiding. Onderdeel 8, dat de Hoge Raad eerst zal behandelen, klaagt over het hiervóór in onder (3) weergegeven oordeel dat voldaan is aan het vereiste dat het houderschap voor derden kenbaar is. Onderdeel 2.2 van het middel in het incidentele beroep is gericht tegen 's hofs oordeel dat dit vereiste ook geldt, wanneer het retentierecht wordt ingeroepen jegens een derde met een ouder recht. Hoewel het incidentele beroep voorwaardelijk is ingesteld, zal de Hoge Raad dit onderdeel eerst behandelen, omdat het de verste strekking heeft. Het betoogt terecht dat het bedoelde kenbaarheidsvereiste een derde slechts in die zin tegen het retentierecht beoogt te beschermen, dat deze derde op het moment dat hij een recht op de betrokken onroerende zaak wil verkrijgen, bedacht kan zijn op het bestaan van een retentierecht en aldus (zijn tegenprestatie voor) het verkrijgen van dit recht kan afwegen tegen de mogelijkheid dat een retentierecht aan dit recht in de weg komt te staan. Deze! 6!

7 ratio van het kenbaarheidsvereiste brengt mee dat derden met een ouder recht zich niet erop kunnen beroepen. Hun positie wordt beschermd door de bepaling van art. 3:291 lid 2, inhoudend dat de schuldeiser het retentierecht ook kan inroepen tegen derden met een ouder recht, indien zijn vordering voortspruit uit een overeenkomst die de schuldenaar bevoegd was met betrekking tot de zaak aan te gaan, of hij geen reden had om aan de bevoegdheid van de schuldenaar te twijfelen. De gegrondheid van onderdeel 2.2 brengt mee dat onderdeel 8 van het middel in het principale beroep wegens gebrek aan belang niet tot cassatie kan leiden, aangezien het, ook indien het op zichzelf gegrond mocht zijn, niet tot een voor de bank gunstige beslissing kan leiden Onderdeel 4 klaagt dat het hof heeft miskend dat voor het antwoord op de vraag of [A] na september/oktober 1993 een retentierecht met betrekking tot het golfterrein kon uitoefenen, van doorslaggevend belang is of [A] ook toen nog als houder, met zodanige feitelijke macht over het golfterrein moet worden beschouwd dat [B] en/of anderen daarvan geen normaal gebruik zouden kunnen maken. Het gaat er daarbij om of [A] bouwwerktuigen, bouwbenodigdheden en/of bouw-materialen op een zodanige wijze heeft achtergelaten dat [B] en/of anderen van het golfterrein geen normaal gebruik konden maken. Van een (volledige) ontruiming van een onroerende zaak is ook sprake, aldus nog steeds het onderdeel, wanneer de schuldeiser weliswaar enige objecten achterlaat, maar die objecten aan normaal gebruik van de zaak door de schuldenaar of een rechthebbende niet in de weg staan Het onderdeel faalt. Het hof heeft zijn oordeel dat het retentierecht na september/oktober 1993 is blijven voortbestaan, hierop gegrond dat enerzijds de aanleg van de golfbaan nog niet voltooid was en [A] blijkens het laten staan van de schaftkeet en het handhaven van de twee borden waarop stond dat daar door [A] een werk werd uitgevoerd, de betrokken onroerende zaken niet aan de schuldenaar heeft willen afgeven en anderzijds deze die zaken ook niet in gebruik heeft genomen. Het hof heeft daarbij mede betekenis gehecht aan de omstandigheid dat het om een vele hectares groot terrein ging. Aldus oordelend heeft het hof niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting Het in overwogene brengt mee dat ook de in onderdeel 5 voorgedragen motiveringsklacht niet kan slagen, nu deze kennelijk strekt ten betoge dat, indien het hof wel van de door de bank juist geachte maatstaf is uitgegaan, het daarvan in de motivering van zijn arrest onvoldoende heeft doen blijken Ook onderdeel 6 faalt. Het hof heeft in rov hiervóór in weergegeven onder (1) - terecht bepalend geacht of het terrein waarop het retentierecht betrekking had, in de macht van de schuldenaar ([B]) of - hetgeen in het kader van dit onderdeel verder geen rol speelt - een rechthebbende was gekomen, en heeft daarvoor onvoldoende geacht hetgeen omtrent gebruik door anderen door de bank was gesteld. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk, nu het hof op grond van de summiere stellingen in de gedingstukken zeer wel kon oordelen dat het gebruik van het - buiten het retentierecht vallende - clubhuis niet meebracht dat [B] ook het niet-voltooide golfterrein in gebruik had genomen, en dat ook de omstandigheid dat op onvoltooide delen van het terrein door de leden beweerdelijk reeds een golfbal werd geslagen, niet als gebruik door [B] kon worden aangemerkt, mede omdat het hier kennelijk incidentele omstandigheden betreft. Dit oordeel behoefde ook geen nadere motivering. Ten aanzien van de driving range heeft het hof het kennelijk mogelijk geacht dat deze buiten het retentie-recht was komen te vallen, maar het niet nodig geoordeeld om daarover een beslissing te geven. Blijkbaar heeft het hof het niet nodig geacht om in deze procedure de precieze omvang van het retentierecht vast te stellen. Dit is niet onbegrijpelijk, nu het hof conform de vordering van [verweerder] c.s. de zaak naar de schadestaat-procedure verwees voor de vaststelling van de omvang van de schade en eerst in dat stadium de precieze omvang van het retentierecht van belang wordt.! 7!

