Het nemo tenetur-beginsel en de uitwisseling van informatie ten behoeve van de Europese handhaving van marktmisbruik

Transcriptie

1 Het nemo tenetur-beginsel en de uitwisseling van informatie ten behoeve van de Europese handhaving van marktmisbruik Mattheus Leonardus van Bohemen Amsterdam, augustus 2013

2 Het nemo tenetur-beginsel en de uitwisseling van informatie ten behoeve van de Europese handhaving van marktmisbruik Masterscriptie Publiekrecht: traject Strafrecht en traject Staats- en bestuursrecht Mattheus Leonardus van Bohemen Studentnummer Begeleider Strafrecht: Begeleider Staats-en bestuursrecht: Amsterdam, augustus 2013 dhr. mr. D.J. van Leeuwen dhr. mr. dr. F.T. Groenewegen 2

3 Voorwoord Voor u ligt een scriptie ter afronding van de master Publiekrecht aan de Universiteit van Amsterdam. De scriptie dient zowel voor de het traject Strafrecht, als het traject Staats- en bestuursrecht binnen de master Publiekrecht. Het onderwerp van deze scriptie ligt dan ook op het snijvlak tussen deze rechtsgebieden. Tijdens mijn bachelor Rechtsgeleerdheid kwam ik er al in een vroeg stadium achter dat mijn interesse uit gaat naar het publiekrecht. De keuze tussen strafrecht of staats- en bestuursrecht was lastig te maken, om deze reden heb ik ervoor gekozen om in beide richtingen af te studeren. In beide masters heb ik een vak gevolgd waarin het toezicht op de financiële markt aan bod kwam. Deze vakken spraken mij erg aan en ik zag hierin de mogelijkheid om beide afstudeerrichtingen te combineren in één scriptie. De handhaving van marktmisbruik werd het onderwerp. Mede dankzij het advies van mijn scriptiebegeleider voor het strafrechtelijke deel, de heer van Leeuwen, heb ik ervoor gekozen om de uitwisseling van informatie tussen nationale toezichthouders als uitgangspunt te nemen. Ten aanzien van het bestuursrechtelijke gedeelte heeft mijn andere scriptiebegeleider, de heer Groenewegen, mij verder in de juiste richting gewezen. Beide begeleiders zou ik via deze weg willen bedanken voor hun inzichten en commentaar die mij geholpen hebben om deze scriptie tot een goed einde te brengen. Mijn dank gaat ook uit naar mijn ouders. Zij hebben niet enkel mijn studie mogelijk gemaakt, maar ook altijd vertrouwen in mij gehad. Hiernaast zou ik Tommi Palumbo willen bedanken voor de tijd die hij genomen heeft om mijn scriptie eens kritisch door te lichten. Tot slot wil ik in het bijzonder mijn vriendin, Anna Zijlstra, bedanken voor de onvoorwaardelijke steun die zij heeft geboden de afgelopen maanden, maar ook zeker voor de tijd die we samen hebben gehad tijdens het schrijven van onze scripties. 3

4 Inhoudsopgave Voorwoord Inleiding Bestrijding van marktmisbruik Drie vormen van marktmisbruik Handel met voorwetenschap Het tipverbod Marktmanipulatie Europese bestrijding van marktmisbruik Inleiding Richtlijn Marktmisbruik Voorstel Verordening Marktmisbruik en Voorstel Richtlijn strafrechtelijke sancties marktmisbruik De bestrijding van marktmisbruik in Nederland Inleiding De AFM Toezichtsbevoegdheden van de AFM en haar functionarissen Handhavingsinstrumenten AFM Strafrechtelijke vervolging van marktmisbruik Afstemming handhaving tussen de AFM en het OM Samenwerking en uitwisseling van informatie Inleiding Samenwerking en uitwisseling van informatie tussen nationale financiële toezichthouders Inleiding Samenwerking en informatie-uitwisseling in het kader van de Richtlijn Marktmisbruik Informatie-uitwisseling tussen de AFM en een buitenlandse toezichthouder Samenwerking en uitwisseling van informatie tussen de AFM en het OM Inleiding Verstrekking van informatie door de AFM aan het OM Informatie-uitwisseling in het kader van het FEC

5 4. Het nemo tenetur-beginsel Inleiding Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens en het nemo tenetur-beginsel Inleiding De zaak Funke De zaak Saunders De zaak J.B De zaak Jalloh Voorlopige conclusie Recente ontwikkelingen in Straatsburg De Nederlandse rechter en het nemo tenetur-beginsel Nemo tenetur-beginsel in het strafrecht Nemo tenetur-beginsel in het bestuursrecht Conclusie De uitwisseling van informatie en het nemo tenetur-beginsel Inleiding Het nemo tenetur-beginsel bij de samenloop van procedures Het nemo tenetur-beginsel bij de uitwisseling van informatie tussen nationale financiële toezichthouders Inleiding Verschillende doeleinden van het verzoek tot administratieve bijstand Gebrekkige informatievoorziening Vertrouwensbeginsel bij internationale samenwerking Conclusie Rechtsbescherming tegen schending van het nemo tenetur-beginsel bij de uitwisseling van informatie Inleiding Rechtsmiddelen Inleiding Bezwaar en beroepsschriftprocedure tegen uitoefening toezichtsbevoegdheden Civiele procedure tegen uitoefening toezichtsbevoegdheden Rechtsmiddelen tegen uitwisseling van informatie tussen toezichthouders

6 6.3 Gevolgen schending nemo tenetur-beginsel Inleiding Onrechtmatig verkregen bewijs in het strafrecht Onrechtmatig verkregen bewijs in het bestuursrecht Onrechtmatig verkregen bewijs afkomstig uit de informatie-uitwisseling tussen toezichthouders Conclusie Conclusie...79 Literatuurlijst

7 1. Inleiding De financiële wereld ligt sinds de wereldwijde crisis onder een vergrootglas. De bonuscultuur wordt verafschuwd en bankiers en effectenhandelaren worden weggezet als graaiers die alleen uit zijn op het snelle geld. Verpersoonlijking van deze graaicultuur is Bernard Madoff. Door middel van zijn piramidespel heeft hij investeerders voor 50 miljard dollar weten op te lichten. De grootste fraude ooit op Wallstreet. 1 gevangenisstraf van 150 jaar. Hij is hiervoor veroordeeld tot een Afgelopen kerst heeft deze autoriteit op het gebied van oplichting vanuit de cel een brief gestuurd naar de pers. In deze brief stelt Madoff dat men gezien de recente golf aan vervolgingen zou kunnen denken dat handel met voorwetenschap een recente ontwikkeling is. Dit is volgens hem niet het geval. Hij meent dat handel met voorwetenschap en andere fraude op de beurs van alle tijden is, het verschil met vroeger is slechts dat het tegenwoordig wel vervolgd wordt. 2 Notoire oplichters als Madoff, die kennelijk van alle tijden zijn, rechtvaardigen een harde aanpak van marktmisbruik. Op de Nederlandse effectenmarkt zijn dergelijke oplichters ook actief. Deze deelnemers beperken zich net als de financiële markt niet tot de landsgrenzen en zijn daardoor in de verschillende lidstaten van de Europese Unie actief. 3 Doordat het marktmisbruik grensoverschrijdend is, verdient de bestrijding ook een internationale aanpak. In Europa heeft Brussel hierin het voortouw genomen. Sinds 2003 is de Richtlijn Markmisbruik 4 van kracht. Eén van de speerpunten van deze richtlijn is de administratieve bijstand tussen de financiële toezichthouders uit de verschillende lidstaten. Door middel van deze bijstand verlenen ze elkaar medewerking aan lopende onderzoeken en wisselen ze toezichtsinformatie met elkaar uit. Op nationaal niveau werken de bestuursrechtelijke en strafvorderlijke autoriteiten eveneens nauw met elkaar samen, waarbij informatie uit binnen en buitenland met elkaar gedeeld wordt. 1 Een wereldwijd spoor van zwendel en bedrog NRC-Handelsblad < 2 Madoff, in Christmas Eve Letter, Says Insider Trading Has Gone on 'Forever' CNBC < 3 Rapport AFM. Vijf jaar toezicht op marktmisbruik. 2010, p onder Professionals/Publicaties/Rapporten/. < 4 Richtlijn 2003/6/EG van het Europees Parlement en de Raad van 28 januari 2003 betreffende handel met voorwetenschap en marktmanipulatie (marktmisbruik), PbEU 2003 L 96/16. Gewijzigd bij: Richtlijn 2008/26/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 maart 2008 PbEU 2008 L81/42 en Richtlijn 2010/78/EG van het Europees Parlement en de Raad van 24 november 2010 PbEU 2010 L331/121. In deze scriptie wordt onder de Richtlijn Marktmisbruik de geconsolideerde versie verstaan. 7

8 Ondanks het feit dat marktmisbruik hard en effectief zou moeten worden aangepakt, dienen de autoriteiten de rechten van de ondertoezichtgestelden niet uit het oog te verliezen. De vergaande transnationale samenwerking moet er niet toe leiden dat er rechten omzeild worden die een ondertoezichtgestelde zou kunnen ontlenen aan artikel 6 van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (in het vervolg: EVRM). Eén van deze rechten is het nemo tenetur-beginsel. Dit beginsel houdt kort gezegd in dat niemand kan worden gedwongen om actief mee te werken aan zijn eigen veroordeling. 5 Op deze problematiek zal deze scriptie zich richten. De probleemstelling luidt als volgt: Is bij de uitwisseling van informatie tussen nationale financiële toezichthouders in Europa voor de bestuursrechtelijke handhaving en strafrechtelijke vervolging van marktmisbruik het nemo tenetur-beginsel voor betrokkenen voldoende gewaarborgd? Voor de beantwoording van de probleemstelling is deze scriptie onderverdeeld in vijf hoofdstukken. In hoofdstuk 2 zal de bestrijding van marktmisbruik uiteengezet worden, zowel vanuit Europees als nationaal perspectief. In dit hoofdstuk wordt ook duidelijk welke rol weggelegd is voor de Autoriteit Financiële Markten (in het vervolg: AFM) en welke voor het Openbaar Ministerie (In het vervolg: OM). In het hoofdstuk dat hierop volgt wordt besproken op welke wijze de toezichthouders onderling kunnen samenwerken en informatie kunnen uitwisselen. Er wordt ook aandacht besteed aan de samenwerking tussen de AFM en het OM. In hoofdstuk 4 komt het nemo-tenetur beginsel aan bod en de reikwijdte die het ontleent aan de jurisprudentie van het Europese Hof voor de Recht van de Mens (in het vervolg: EHRM of Hof). Vervolgens wordt duidelijk welke reikwijdte de Nederlandse rechters eraan geven. In hoofdstuk 5 wordt onderzocht in hoeverre het nemo-tenetur gewaarborgd blijft in de administratieve bijstand. In het laatste hoofdstuk zal blijken in welke mate een betrokkene rechtsbescherming toekomt wanneer het nemo tenetur-beginsel wordt geschonden. Tot slot zal er in de conclusie een antwoord gevonden worden op de vraag die in deze scriptie centraal staat. 5 A. Zeeman, Zwijgen in het bestuurlijke boeterecht. Het Awb-zwijgrecht in het licht van nemo tenetur, Tilburg: Celsus juridische uitgeverij 2012, p. 4. In het vervolg: Zeeman (2012). 8

9 2. Bestrijding van marktmisbruik 2.1. Inleiding Om de integriteit van de financiële markt te waarborgen en het vertrouwen van de beleggers te vergroten is het van belang dat iedere vorm van marktmisbruik bestreden wordt. Aan de hand van de Richtlijn Marktmisbruik wordt er een onderscheid gemaakt tussen drie vormen van misbruik, te weten: handel met voorwetenschap, het tipverbod en marktmanipulatie. In dit hoofdstuk zal uiteengezet worden op welke wijze dit misbruik wordt bestreden. Voor een volledig beeld zal allereerst worden besproken wat er onder deze vormen van marktmisbruik verstaan wordt en wat de belangrijkste bestanddelen van de verbodsbepalingen zijn. De definities en verbodsbepalingen zijn ontleend aan de Richtlijn Markmisbruik en zijn geïmplementeerd in hoofdstuk 5.4. van de Wet op het financieel toezicht (in het vervolg: Wft). Na deze bespreking komt de bestrijding van marktmisbruik aan bod. De bestrijding valt enerzijds onder te verdelen in een Europees en nationaal kader en anderzijds in bestuursrechtelijke en strafrechtelijke handhaving. Dit hoofdstuk heeft tot doel om deze verschillende facetten van de bestrijding van marktmisbruik inzichtelijk te maken Drie vormen van marktmisbruik Handel met voorwetenschap Handel met voorwetenschap op de effectenmarkt is sinds 1989 in Nederland strafbaar gesteld. Het huidige verbod is opgenomen in artikel 5:56 Wft. Kortweg komt het erop neer dat het eenieder verboden is om gebruik te maken van voorwetenschap bij het verrichten of bewerkstelligen van een transactie in een financieel instrument. De bestanddelen van de verbodsbepaling zullen hier kort besproken worden, waarbij iets langer stil gestaan wordt bij het bestanddeel gebruik te maken van. De definitie van het begrip voorwetenschap wordt gegeven in artikel 5:53 Wft, het eerste lid luidt als volgt: In dit hoofdstuk en de daarop rustende bepalingen wordt verstaan onder voorwetenschap: bekendheid met informatie die concreet is en die rechtstreeks of middellijk betrekking heeft op een uitgevende instelling als bedoeld in het vierde lid, onderdeel a, waarop de financiële instrumenten betrekking hebben of omtrent de 9