8 3.5.5 Onderdeel 7 kan bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. Anders dan het onderdeel aanneemt, heeft het hof bij zijn in besproken oordeel niet de aard van het gebruik bepalend geacht doch - terecht - of het om gebruik door [B] of een andere rechthebbende ging. 3.6 Onderdeel 9 klaagt erover dat het hof zonder motivering aan het bewijsaanbod van de bank is voorbijgegaan. Ook deze klacht kan niet slagen. De bank heeft haar, in de eerste instantie slechts in algemene termen gedane, bewijsaanbod in hoger beroep aldus gespecificeerd dat het strekte tot het leveren van bewijs van haar stellingen: (a) dat [A] in de maand september/oktober 1993 het werk in onvoltooide staat heeft verlaten, (b) dat [A] daardoor de feitelijke macht over de onroerende zaak heeft prijsgegeven, (c) dat [A] in de maand maart 1994 van [B] geen opdracht heeft gekregen het werk af te maken, en (d) dat de reden waarom [A] in de maand september/oktober 1993 het werk in onvoltooide staat heeft verlaten - het onbetaald blijven van haar facturen aan [B] - in de maand maart 1994 nog steeds bestond. Het hof heeft dit bewijsaanbod kennelijk niet ter zake dienend geacht. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk, nu het bewijsaanbod deels strekte tot bewijs van een stelling van de bank die het hof zonder bewijslevering aan zijn oordelen ten grondslag heeft gelegd (stelling (a)), deels een conclusie uit die stelling betrof en niet een zelfstandige feitelijke stelling (stelling (b)) en voor het overige betrekking had op stellingen die het hof kennelijk voor zijn beslissing niet van belang heeft geacht. Daarbij verdient aantekening dat het middel tegen dit laatste geen klacht inhoudt. 3.7 Onderdeel 10 kan wegens gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. Zoals hiervóór in reeds is geconstateerd, heeft het hof zich niet uitgesproken over de precieze omvang van het aan [A] toekomende retentierecht doch het oordeel daarover vooruitgeschoven naar de schadestaatprocedure. 3.8 Het incidentele beroep, dat is ingesteld onder de voorwaarde dat het middel in het principale beroep tot vernietiging van het arrest van het hof leidt, behoeft gelet op hetgeen hiervoor is overwogen verder geen behandeling. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het principale beroep; veroordeelt de bank in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] c.s. begroot op 301,34 aan verschotten en 1.365,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president R. Herrmann als voorzitter en de raadsheren H.A.M. Aaftink, O. de Savornin Lohman, A.H. Hammerstein en P.C. Kop, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 5 december 2003.! 8!

9 ECLI:NL:GHARL:2015:202 Instantie Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden Datum uitspraak Datum publicatie Zaaknummer Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie Retentierecht op in aanbouw zijnde woningen door onderaannemer. Het hof stelt partijen in de gelegenheid te reageren op het voornemen om prejudiciële vragen te stellen aan de Hoge Raad. Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJF 2015/74 Uitspraak GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof /01 (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/18/135814/HA ZA ) arrest van de eerste kamer van 13 januari 2015 in de zaak van [appellant], gevestigd te [vestigingsplaats], appellante, in eerste aanleg: eiseres, hierna: [appellant], advocaat: mr. H.A. van Beilen, kantoorhoudend te Leeuwarden, tegen stichting De Huismeesters, gevestigd te Groningen, geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde,! 9!