10 handel in deze financiële instrumenten, welke informatie niet openbaar is gemaakt en waarvan openbaarmaking significante invloed zou kunnen hebben op de koers van de financiële instrumenten of op de koers van daarvan afgeleide financiële instrumenten (..) In het eerste lid van artikel 5:56 Wft is opgenomen op welke financiële instrumenten het verbod betrekking heeft. Wat er onder financiële instrumenten wordt verstaan is gedefinieerd in artikel 1:1 lid 1 juncto artikel 5:53 lid 3 Wft. In de Wft is niet toegelicht wat er onder een transactie in financiële instrumenten moet worden verstaan. Volgens de AFM gaat het om een rechtshandeling voor eigen rekening of voor rekening van een derde strekkende tot verkrijging of vervreemding van financiële instrumenten. 6 In artikel 5:56 lid 7 Wft wordt de poging tot handel met voorwetenschap verboden. Er wordt in de verbodsbepaling een onderscheid gemaakt tussen twee categorieën personen die gebruik kunnen maken van dergelijke voorwetenschap: primaire insiders (artikel 5:56 lid 2) en secundaire insiders. Primaire insiders zijn personen die in een bijzondere relatie tot de uitgevende instelling staan en van wie geacht wordt dat zij beseffen dat ze over voorwetenschap beschikken. Secundaire insiders zijn de personen die geen primaire insider zijn. Ten aanzien van hen dient bewezen te worden dat zij wisten of redelijkerwijs moesten vermoeden dat ze over voorwetenschap beschikten ten tijde van de transactie. 7 In de vervolging van handel met voorwetenschap ligt het knelpunt bij het bewijs van het bestanddeel gebruik te maken van voorwetenschap. Volgens het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (In het vervolg: Hof van Justitie) is een markttransactie noodzakelijkerwijs het gevolg van een reeks beslissingen in een complexe context. Hierdoor kan worden uitgesloten dat de handelende persoon zich niet bewust is geweest van zijn handelingen en kan in beginsel worden aangenomen dat aanwezige voorwetenschap een rol heeft gespeeld in het beslissingsproces. 8 Hierdoor wordt verondersteld dat iemand die bekend is met voorwetenschap hier gebruik van heeft gemaakt indien deze persoon een transactie verricht in financiële instrumenten waarop de voorwetenschap betrekking heeft. 9 Het draait derhalve in het bewijs met betrekking tot het bestanddeel gebruik te maken van om het feit 6 D.R. Doorenbos, S.C.J.J. Kortmann & M.P. Nieuwe Weme (red.), Handboek Marktmisbruik, Deventer: Kluwer 2008, p In het vervolg: Doorenbos, Kortmann & Nieuwe Weme (2008). Hierin wordt verwezen naar de interpretatie die de AFM aan het begrip transactie geeft op haar website. 7 D.R. Doorenbos, S.C.J.J. Kortmann & M.P. Nieuwe Weme (red.), Handboek Marktmisbruik, Deventer: Kluwer 2008, p In het vervolg: Doorenbos, Kortmann & Nieuwe Weme (2008). 8 HvJ EG 23 december 2009, nr. C-45/08, RF 2010, 33 (Spector Photo en Raemdonk/CBFA), r.o Dit standpunt werd al betoogd door A-G Wortel in zijn Conclusie bij HR 31 mei 2005, NJ 2005, 458 (Flexovit), par

11 of aangetoond kan worden dat de betreffende persoon de beschikking had over voorwetenschap. Hierboven is gebleken dat aangenomen wordt dat primaire insiders beseffen dat ze over voorwetenschap beschikken. Ten aanzien van hen geldt een bewijsvermoeden dat ze gebruik hebben gemaakt van voorwetenschap. 10 Dit bewijsvermoeden is echter wel weerlegbaar. Indien een primaire insider kan aantonen dat hij contrair handelt aan hetgeen de voorwetenschap aanduidt of indien hij kan aantonen dat de transactie met voorwetenschap niet in strijd is met de doelstelling van de Richtlijn Marktmisbruik, dan heeft de primaire insider geen gebruik gemaakt van voorwetenschap in de zin van artikel 5:56 Wft. In het laatste geval gaat het bijvoorbeeld om transacties waarbij geen andere onwetende beleggers betrokken zijn, waardoor er geen voordeel behaald wordt uit de voorwetenschap ten nadele van andere marktdeelnemers. 11 Hoewel er ten aanzien van primaire insiders sprake is van een bewijsvermoeden, geldt dat niet voor secundaire insiders. De bewijslast van de bewustheid van voorwetenschap en het gebruik maken hiervan ligt in het geval van een secundaire insider bij de vervolgende instantie. 12 Bewijsrechtelijk is dit problematisch vanwege het feit dat er doorgaans geen direct bewijs aanwezig is dat de voorwetenschap bij de secundaire insider aantoont. Slechts de betrokken personen weten in beginsel of ze beschikking hadden over voorwetenschap op het moment dat er gehandeld werd, waardoor de vervolgende instanties afhankelijk zijn van hun verklaringen. Indien de verdachten ontkennen en er verder geen getuigen zijn, zou eventueel circumstantial evidence kunnen dienen voor de bewezenverklaring. 13 Circumstantial evidence is indirect bewijs dat feiten aantoont die buiten de tenlastelegging liggen, maar door de rechter als relevant kunnen worden geacht voor de bewezenverklaring van de tenlastelegging. 14 De Hoge Raad heeft in de Nedloyd-zaak besloten dat indien de verdachte geen redengevende verklaringen geeft ten aanzien van de 10 Annotatie D.R. Doorenbos bij HvJ EG 23 december 2009, nr. C-45/08, OR 2010, 66, m.nt D.R. Doorenbos (Spector Photo en Raemdonk/CBFA), par Annotatie D.R. Doorenbos bij HvJ EG 23 december 2009, nr. C-45/08, OR 2010, 66, m.nt D.R. Doorenbos (Spector Photo en Raemdonk/CBFA), par Annotatie D.R. Doorenbos bij HvJ EG 23 december 2009, nr. C-45/08, OR 2010, 66, m.nt D.R. Doorenbos (Spector Photo en Raemdonk/CBFA), par D.R. Doorenbos, Voorwetenschap en koersmanipulatie, O&F 2002, nummer 52, p. 52. In het vervolg: Doorenbos (2002). 14 B.J. van Zuuk, De bestrijding van handel met voorwetenschap, Tilburg: Celsus Juridische Uitgeverij 2010, p. 38. In het vervolg: Van Zuuk (2010). 11