10 hierna: De Huismeesters, advocaat: mr. T.F. de Jong, kantoorhoudend te Groningen. 1 Het geding in eerste aanleg In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van 5 juni 2013 van de rechtbank Noord-Nederland, afdeling privaatrecht, zittingsplaats Groningen. 2 Het geding in hoger beroep 2.1 Het verloop van de procedure is als volgt: - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 4 september 2013, hersteld (voor wat betreft de naamgeving van het hof) bij exploot van 6 september 2013, - de memorie van grieven, - de memorie van antwoord. 2.2 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 2.3 De vordering van [appellant] luidt: " ( ) bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis van de Rechtbank Noord-Nederland van 5 juni 2013 te vernietigen en opnieuw rechtdoende de vorderingen van [appellant] in eerste aanleg alsnog toe te wijzen, met veroordeling van De Huismeesters in de kosten van beide procedures." 3 De beoordeling vaststaande feiten 3.1 De rechtbank heeft in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.11) van het vonnis de feiten vastgesteld. Tegen deze vaststelling zijn geen grieven gericht en ook overigens is niet van bezwaren gebleken, zodat daarvan in hoger beroep kan worden uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten, aangevuld met was verder over de feiten vaststaat, komen op het volgende neer In opdracht van De Huismeesters worden aan de rand van de stad [plaats], tussen de wijken [wijk A] en de [wijk B], 97 woningen in 4 gesloten bouwblokken gerealiseerd. Dit project staat bekend onder de naam: [X]. De grond waarop de woningen worden gebouwd, is eigendom van De Huismeesters De Huismeesters heeft een overeenkomst van aanneming van werk gesloten voor de bouw en realisatie van de 97 woningen in [X] met [bouwbedrijf] (hierna te noemen: [bouwbedrijf]) [bouwbedrijf] heeft hekken rondom het bouwterrein geplaatst. Op de hekken zijn borden bevestigd met een aantal waarschuwingstekens en de volgende tekst: "Bezoekers melden bij de uitvoerder! Betreden bouwterrein op eigen risico De directie aanvaardt geen aansprakelijkheid voor schade aan auto's en andere eigendommen op het terrein Verboden toegang (art. 461 WETB.v.STRAFR.) [bouwbedrijf]! 10!

11 Voor de uitvoering van de installatiewerkzaamheden heeft [bouwbedrijf] met [appellant] een overeenkomst van (onder)aanneming van werk gesloten Op 2 mei 2011 is [appellant] begonnen met de installatiewerkzaamheden. De eerste facturen die [appellant] hiervoor bij [bouwbedrijf] heeft ingediend, zijn door [bouwbedrijf] aan [appellant] betaald. Na 3 april 2012 heeft [bouwbedrijf] de facturen van [appellant] niet meer betaald. [appellant] heeft [bouwbedrijf] wegens de uitblijvende betalingen in gebreke gesteld Op 17 april 2012 heeft [appellant] besloten retentierecht uit te oefenen op de woningen. [appellant] heeft daartoe de sloten van de woningen en van de kettingen om de hekken om het bouwterrein vervangen. Op de hekken heeft [appellant] posters gehangen met de volgende tekst: "Op de volgende kavelnummers geldt het retentierecht: 50, 51, 52, 53, 63, 64, 93, 94, 95, 96 [appellant]" In een op 17 april 2012 om uur per bericht verzonden brief van de advocaat van [appellant] aan [bouwbedrijf] is meegedeeld dat [appellant] is overgegaan tot het uitoefenen van haar retentierecht op genoemde woningen Op 17 april 2012, om 14:00 uur, is aan [bouwbedrijf] surseance van betaling verleend Op 18 april 2012 heeft [appellant] overleg gevoerd met De Huismeesters Op 19 april 2012 is [bouwbedrijf] failliet verklaard Bij per fax verzonden brief van 19 april 2012 heeft De Huismeesters aan [appellant] meegedeeld dat zij het door [appellant] ingeroepen retentierecht niet erkent omdat [appellant] als onderaannemer bij de uitvoering van de door [bouwbedrijf] aan haar opgedragen werkzaamheden nimmer de (exclusieve) feitelijke macht heeft gehad over de woningen. De Huismeesters heeft de door [appellant] vervangen sloten van de woningen en de hekken rondom het bouwcomplex uitgeboord dan wel afgezaagd en vervangen Op 23 april 2012 heeft De Huismeesters aan [appellant] de opdracht verleend tot uitvoering van werkzaamheden in het project, welke opdracht door [appellant] is aanvaard Volgens artikel 7 van de overeenkomst waarbij deze opdracht is verleend, geeft [appellant] haar retentierecht op de woningen met bouwnummer 50, 51, 52, 53, 63, 64 (blok 3) prijs, terwijl [appellant] het door haar geclaimde retentierecht handhaaft, voor zover betrekking hebbend op de woningen met bouwnummer 93, 94, 95 en 96 (blok 4), in ieder geval totdat in rechte is geoordeeld over de vraag of de installateur op juiste gronden het retentierecht heeft ingeroepen of dat partijen anders overeen mochten komen. procedure in eerste aanleg 3.2 [appellant] heeft De Huismeesters gedagvaard voor de (toenmalige) rechtbank [plaats] en heeft een verklaring voor recht gevorderd dat De Huismeesters aansprakelijk is voor de door haar geleden en nog te lijden schade als gevolg van het feit dat De Huismeesters de feitelijke macht over de woningen heeft genomen. Zij heeft tevens veroordeling gevorderd van De Huismeesters tot betaling van ,57, vermeerderd met rente en kosten. 3.3! 11!

12 Nadat De Huismeesters verweer had gevoerd, heeft de rechtbank de vorderingen van [appellant] afgewezen. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat [appellant], voordat zij het (beweerde) retentierecht uitoefende geen houder was van het bouwterrein of van de woningen en om die reden niet in de positie was over te gaan tot afgifte van het terrein en van de woningen, zodat zij niet op grond van artikel 3:290 BW gerechtigd was tot uitoefening van een retentierecht op de bouwlocatie en de woningen. Volgens de rechtbank kunnen de door [appellant] aangevoerde feiten niet de conclusie dragen dat [appellant] de feitelijke macht uitoefende over het bouwterrein en de woningen (rechtsoverweging 4.4). Evenmin is er voldoende om aan te kunnen nemen dat [appellant] op 17 april 2012 alsnog de feitelijke macht over het bouwterrein heeft verkregen. Dat de werknemers van [bouwbedrijf] op 16 april 2012 s middags het bouwterrein hadden verlaten en op 17 april 2012 niet waren verschenen, is daartoe onvoldoende (rechtsoverweging 4.5). De Huismeesters heeft dan ook niet onrechtmatig gehandeld jegens [appellant] door, als eigenaar van het terrein, de sloten te vervangen en de feitelijke macht over het terrein over te nemen, aldus de rechtbank. bespreking van de grief 3.4 Met haar grief betoogt [appellant] dat zij, anders dan de rechtbank heeft overwogen, wel gerechtigd was een retentierecht uit te oefenen op de woningen. Het hof stelt vast dat de grief zich niet richt tegen rechtsoverweging 4.5 van het vonnis van de rechtbank. In hoger beroep staat dan ook niet ter discussie dat indien de werknemers van [appellant] pas op 17 april 2012, en niet al eerder, de feitelijke macht over de woningen hebben verkregen, geen retentierecht is ontstaan. 3.5 Het hof stelt voorts vast dat [appellant] in de in rechtsoverwegingen en aangehaalde overeenkomst van 23 april 2012 haar retentierecht op de woningen in blok 3 heeft prijsgegeven, zodat het geschil tussen partijen over het door [appellant] gepretendeerde retentierecht slechts de woningen in blok 4 betreft. 3.6 Partijen verschillen van mening over het antwoord op de vraag of [appellant] zich terecht op een retentierecht betreffende de woningen heeft beroepen. Voor een geslaagd beroep op een retentierecht is vereist dat [appellant] (ten tijde van het beroep op het retentierecht) als uitvloeisel van de normale uitoefening van de aannemingsovereenkomst de feitelijke macht had over de woningen (i.), dat [appellant] een opeisbare vordering heeft op [bouwbedrijf] (ii.) en dat een (uit de aannemingsovereenkomst voortvloeiende) samenhang bestond tussen de vordering en de verplichting van [appellant] de zaak weer in de macht van [bouwbedrijf] te brengen (iii.). Ook is, gelet op het bepaalde in artikel 3:291 lid 2 BW, vereist dat [bouwbedrijf] bevoegd was de overeenkomst met [appellant] aan te gaan (iv.). 3.7 Tussen partijen staat niet ter discussie dat aan de hiervoor onder ii. en iv. vermelde vereisten is voldaan. Ook het onder iii. vermelde vereiste vormt op zichzelf (los van het onder i. vermelde vereiste) geen geschilpunt tussen partijen. Partijen verschillen wel van mening over het onder i. vermelde vereiste van de feitelijke macht. Van de vereiste feitelijke macht is sprake indien [appellant] (op grond van de normale uitvoering van de overeenkomst van aanneming) houder van de woningen is geworden - dat wil zeggen daarover direct of indirect de naar verkeersopvatting, wet en uiterlijke omstandigheden te beoordelen feitelijke macht uitoefent - in die zin dat, in de terminologie van art. 3:290 BW, "afgifte" - hetgeen in dit geval neerkomt op ontruiming - die nodig is om de zaak weer in de macht van [bouwbedrijf] of De Huismeesters te brengen (Hoge Raad 5 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AL8440). 3.8! 12!