12 omstandigheden waaronder de betreffende gedraging is verricht, de rechter deze omstandigheden in zijn overwegingen omtrent het bewijsmateriaal kan betrekken. 15 Er zijn in de jurisprudentie met betrekking tot handel met voorwetenschap verschillende factoren door de feitenrechter aangemerkt die kunnen dienen als circumstantial evidence indien er geen direct bewijs voor handen is, te weten: de timing van de transactie, de wijze van financiering, het beleggingsprofiel van de verdachte, het bestaan van een relatie tot de informatie en bijvoorbeeld inconsistentie in verklaringen. Deze factoren kunnen allen dienen als aanknopingspunt voor de rechter bij de beoordeling of de verdachte bij zijn transactie gebruik heeft gemaakt van voorwetenschap Het tipverbod In artikel 5:57 Wft is het zogenaamde tipverbod opgenomen. Dit artikel verbiedt enerzijds dat degene die over voorwetenschap beschikt deze informatie met derden deelt en anderzijds dat degene die over voorwetenschap beschikt een derde aanbeveelt om transacties te verrichten in de financiële instrumenten waarop de voorwetenschap betrekking heeft. Ten aanzien van het tipverbod wordt net als bij handel met voorwetenschap het onderscheid gemaakt tussen primaire en secundaire insiders. Met betrekking tot secundaire insiders dient eveneens aangetoond te worden dat zij wisten of redelijkerwijs moesten vermoeden dat zij over wetenschap beschikten, voor primaire insiders geldt het bewijsvermoeden. 17 Het bestanddeel derde in de delictsomschrijving van het tipverbod dient ruim opgevat te worden. Het bevat in ieder geval eenieder die geen insider is. Hiernaast kunnen echter ook insiders onder een derde vallen. Slechts mededelingen aan insiders die geschieden in de normale uitoefening van de functie van de betrokkene vallen buiten het mededelingsverbod Marktmanipulatie Er zijn verschillende handelingen die kunnen vallen onder de noemer marktmanipulatie. Wat al deze handelingen gemeen hebben is dat de koers of waarde van een effect niet langer uitsluitend het resultaat is van marktwerking, maar dat deze is beïnvloed door een 15 HR 6 mei 2003, NJ 2003, 710, m.nt. Schalken (Nedloyd), r.o Van Zuuk (2002), p Doorenbos, Kortmann & Nieuwe Weme (2008), p J.M. van Dijk, A.F.J.A. Leijten & M.L. Lennarts (red.), Tekst & Commentaar Ondernemingsrecht Effectenrecht, Deventer: Kluwer 2013, artikel 5:57 [Voorwetenschap; mededelingsverbod]. 12

13 manipulatieve handeling. 19 Er kunnen twee vormen van marktmanipulatie worden onderscheiden, informatiemanipulatie en transactiemanipulatie. marktmanipulatie is vastgelegd in artikel 5:58 Wft. 20 Het verbod op Informatie geeft een inschatting over de waarde van een financieel instrument en over de risico s ervan. Om deze reden heeft informatie invloed op de koers. 21 Een persoon maakt zich schuldig aan informatiemanipulatie wanneer deze bewust misleidende of onjuiste informatie de wereld in brengt om de koers te beïnvloeden. 22 De delictsomschrijving van informatiemanipulatie is opgenomen in artikel 5:58 lid 1 sub d Wft. De informatie wordt geacht invloed op de koers te hebben indien de kans aanzienlijk is dat een redelijk handelend belegger bij zijn handelingen rekening zal houden met de informatie. 23 De zinsnede terwijl de verspreider weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat die informatie juist of misleidend is duidt er op dat de verspreider welbewust heeft moeten handelen. Voor invulling van het bestanddeel weet zal de verspreider op zijn minst voorwaardelijk opzet moeten hebben. Dat betekent dat hij willens en wetens de kans heeft aanvaard dat de informatie misleidend en onjuist is. 24 Indien de voorwaardelijke opzet niet kan worden bewezen zou eventueel redelijkerwijs moet vermoeden bewezen kunnen worden. Hiervoor dient er ten minste onbewuste schuld aanwezig te zijn bij de verdachte. Dit veronderstelt dat de verdachte de gevolgen van de verspreiding van de informatie had moeten overzien. Hiervoor is bij informatiemanipulatie van belang dat de verdachte anders had moeten handelen en daarnaast ook anders had kunnen handelen. 25 Transactiemanipulatie is onder te verdelen in drie varianten. Bij de eerste variant gaat er een misleidend signaal uit van de transactie die van invloed is op de waarde van het effect (artikel 5:58 lid 1 sub a Wft), bij de tweede variant wordt de prijs van het effect kunstmatig op een bepaald niveau gehouden door middel van de transactie (artikel 5:58 lid 1 sub b Wft ) en bij de derde variant wordt er bij de transactie gebruik gemaakt van bedrog en misleiding (artikel 5:58 lid 1 sub c Wft). 26 Voor alle drie de varianten is allereerst van belang dat een transactie of handelsorder verricht of bewerkstelligd is. Bij de eerste variant (5:58 lid 1 sub a Wft) dient bewezen te 19 Doorenbos, Kortmann & Nieuwe Weme (2008), p M. Nelemans, Het verbod van marktmanipulatie, Deventer: Kluwer 2007, p. 11. In het vervolg: Nelemans (2007). 21 Nelemans (2007), p Doorenbos, Kortmann & Nieuwe Weme (2008), p Rb. Rotterdam 23 september 2011, JOR 2011, 369 m.nt. D.J.P. van Omme, r.o Nelemans (2007), Nelemans (2007), p Doorenbos, Kortmann & Nieuwe Weme (2008), p