13 In een arrest van 5 februari 2013 (ECLI:NL:GHARL:2013:BZ0824) heeft dit hof overwogen dat voor het bestaan van zodanige feitelijke macht van de (onder)aannemer nodig is dat de zaak voor de schuldenaar of een derde ontoegankelijk is, waarbij die situatie een normaal gevolg is van de uitvoering van de aannemingsovereenkomst. Dat brengt, is in genoemd arrest overwogen, mee (a) dat de zeggenschap die de (onder)aannemer over de teruggehouden zaak heeft, moet voortvloeien uit haar op dat moment lopende werkzaamheden ter uitvoering van de aannemingsovereenkomst, (b) dat deze zeggenschap de toegang (door de schuldenaar of de rechthebbende) tot de teruggehouden zaak moet betreffen en (c) dat deze zeggenschap exclusief aan de retentor moet toekomen. 3.9 Het hof stelt vast dat genoemd arrest in de literatuur is bekritiseerd, vooral op het punt van de exclusiviteit (vgl. de annotatie van Klein Breteler onder het arrest in JOR 2013/156 en de annotatie van Vermeij in het Tijdschrift voor Bouwrecht van juli 2013 (nr. 7), blz. 702 e.v.). Omdat de vraag welke vereisten gelden voor een geslaagd beroep op een retentierecht door een (onder)aannemer beantwoord dient te worden om op het geschil tussen partijen te beslissen, deze vraag in de praktijk van groot belang is, daarover verschillende opvattingen bestaan en duidelijkheid op dit punt met het oog op beslissingen in soortgelijke gevallen gewenst is, overweegt het hof prejudiciële vragen te stellen aan de Hoge Raad. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat uit de processtukken van partijen naar voren komt dat zij het geschil opvatten als een principiële kwestie Het hof zal partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over dit voornemen en om suggesties te doen voor de aan de Hoge Raad voor te leggen vragen. De zaak wordt daartoe naar de rol verwezen. 4 De beslissing Het gerechtshof: alvorens nader te beslissen: verwijst de zaak naar de rol van 10 februari 2015 voor akte uitlating door beide partijen; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. H. de Hek en mr. M.M.A. Wind en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 13 januari 2015.! 13!

14 ECLI:NL:GHARL:2013:BZ0824 Instantie Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden Datum uitspraak Datum publicatie Zaaknummer /01 Formele relaties Eerste aanleg: ECLI:NL:RBLEE:2012:BW9201, (Gedeeltelijke) vernietiging en zelf afgedaan Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie Vestiging van retentierecht door een onderaannemer op een dele van het bouwproject en het inroepen van dat recht tegenover een derde (de eigenaar van de teruggehouden zaak). Voorwaarden voor het vestigen van het retentierecht op een pand in aanbouw. Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek 3 Burgerlijk Wetboek Boek Vindplaatsen Rechtspraak.nl JOR 2013/156 met annotatie door M. Klein Breteler NJF 2013/106 P. Vermeij annotatie in TBR 2013/104 Uitspraak GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN vestiging Leeuwarden afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof /01 (zaaknummer rechtbank Leeuwarden / KG ZA ) arrest van de tweede kamer voor burgerlijke zaken van 5 februari 2013 in de zaak van de stichting STICHTING ACCOLADE gevestigd te Drachten, appellante,! 14!

15 in eerste aanleg eiseres, hierna: Accolade, advocaat: mr. J.A.M. Deckers te Heerenveen, tegen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [geïntimeerde], gevestigd te Joure, geïntimeerde, in eerste aanleg gedaagde, hierna: [geïntimeerde], advocaat: mr. O.A. van Oorschot te Leeuwarden Het geding in eerste aanleg In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van 22 juni 2012 van voorzieningenrechter van de rechtbank Leeuwarden (hierna: de voorzieningenrechter). Het geding in hoger beroep Het verloop van de procedure is als volgt: - de dagvaarding in hoger beroep van 19 juli 2012 (met grieven en producties) waarbij het hof opmerkt dat de toelichting op grief III kennelijk onvolledig is, daar deze in de eerst volzin abrupt eindigt; - de memorie van antwoord (met producties); - de ten behoeve van schriftelijk pleidooi overgelegde pleitnota van [geïntimeerde]; - de ten behoeve van schriftelijk pleidooi overgelegde pleitnota van Accolade. Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, vestiging Leeuwarden. De vordering van Accolade luidt: "1. te vernietigen het vonnis van de rechtbank Leeuwarden 22 juni 2012, waarvan beroep; 2. alsnog geïntimeerde te veroordelen om binnen 24 uur na betekening van het in deze zaak te wijzen arrest, althans binnen een door het gerechtshof te bepalen termijn, het beroep op het retentierecht te staken, het hekwerk om de woning [adres] te verwijderen en verwijderd te houden en de woning [adres] vrij te geven aan appellant; 3. te bepalen dat geïntimeerde een dwangsom van 5.000,--, althans een in goede justitie te bepalen dwangsom, zal verbeuren aan appellant voor iedere dag, een gedeelte van een dag daaronder begrepen, dat zij niet voldoet aan de in punt 2 genoemde veroordeling(en), zulks met een maximum van ,--, althans met een in goede justitie te bepalen maximum;! 15!

16 4. geïntimeerde te veroordelen in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met de nakosten ten belope van 131,00, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, en - voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de 68,00 na betekening van het arrest alsmede de kosten van de deurwaarder en de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening; één en ander, voor zover mogelijk, uitvoerbaar bij voorraad." De grieven Accolade heeft tegen het vonnis van 22 juni 2012 vier grieven naar voren gebracht. De beoordeling 1. De feiten 1.1 In de eerste grief maakt Accolade bezwaar tegen het door de voorzieningenrechter als vaststaand aangenomen feit (zie rechtsoverweging 2.5. van het bestreden vonnis) dat werknemers van [geïntimeerde] op 16 april 2012 in het kader van de tussen [geïntimeerde] en [betrokkene] (hierna: [betrokkene]) gesloten overeenkomst werkzaam waren in de woning op het bouwterrein [adres]. Dat feit voor het overige buiten beschouwing latend stelt het hof de volgende feiten als onweersproken vast. Grief I zal in samenhang met de overige grieven hierna onder 3 worden besproken. 1.2 Accolade heeft op of omstreeks 9 december 2010 met [betrokkene] een (schriftelijke) aannemingsovereenkomst gesloten inzake de bouw van 68 woningen aan [adres] en omgeving te Drachten voor een totale aanneemsom van ,- exclusief btw. 1.3 [betrokkene] heeft de uitvoering van de aannemingswerkzaamheden opgedragen aan [de onderaannemer] (hierna te noemen: [de onderaannemer]) als onderaannemer. Op haar beurt maakte [de onderaannemer] gebruik van een zestiental onderaannemers, waaronder [geïntimeerde], om het werk overeenkomstig het bestek uit te voeren. [de onderaannemer] heeft daartoe op 2 mei 2011 een (schriftelijke) aannemingsovereenkomst met [geïntimeerde] gesloten voor een bedrag van ,- exclusief btw. 1.4 In de tussen [de onderaannemer] en [geïntimeerde] gesloten aannemingsovereenkomst staat als omschrijving van de uit te voeren werkzaamheden vermeld: het complete grond-, straat- en rioleringswerk. In de overeenkomst staat omtrent betaling vermeld dat dit netto binnen 30 dagen na factuurontvangst geschiedt, in termijnen volgens een door [geïntimeerde] op te stellen en door [de onderaannemer] goedgekeurd betalingsschema. In een aan [de onderaannemer] van 15 april 2011 heeft [geïntimeerde] een voorstel gedaan voor de indeling van het werk in termijnen. Dit voorstel luidt als volgt: Aanbrengen bouwwegen inclusief T1 riolering ,00 T2 ontgraven bouwputten ,00 T3 aanbrengen bodemafsluiting ,00 T4 aanvullen funderingen ,00 T5 huisaansluitingen ,00 T6 paden en terrassen incl. riolering ,00! 16!

17 , [geïntimeerde] is vervolgens met de uitvoering van de werkzaamheden op het project gestart, waartoe zij met meerdere medewerkers op de bouwplaats aanwezig is geweest. Via [de onderaannemer] heeft zij de beschikking gekregen over een sleutel van het bouwslot om het - buiten de werkzaamheden met hekken afgesloten - bouwterrein te kunnen betreden. 1.6 Op 16 april 2012 is [geïntimeerde] - via de projectleider van [de onderaannemer], [projectleider] - bekend geworden met het nieuws dat het faillissement van [de onderaannemer] dreigde. [geïntimeerde] heeft haar transportafdeling gevraagd om voor hekken te zorgen. Hierna heeft [geïntimeerde] deze hekken om een - nog niet opgeleverde (voor circa 80% gereed zijnde) - woning op het bouwterrein ([adres]) geplaatst en aan het hek een bord gehangen met daarop de tekst: "Hier oefent [geïntimeerde] Infra en Milieu B.V. haar retentierecht uit." Tevens heeft [geïntimeerde] aan [de onderaannemer] een mail gestuurd, gedateerd 16 april 2012 te 20:09 uur, waarin zij meldt dat zij haar retentierecht op de onderhavige woning uitoefent: "Middels dit schrijven maken wij u kenbaar dat wij op 16 april 2012 ons retentie recht uitoefenen op een woning in het project 68 woningen [wijk] te Drachten. Wij zullen pas afstand van dit recht doen en de volledige controle over het object opheffen op het moment dat alle vorderingen welke wij op u hebben zijn voldaan. Voor alle duidelijkheid. Wij verbieden u om binnen onze omheining te komen. Een overtreding van dit verbod is een gedraging in strijd met artikel 461 van het wetboek van strafrecht. Wij zullen hiervan direct aangifte doen. Bijgevoegd treft u foto's aan welke onomstotelijk vastleggen dat wij het retentie recht uitoefenen en het bezit volledig controleren. ( )" 1.7 Deze rechtbank heeft [de onderaannemer] op 17 april 2012 surséance van betaling verleend. Op 19 april 2012 heeft de rechtbank [de onderaannemer] in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. J.H. van der Meulen te Joure tot curator. Hoofdaannemer [betrokkene] is níet in staat van faillissement verklaard. 