14 worden dat er een onjuist en misleidend signaal uitgaat of te duchten is van de transactie. Te duchten is wijst op een vergaande mate van waarschijnlijkheid. 27 Een misleidend signaal wordt volgens de AFM niet slechts bepaald door de aard van het signaal of hoe dit signaal mogelijk door de gemiddelde belegger wordt opgevat, ook de intentie die uitgaat van het signaal dient beoordeeld te worden. 28 Bij de tweede variant (artikel 5:58 lid 1 sub b Wft) gaat het om een transactie teneinde de koers op een kunstmatig niveau te houden. Volgens de wetgever is er sprake van een kunstmatige niveau indien de koers geen reële afspiegeling van de daadwerkelijke economische en financiële omstandigheden van de effectenuitgevende instelling weergeeft. 29 Het bestanddeel te houden moet volgens de wetgever ruim uitgelegd worden en bevat iedere transactie die ten doel heeft om de koers naar een bepaald kunstmatig niveau te brengen. 30 Het bestanddeel teneinde duidt op de intentie die de betrokkene had bij de transactie, hierbij is niet beslissend of de kunstmatige koers uiteindelijk tot stand is gekomen. 31 Gesteld kan worden dat de delictsomschrijvingen van de eerste twee varianten van transactiemanipulatie (artikel 5:58 lid 1 sub a en b Wft) erg ruim en met open normen in de wet zijn opgenomen. Hierdoor zouden veel gedragingen binnen de delictsomschrijving kunnen vallen. Om er voor te waken dat gedragingen, die worden gerekend tot de gebruikelijke en aanvaardbare gang van zaken in het effectenverkeer, binnen het verbod op marktmanipulatie vallen, wordt de betrokkene de mogelijkheid geboden om aan te tonen dat zijn beweegreden gerechtvaardigd waren en dat de transactie in overeenstemming was met de gebruikelijke marktpraktijk. Hiernaast voorziet artikel 5:58 lid 3 Wft in de mogelijkheid om bij algemene maatregel van bestuur marktpraktijken aan te wijzen waarop het verbod op marktmanipulatie niet van toepassing is. 32 De wetgever was in eerste instantie niet van plan om de derde variant (artikel 5:58 lid 1 sub c Wft) van transactiemanipulatie op te nemen in de verbodsbepaling van marktmanipulatie. De bestaande regelingen in het Wetboek van Strafrecht achtte de wetgever 27 Kamerstukken II 2004/05, , nr. 3, p G.T.J. Hoff Wet op het financieel toezicht, Artikel 5:58, in: D. Busch e.a. (red.), Groene Serie Toezicht Financiële Markten, Deventer: Kluwer (losbl.), aant 8.2. In het vervolg: Hoff (Groene Serie Toezicht Financiële Markten). Hierin wordt verwezen naar de AFM-brochure Verbod marktmanipulatie. 29 Kamerstukken II 2004/05, , nr. 3, p Kamerstukken II 2004/05, , nr. 3, p Hoff (Groene Serie Toezicht Financiële Markten), aant Hoff (Groene Serie Toezicht Financiële Markten), aant 8.1. Hierin wordt verwezen naar de brochure van de AFM 14

15 afdoende om te materie ten aanzien van bedrog en misleiding te regelen. 33 De wetgever zag zich echter genoodzaakt om deze gedraging ook op te nemen in de verbodsbepaling in de toenmalige Wet toezicht effectenverkeer De Richtlijn Marktmisbruik verlangt namelijk dat deze vorm van marktmisbruik ook bestuursrechtelijk gehandhaafd kan worden. 34 Hiernaast werden de commune strafbaarstellingen ontoereikend geacht om de norm zoals vervat in de Richtlijn Marktmisbruik afdoende te kunnen regelen Europese bestrijding van marktmisbruik Inleiding Onder gelding van artikel 2 Verdrag tot oprichting van de Europese gemeenschap (in het vervolg EG-Verdrag) wordt er gestreefd naar één interne markt binnen de EU. Binnen deze gemeenschappelijk markt wordt getracht om de financiële markten van de verschillende lidstaten met elkaar te integreren. 36 Naast de integratie van de financiële markten is het ook van belang dat de integriteit van de markt en het vertrouwen van de beleggers gewaarborgd blijft. Handel met voorwetenschap werd dan ook al in een vroeg stadium onderkend door de Europese Gemeenschap als een gezamenlijk probleem, waarvoor een communautaire aanpak wenselijk zou kunnen zijn. 37 Dit geldt evenzeer voor de aanpak van marktmanipulatie. Om de integriteit van de Europese effectenmarkt en het vertrouwen voor de Europese beleggers te kunnen waarborgen werd in 2003 de Richtlijn Marktmisbruik aangenomen door het Europese Parlement. Deze richtlijn bevat gecombineerde regelgeving voor de bestrijding van handel met voorwetenschap en marktmanipulatie. De Richtlijn Marktmisbruik voorziet de lidstaten van één rechtskader voor de verdeling van taken, wetgeving en samenwerking voor de bestrijding van marktmisbruik. 38 In deze paragraaf staan de bepalingen van de Richtlijn Marktmisbruik die van belang zijn voor dit onderzoek centraal. Naast deze huidige richtlijn heeft de Europese Commissie recentelijk in het kader van hervorming van de regelgeving omtrent marktmisbruik twee 33 Hoff (Groene Serie Toezicht Financiële Markten), aant 8.4. Hierbij doelde de wetgever op artikel 326 (oplichting), artikel 328bis (oneerlijke mededinging door misleiding van het publiek) en artikel 336 (koersmanipulatie) Wetboek van Strafrecht. 34 Hierover meer in paragraaf Kamerstukken II 2004/05, , nr. 3, p Doorenbos, Kortmann & Nieuwe Weme (2008), p F.G.H. Kristen, Misbruik van voorwetenschap naar Europees recht, Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2004, p In het vervolg: Kristen (2004). 38 Zie ov. 12 Preambule Richtlijn Marktmisbruik, PbEU 2003 L 96/16. 15

16 nieuwe voorstellen gepubliceerd. 39 Aan het slot van deze paragraaf zullen deze voorstellen kort aan bod komen Richtlijn Marktmisbruik Zoals al eerder vermeld heeft de Richtlijn Markmisbruik (in deze paragraaf: de Richtlijn) als doelstelling om de integriteit van de effectenmarkten in Europa te waarborgen. Naast deze algemene doelstelling heeft de Richtlijn een specifieke doelstelling, namelijk het aanpassen van de bestaande voorschriften aan de ontwikkelingen die zich in de voorafgaande jaren hebben voorgedaan op de financiële markten. 40 Vanwege het feit dat een richtlijn slechts verbindend is ten aanzien van het te bereiken resultaat voor de lidstaten, hebben de lidstaten de voorschriften uit de Richtlijn Marktmisbruik om moeten zetten in nationale regelgeving. 41 Door de implementatie van de Richtlijn is er een Europees kader voor de bestrijding van marktmisbruik tot stand gebracht. 42 In artikel 1 van de Richtlijn worden de definities gegeven van de begrippen inzake marktmisbruik, waaronder voorwetenschap (lid 1) en marktmanipulatie (lid 2). Hiernaast bevat de Richtlijn enerzijds verbodsbepalingen, waaronder het verbod op handel met voorwetenschap (artikel 2), het tipverbod (artikel 3) en het verbod op marktmanipulatie (artikel 5) en anderzijds gebodsbepalingen, zoals meldingsplichten en de verplichting om lijsten van insiders bij te houden (artikel 6). Ten behoeve van de handhaving van de verbod- en gebodsbepalingen dient iedere lidstaat volgens artikel 11 van de Richtlijn één enkele bevoegde administratieve autoriteit aan te wijzen. Volgens artikel 12 van de Richtlijn dient deze bevoegde autoriteit over alle toezichts- en onderzoeksbevoegdheden te beschikken die nodig zijn om de bepalingen uit de Richtlijn te kunnen handhaven. In lid 2 van artikel 12 is nader gespecificeerd over welke bevoegdheden de bevoegde autoriteit ten minste dient te beschikken voor de uitvoering van zijn taken. De lidstaten zijn zelf verantwoordelijk voor de handhaving van de verbods- en gebodsbepalingen uit de Richtlijn. Deze indirecte handhaving volgt uit artikel 14 van de Richtlijn. Hierin is bepaald dat er passende administratieve maatregelen of sancties 39 J. el Hannouche, Herziening van de Richtlijn marktmisbruik: een overzicht, Vennootschap & Onderneming 2012, nummer 11, p In het vervolg: El Hannouche (2012). 40 Kristen (2004), p W.T. Eijsbouts e.a. (red.), Europees Recht - Algemeen Deel, Groningen: Europa Law Puplishing 2012, p. 56. In het vervolg: Eijsbouts e.a. (2012). 42 Doorenbos, Kortmann & Nieuwe Weme (2008), p