1.8 Bij aangetekende brief en van 19 april 2012 heeft de advocaat van Accolade [geïntimeerde] gesommeerd om de geplaatste hekken en borden uiterlijk daags erna te verwijderen, omdat [geïntimeerde] zich volgens Accolade ten onrechte op een retentierecht beroept, vanwege het ontbreken van de feitelijke macht over de bouwplaats. [geïntimeerde] heeft geen gehoor gegeven aan deze sommatie. De advocaat van [geïntimeerde] heeft de advocaat van Accolade bij faxbericht van 24 april 2012 meegedeeld, dat het retentierecht wordt prijsgegeven door zijn cliënte, zodra de totale openstaande vordering van [geïntimeerde] op [de onderaannemer] wordt voldaan. 1.9 [geïntimeerde] heeft de curator bij faxbericht van 14 juni 2012 een specificatie toegezonden van haar openstaande vordering op [de onderaannemer], ten bedrage van ,57. Het betreft hier een vijftal facturen, waarvan de factuurdata zijn gelegen tussen 13 februari 2012 en 16 april Een bedrag van ongeveer ,- hiervan heeft betrekking op onderhavige bouwproject. 2. Het geschil en de beslissing in eerste aanleg 2.1 Accolade vordert in dit kort geding - verkort weergegeven - dat [geïntimeerde] haar beroep op een retentierecht zal staken, het hekwerk om de woning aan de [adres] zal! 17!

18 verwijderen en verwijderd zal houden en deze woning vrij zal geven aan Accolade. Dit onder verbeurte van een dwangsom. 2.2 De voorzieningenrechter heeft de vordering afgewezen en daarmee het door [geïntimeerde] ingeroepen retentierecht geëerbiedigd. Accolade is daarbij veroordeeld in de proceskosten gevallen aan de zijde van [geïntimeerde]. 3. De grieven 3.1 De grieven hebben alle tot strekking dat [geïntimeerde] niet geldig een retentierecht tot stand kon brengen daar zij niet de feitelijke macht over het pand had. Dat aan de overige vereisten voor een retentierecht is voldaan, is niet in geschil: [geïntimeerde] heeft een opeisbare vordering op Accolade welke vordering voldoende samenhang heeft met de teruggehouden zaak. Dat aan Accolade als derde (eigenaar) van de teruggehouden zaak het retentierecht kan worden tegengeworpen, is evenmin in geschil. De grieven worden gezamenlijk behandeld. 3.2 Aangaande het antwoord op de vraag of [geïntimeerde] de feitelijke macht over de teruggehouden zaak bezat, geldt het volgende. Van feitelijke macht in de hier bedoelde zin is sprake als afgifte in de zin van artikel 3:290 BW van de teruggehouden zaak door de retentor nodig is om haar weer in de macht van de schuldenaar of de rechthebbende te brengen. Bij een onroerende zaak is nodig dat de (onder)aannemer een zodanige feitelijke macht over de zaak heeft dat de zaak voor de schuldenaar of derde ontoegankelijk is, waarbij die situatie een normaal gevolg is van de uitvoering van de aannemingsovereenkomst. 3.3 Het vorenstaande brengt mee (a) dat de zeggenschap die de (onder)aannemer over de teruggehouden zaak heeft, moet voortvloeien uit haar op dat moment lopende werkzaamheden ter uitvoering van de aannemingsovereenkomst (b) dat deze zeggenschap de toegang (door de schuldenaar of rechthebbende) tot de teruggehouden zaak moet betreffen en (c) dat deze zeggenschap exclusief aan de retentor moet toekomen. Het retentierecht kan worden uitgeoefend op een gedeelte van de onroerende zaak (HR 5 december 2003, LJN AL8440, NJ 2004, 340). 3.4 Het gaat er dus om of uitsluitend [geïntimeerde] bepaalde wie wel en wie geen toegang had tot het perceel of het pand, als uitvloeisel van haar werkzaamheden als onderaannemer. Als [geïntimeerde] die werkzaamheden al had afgerond of langere tijd had stil gelegd, dan wel als in het pand op 16 april 2012 ook andere (onder)aannemers werkzaam waren en daartoe eigenmachtig toegang tot het pand hadden, is van de hier bedoelde feitelijke macht geen sprake. 3.5 Ter invulling van het aldus uitgewerkte criterium moeten feiten en omstandigheden zijn gesteld en zo nodig aannemelijk gemaakt. De gewone regels voor stelplicht en bewijslast zijn daarbij in kort geding niet van toepassing (HR 2 oktober 1998, LJN: ZC2720, NJ 1999, 682) en de rechter mag zich in hoge mate baseren op de aannemelijkheid van stellingen (HR 1 juni 2007, LJN: BA3525, NJ 2007, 309). Indien die feiten en omstandigheden niet aannemelijk zijn, is ook een geldig retentierecht niet aannemelijk. 3.6 Partijen verschillen vooral van mening over het antwoord op de vraag of [geïntimeerde] op 16 april ter uitvoering van haar aannemingsovereenkomst nog werkzaamheden in het pand uitvoerde. Naar het voorlopig oordeel van het hof is aannemelijk dat [geïntimeerde] met een haar van de zijde van Accolade verstrekte sleutel toegang had tot de bouwplaats, dat wil zeggen de plaats waar naast de omstreden woning een grote groep woningen in opdracht van Accolade werd gebouwd. Voorts is voldoende aannemelijk dat [geïntimeerde] aangaande die bouwplaats als groter geheel geen exclusieve zeggenschap! 18!

19 had. Het was immers [betrokkene] die de sleutels uitgaf voor het hek rond de bouwplaats, die gewaarschuwd werd bij het afgaan van het alarmsysteem op bouwplaats. Daarnaast waren aan meerdere onderaannemers sleutels verstrekt. Dat [geïntimeerde] toegang had tot de bouwplaats zegt daarom op zich niets over haar gerechtigdheid tot het uitoefenen van een retentierecht. 3.7 Bij de feitelijke macht vereist voor het vestigen van een retentierecht dient het de retentor te zijn die kan bepalen wie toegang heeft tot de teruggehouden zaak. Nu [geïntimeerde] een zodanige zeggenschap miste ten aanzien van de bouwplaats als geheel, is het de vraag of zij een zodanige zeggenschap wel had voor de teruggehouden woning. 3.8 [geïntimeerde] betoogt dat haar werknemers op 16 april 2012 en ook de dagen daarvoor in het pand aan het werk waren en dat zij de middag van 16 april 2012 een hekwerk rond de woning heeft geplaatst en zich heeft beroepen op haar retentierecht. 3.9 Volgens Accolade was [geïntimeerde] de week voorafgaand aan 16 april 2006 niet meer in het in het pand aan het werk geweest en heeft zij zich op de avond van 16 april 2012 toegang verschaft met uitsluitend het doel een hek rond de woning te plaatsen Voor het antwoord of is voldaan aan de voorwaarden een retentierecht te vestigen is niet van belang dat [geïntimeerde] een hek geplaatst heeft rond de teruggehouden woning. Dat hek is immers ter uitoefening van het retentierecht geplaatst. Het zegt iets over de wijze waarop [geïntimeerde] haar retentierecht uitoefent, niet over de vraag of de situatie op 16 april 2012 zodanig was dat [geïntimeerde] een retentierecht op de woning kon vestigen Dat uitsluitend [geïntimeerde] kon bepalen wie de betreffende woning in kon en dat uitsluitend zij daarin werkzaamheden uitvoerde, is onvoldoende gesteld of gebleken. Niet is gesteld dat de woning afgesloten was of dat [geïntimeerde] op andere wijze toezicht op die toegang controle uitoefende, of dat [geïntimeerde] het recht had anderen de toegang tot de woning te ontzeggen. 4. Slotsom Uit het vorenstaande volgt dat naar het voorlopig oordeel van het hof onvoldoende aannemelijk is geworden dat [geïntimeerde] een te respecteren beroep op een retentierecht doet en dat zij de door haar teruggehouden woning dient af te geven aan Accolade. De grieven slagen derhalve zodat het vonnis van de voorzieningenrechter zal worden vernietigd en de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog zullen worden toegewezen. De modaliteit van de dwangsom zal worden aangepast zoals weergegeven in het dictum. [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk te stellen partij zal worden veroordeeld in de kosten van zowel de procedure in eerste aanleg ( 816,-) als die in hoger beroep (2 punten, tarief IV) en in de nakosten. De beslissing Het gerechtshof: vernietigt het vonnis waarvan beroep en opnieuw rechtdoende: veroordeelt [geïntimeerde] binnen 24 uur na betekening van dit arrest haar beroep op een retentierecht te staken, het hekwerk om de woning [adres] te verwijderen en verwijderd te houden en die woning vrij te geven aan Accolade;! 19!

20 bepaalt dat [geïntimeerde] een dwangsom van 1.000,- zal verbeuren voor iedere dag, een gedeelte van een dag daaronder begrepen, dat zij niet voldoet aan de hiervoor gegeven veroordeling, zulks met een maximum van ,-; veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in eerste aanleg en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van de Accolade op 352,64 aan verschotten en 816,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat; veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van de Accolade op 367,17 aan verschotten en 3.262,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat; veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van de nakosten begroot op een bedrag van 131,- (zonder betekening) en 199,- (in geval van betekening); verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde. Aldus gewezen door mrs. M.W. Zandbergen, voorzitter, G. van Rijssen en I. Tubben en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 5 februari 2013 in bijzijn van de griffier.! 20!