17 overeenkomstig de nationale wetgeving moeten volgen indien de bepalingen niet worden nageleefd. Hiernaast hebben de lidstaten ook het recht om de overtredingen strafrechtelijk te sanctioneren. De lidstaten moeten ervoor zorgen dat de maatregelen of sancties doeltreffend, evenredig en afschrikwekkend zijn. Vanwege het beginsel van procedurele autonomie hoeven de lidstaten geen nieuwe voorzieningen te treffen voor de handhaving en berechting van de overtredingen uit de Richtlijn. Dit betekent dat de toezichthouders en de betrokkenen aangewezen zijn op de bestaande middelen, regels en beperkingen van het nationale procesrecht. 43 De lidstaten dienen er desondanks voor te zorgen dat de handhaving van de overtredingen op grond van de Richtlijn op dezelfde wijze dient te worden behandeld als vergelijkbare overtredingen uit het nationale recht. Hiernaast mag de nationale procedure geen belemmering vormen voor de doeltreffendheid van de handhaving op grond van de Richtlijn. 44 Om ervoor te zorgen dat de bestrijding van marktmisbruik zo efficiënt mogelijk verloopt en om grensoverschrijdende gevallen aan te pakken bevat de Richtlijn voorschriften die betrekking hebben op de samenwerking tussen de bevoegde autoriteiten met de European Securities and Markets Agency (in het vervolg: ESMA). Dit is de Europese toezichthoudende autoriteit die in het leven is geroepen om de tekortkomingen in het grensoverschrijdend toezicht weg te nemen, met name om de integriteit en stabiliteit van het financiële stelsel te kunnen garanderen binnen de interne markt. 45 Onder meer door het versterken van de internationale coördinatie van het toezicht poogt de ESMA haar doelstelling te realiseren. 46 De bevoegde autoriteiten dienen onder gelding van artikel 14 lid 5 van de Richtlijn de ESMA op de hoogte te brengen van de sancties die ze opleggen inzake marktmisbruik. Ingevolge artikel 15b van de Richtlijn zijn de bevoegde autoriteiten verplicht de ESMA onverwijld de informatie te verstrekken waar het om verzoekt voor de uitvoering van haar taken. Naast de samenwerking met de ESMA bevat de Richtlijn ook voorschriften voor de samenwerking tussen de bevoegde autoriteiten uit de verschillende lidstaten. In artikel 16 van de Richtlijn staan de bepalingen met betrekking tot deze administratieve bijstand, waarin de 43 Eijsbouts e.a. (2012), p Eijsbouts e.a. (2012), p. 37. Deze twee voorwaarden, gelijkwaardigheid en doeltreffendheid, heeft het Hof van Justitie in Luxemburg bepaald in de zaak Rewe. HvJ EG 16 december 1976, nr. C-33/76, Jur. 1976, 1989 (Rewe). 45 Zie ov. 8 en 11 preambule Verordening nr. (EU) 1095/2010,24 december 2010, tot oprichting van een Europese toezichthoudende autoriteit (Europese Autoriteit voor effecten en markten), tot wijziging van Besluit nr. 716/2009/EG en tot intrekking van Besluit 2009/77/EG van de Commissie. 46 Artikel 1 lid 5 sub c Verordening nr. (EU) 1095/2010,24 december 2010, tot oprichting van een Europese toezichthoudende autoriteit (Europese Autoriteit voor effecten en markten), tot wijziging van Besluit nr. 716/2009/EG en tot intrekking van Besluit 2009/77/EG van de Commissie. 17

18 verplichting is opgenomen om elkaar in beginsel de vereiste inlichtingen te verstrekken. De Richtlijn bevat geen regels met betrekking tot de wederzijdse rechtshulp in strafzaken. In hoofdstuk 3 van dit onderzoek zal uitvoerig ingegaan worden op de samenwerking tussen de bevoegde autoriteiten onderling en de samenwerking met de ESMA Voorstel Verordening Marktmisbruik en Voorstel Richtlijn strafrechtelijke sancties marktmisbruik Op 20 oktober 2011 heeft de Europese Commissie twee voorstellen naar buiten gebracht in het kader van de bestrijding van marktmisbruik. Het betreft een voorstel voor een verordening en een richtlijn. Het voorstel tot de verordening (in het vervolg: de conceptverordening Marktmisbruik) 47 is bedoeld ter vervanging van de huidige Richtlijn Marktmisbruik. De richtlijn heeft betrekking op de strafbaarstelling van marktmisbruik. 48 Beide voorstellen liggen ter goedkeuring bij het Europese Parlement en zullen naar verwachtingen in 2013 worden aangenomen, waarna ze van kracht zullen worden in Vanwege de keuze voor een verordening zullen de voorschriften uit de conceptverordening Marktmisbruik rechtstreeks toepasselijk zijn in alle lidstaten. Hierdoor worden eventuele verschillen als gevolg van implementatie voorkomen en wordt er door de uniforme regels een gelijk speelveld gecreëerd voor de bestrijding marktmisbruik binnen de Europese Unie. 50 Naast deze verdere harmonisering zijn er ook een aantal wijzigingen in het concept ten opzichte van de Richtlijn Marktmisbruik. In de conceptverordening Marktmisbruik wordt zowel de reikwijdte van voorwetenschap, als de reikwijdte van marktmanipulatie verder uitgebreid om aansluiting te vinden bij de ontwikkelingen van de laatste jaren. 51 Hiernaast krijgen de toezichthouders ook ruimere bevoegdheden. De bevoegde autoriteit mag namelijk op grond van de conceptverordening Marktmisbruik woningen betreden en overzichten opvragen van telefoonverkeer. Momenteel beschikt de AFM nog niet over deze twee bevoegdheden Voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende handel met voorwetenschap en marktmanipulatie (marktmisbruik), COM(2011)651 final Voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende strafrechtelijke sancties voor handel met voorwetenschap en marktmanipulatie, COM(2011)654 final. 48 Voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende strafrechtelijke sancties voor handel met voorwetenschap en marktmanipulatie, COM(2011)654 final. 49 El Hannouche (2012), p El Hannouche (2012), p El Hannouche (2012), p El Hannouche (2012), p Meer over de bevoegdheden van de AFM in paragraaf

19 Het voorstel voor de nieuwe richtlijn heeft tot doel dat er in alle lidstaten minimumregels worden opgesteld voor de strafbaarstelling van marktmisbruik. Deze richtlijn wordt van belang geacht omdat de sancties momenteel in de verschillende lidstaten sterk uiteenlopen. 53 De nieuwe richtlijn zal betrekkelijk weinig gevolgen hebben voor de strafrechtelijke vervolging van marktmisbruik in Nederland De bestrijding van marktmisbruik in Nederland Inleiding De Nederlandse wetgever heeft er voor gekozen om marktmisbruik zowel bestuursrechtelijk als strafrechtelijk te sanctioneren. De AFM is de bevoegde autoriteit in Nederland die belast is met het toezicht op de effectenmarkt en de handhaving van de gebods- en verbodsbepalingen uit de Richtlijn Marktmisbruik. Wanneer de AFM een overtreding constateert kan het overgaan tot het opleggen van bestuurlijke sancties, waaronder de bestuurlijke boete. Parallel aan de handhaving van de AFM, zou het OM bij een verdenking van marktmisbruik een strafrechtelijk onderzoek kunnen starten. De AFM en het OM dienen de handhaving op elkaar af te stemmen. In deze paragraaf zal allereerst uiteengezet worden welke bevoegdheden de AFM heeft om zijn toezichtstaken uit te oefenen en vervolgens welke handhavingsinstrumenten het in kan zetten bij overtreding van de marktmisbruikbepalingen. Na de behandeling van de taken en bevoegdheden van de AFM zal de strafrechtelijke vervolging door het OM aan bod komen. Ten slotte zal de afstemming van de handhaving tussen de AFM en het OM besproken worden De AFM Sinds de invoering van de Wft is het toezicht op de financiële marktsector onderverdeeld in prudentieel toezicht en gedragstoezicht. Het prudentiële toezicht wordt uitgevoerd door de Nederlandsche Bank, de AFM oefent het gedragstoezicht uit. 55 Ik beperk mij in deze scriptie tot het gedragstoezicht. Volgens artikel 1:25 Wft is het gedragstoezicht gericht op ordelijke 53 Preambule Voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende strafrechtelijke sancties voor handel met voorwetenschap en marktmanipulatie, COM(2011)654 final, par. 3 en El Hannouche (2012), p Doorenbos, Kortmann & Nieuwe Weme (2008), p

20 en transparante financiële marktprocessen, een zuivere verhouding tussen marktpartijen en een zorgvuldige behandeling van cliënten. Onder dit gedragstoezicht vallen de bepalingen inzake marktmisbruik uit hoofdstuk 5.4 van de Wft. De AFM is een zelfstandig bestuursorgaan en is daardoor niet ondergeschikt aan het Ministerie van Financiën. De verhouding met het ministerie wordt aangeduid als toezicht op afstand. 56 Hoewel de AFM onafhankelijk is in het toezicht dat zij uitoefent, moet zij wel opereren binnen de specifieke deskundigheid en het wettelijke kader. De Minister van Financiën draagt de verantwoordelijkheid voor dit wettelijke kader, adequate toezichtsinstrumenten en de benoeming en het ontslag van de bestuurder van de AFM. 57 Ten behoeve van het toezicht beschikt de AFM over verschillende toezichtsbevoegdheden en handhavingsinstrumenten Toezichtsbevoegdheden van de AFM en haar functionarissen De medewerkers van de AFM die bij besluit zijn belast met het toezicht onder gelding van artikel 1:72 lid 1 Wft beschikken over de toezichtbevoegdheden die de Awb toekent in titel Hiernaast beschikt de AFM als toezichthouder onder gelding van artikel 1:74 lid 1 Wft over de bevoegdheid om bij eenieder inlichtingen te vorderen. 59 Voor de uitoefening van de bevoegdheden is het niet vereist dat er sprake is van een vermoeden van overtreding. De bevoegdheden kunnen ook worden ingezet ten behoeve van de algemene controle, ongeacht het feit of er een aanwijzing is dat bepalingen uit de Wft zijn overtreden. 60 Het evenredigheidsbeginsel van artikel 5:13 Awb begrenst de inzet van de bevoegdheden van de AFM. Dit beginsel schrijft voor dat de bevoegdheden alleen ingezet kunnen worden tegen personen waarop de wettelijke regel van toepassing is en voor zover het redelijkerwijs nodig is voor vervulling van de toezichtstaak. 61 Bij de aanwending van de bevoegdheden zullen de functionarissen van de AFM voortdurend de proportionaliteit en subsidiariteit van hun handelingen moeten afwegen Doorenbos, Kortmann & Nieuwe Weme (2008), p Kamerstukken II 2003/2004, , nr. 3, p Awb Titel 5.2 Toezicht op naleving. Met uitzondering van de bevoegdheden genoemd in artikel 5:18 Awb (monsterneming) en artikel 5:19 Awb (onderzoek van vervoersmiddelen). Deze bevoegdheden zijn onder gelding artikel 1:73 Wft uitgesloten. 59 Onder gelding van artikel 1:74 lid 2 zijn artikel 5:13 en 5:20 Awb van overeenkomstige toepassing. 60 Kamerstukken II 2003/2004, , nr. 3, p Kamerstukken II 1993/1994, , nr. 3, p Doorenbos, Kortmann & Nieuwe Weme (2008), p

21 Onder gelding van artikel 5:20 Awb is eenieder die onder toezicht is gesteld verplicht om binnen de door de toezichthouder gestelde redelijke termijn alle medewerking te verlenen die de toezichthouder binnen zijn taak redelijkerwijs kan vorderen. Wanneer een onderneming in strijd handelt met deze medewerkingsplicht kan de AFM een last onder dwangsom 63 opleggen om de medewerking alsnog af te dwingen. Hiernaast zou de AFM ingeval van niet medewerking een bestuurlijke boete 64 op kunnen opleggen. De bevoegdheid tot het vorderen van inlichtingen wordt beschouwd als één van de pijlers van het gedragstoezicht. 65 Deze bevoegdheid is dan ook zowel voorbehouden aan de toezichtmedewerkers (artikel 5:16 Awb) als aan de AFM als bestuursorgaan (artikel 1:74 lid 1 Wft). Blijkens de memorie van toelichting bij artikel 1:74 Wft acht de wetgever het noodzakelijk dat de toezichthouder als bestuursorgaan ook zonder de betrokkenheid van de medewerkers over deze bevoegdheid beschikt. 66 Het invorderen van de inlichtingen is noch voor de functionarissen, noch voor de AFM als bestuursorgaan onbegrensd. Artikel 5:13 Awb beperkt de kring van personen en instellingen bij wie informatie mag worden ingewonnen tot hen die rechtstreeks betrokken zijn bij de activiteiten waarop wordt toegezien. 67 Naast het vorderen van inlichtingen, hebben de toezichtsfunctionarissen van de AFM de bevoegdheid om zakelijke gegevens en bescheiden te vorderen op grond van artikel 5:17 Awb. Doordat het bestanddeel zakelijk in het artikel is opgenomen, is het uitgesloten dat ook bescheiden van persoonlijke aard in beslag kunnen worden genomen. De term gegevens omvat ook bestanden die elektronisch zijn opgeslagen. 68 Onder gelding van artikel 5:17 lid 2 Awb kunnen er kopieën worden gemaakt van de gevorderde bescheiden. Ten slotte zijn de functionarissen van de AFM ingevolge artikel 5:15 lid 1 Awb bevoegd om iedere plaats, met uitzondering van een woning, 69 zonder aankondiging te betreden. Wanneer nodig kunnen de functionarissen onder gelding van 5:15 lid 2 Awb de toegang verschaffen met behulp van de politie. 63 Artikel 1:79 Wft juncto de bijhorende bijlage. 64 Artikel 1:80 Wft juncto de bijhorende bijlage. 65 Grundmann-van de Krol, Koersen door de Wet op het financieel toezicht. Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2010, p In het vervolg: Grundmann-van de Krol (2010), p Kamerstukken II 2003/2004, , nr. 3, p Kamerstukken II 2003/2004, , nr. 3, p Kamerstukken II 1993/1994, , nr. 3, p Wanneer de Verordening Marktmisbruik wordt aangenomen krijgt de AFM wel de bevoegdheid om woningen binnen te treden. Zie paragraaf

22 Handhavingsinstrumenten AFM Indien de AFM tijdens de uitoefening van het toezicht overtredingen van de bepalingen inzake marktmisbruik signaleert, kan het besluiten om over te gaan tot handhaving. De AFM heeft hiervoor meerderde handhavingsinstrumenten tot haar beschikking. Welk instrument wordt ingezet is afhankelijk van de overtreden norm in kwestie. De volgende handhavingsinstrumenten heeft de AFM ter beschikking bij overtreding van de bepalingen van hoofdstuk 5.4 van de Wft: i. het opleggen van een bestuurlijke boete; ii. het opleggen van een last onder dwangsom iii. het geven van een aanwijzing iv. het intrekken van een vergunning, ontheffing of verklaring van geen bezwaar; en v. het publiceren van een overtreding, bestuurlijke boete of last onder dwangsom. 70 Een uiteenzetting van alle handhavingsinstrumenten ligt buiten het bereik van deze scriptie, derhalve zal in deze paragraaf enkel de bestuurlijke boete nader toegelicht worden. De AFM heeft onder gelding van artikel 1:80 Wft de bevoegdheid om een bestuurlijke boete op te leggen voor verschillende overtredingen van bepalingen inzake marktmisbruik. In de Bijlage bij artikel 1:80 Wet op het financieel toezicht is te vinden welke bepalingen dit betreft; onder andere het reeds in paragraag 2.2. besproken verbod op handel met voorwetenschap (artikel 5:56 lid 1,3 en 7 Wft); het tipverbod (artikel 5:57 Wft); en het verbod op marktmanipulatie (artikel 5:58 lid 1 Wft). 71 De bestuurlijke boete kan zowel worden opgelegd aan een rechtspersoon als aan een natuurlijk persoon. Indien een rechtspersoon de overtreding heeft begaan zou de boete door middel van artikel 5:1 lid 3 Awb ook kunnen worden opgelegd aan de feitelijke leidinggevende aan de verboden gedragingen. In dit lid wordt namelijk artikel 51 lid 2 en 3 Wetboek van Strafrecht inzake functioneel daderschap en feitelijk leidinggeven van overeenkomstige toepassing verklaard voor overtredingen die door middel van de Awb worden gehandhaafd. 70 Doorenbos, Kortmann & Nieuwe Weme (2008), p Voor een volledig overzicht van de bepalingen inzake marktmisbruik waarvoor bij overtreding een bestuurlijke boete opgelegd kan worden, zie de Bijlage bij artikel 1:80 Wet op het financieel toezicht. 22

23 De hoogte van de bestuurlijke boetes onder gelding van de Wft worden bij algemene maartregel van bestuur bepaald en kunnen ingevolge van artikel 1:81 lid 1 Wft voor een afzonderlijke overtreding maximaal oplopen tot ,-. In lid 2 van deze bepaling worden drie categorieën onderscheiden met verschillende maximumbedragen voor de boetes. In het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector zijn de overtredingen uit de Wft gerangschikt over één van de drie categorieën. In artikel 2 van dit Besluit is terug te vinden dat de toezichthouder bij de bepaling van de hoogte van de boete rekening houdt met de ernst en duur van de overtreding (lid 2) en de mate van verwijtbaarheid van de overtreder (lid 3). Daarnaast kan de toezichthouder besluiten om de boete te verdubbelen bij herhaling van de overtreding, 72 maar kan de boete ook gematigd worden aan de hand van de draagkracht van de overtreder. 73 De bestuurlijke boete is erop gericht om leed toe te voegen aan de overtreder en dient om die reden te worden aangemerkt als een punitieve sanctie. Om deze reden zijn de rechtswaarborgen voor een eerlijk proces uit artikel 6 van het EVRM van toepassing bij de oplegging van een bestuurlijke boete. 74 Onder deze rechtswaarborgen valt het nemo teneturbeginsel. Hier zal in hoofdstuk 4 en 5 nog uitvoerig op worden ingegaan. Om dit beginsel te kunnen waarborgen en om te voorkomen dat een medewerker van de AFM rechter wordt in zijn eigen zaak, dient er een functiescheiding te zijn binnen de AFM. Dit betekent dat de personen die een overtreding constateren niet tevens mogen beoordelen of een bestuurlijke boete dient te worden opgelegd. 75 Ter uitvoering van deze eis worden de toezicht- en onderzoekstaken binnen de AFM uitgevoerd door de medewerkers van de verschillende Afdelingen Toezicht, terwijl een eventuele bestuurlijke boete wordt voorbereid door een handhavingsambtenaar van de Afdeling Juridische Zaken. In 2006 heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven bepaald dat deze functiescheiding doorgevoerd moet worden tot aan het bestuur van de AFM om een schijn voor vooringenomenheid te voorkomen bij de beboeting Artikel 3 Besluit bestuurlijke boetes financiële sector. 73 Artikel 4 Besluit bestuurlijke boetes financiële sector. 74 Doorenbos, Kortmann & Nieuwe Weme (2008), p Kamerstukken II 1997/1998, , nr. 3, p CBb 9 februari 2006 (Fortis/AFM), AB 2006, 292, m.nt. O.J.D.M.L. Jansen. 23