FUSIE EN OVERNAME SPREKERS MR. J.D. KLEYN & MR. F.S.N. MASON, ADVOCATEN JONES DAY 2 NOVEMBER :00 11:15 UUR

Transcriptie

1 FUSIE EN OVERNAME SPREKERS MR. J.D. KLEYN & MR. F.S.N. MASON, ADVOCATEN JONES DAY 2 NOVEMBER :00 11:15 UUR

2 Inhoudsopgave Mr. J.D. Kleyn Mr. F.S.N. Mason Jurisprudentie Rechtbank Amsterdam 16 januari 2015, ECLI:NL:RBAMS:2014:193 p. 3 (Kekk/Delfino) Hof Amsterdam 13 januari 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:55 p. 17 (Kekk/Delfino) Hoge Raad 18 april 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF2161 p. 30 m. nt. Maeijer en m. nt. Blanco Fernandez Hoge Raad 13 juli 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7970 (ABN AMRO) p. 51 Hoge Raad 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM0976 p. 65 Rechtbank s-gravenhage 17 maart 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:3452 p. 80 (Boskalis/Fugro)

3 ECLI:NL:RBAMS:2014:193 Instantie Rechtbank Amsterdam Datum uitspraak Datum publicatie Zaaknummer C/13/ / KG ZA Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Kort geding Inhoudsindicatie Geschil tussen aandeelhouders van een besloten vennootschap. Geoordeeld wordt dat een van de aandeelhouders de andere aandeelhouders mag houden aan de aandeelhoudersovereenkomst, ondanks het feit dat in de statuten van de vennootschap een andersluidende bepaling staat. Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek 2 Burgerlijk Wetboek Boek 2 8 Burgerlijk Wetboek Boek Burgerlijk Wetboek Boek 6 Burgerlijk Wetboek Boek Vindplaatsen Uitspraak Rechtspraak.nl RN 2014/36 RO 2014/32 JIN 2014/89 met annotatie door J. van der Kraan JOR 2014/157 met annotatie door mr. R.G.J. Nowak JONDR 2014/456 OR-Updates.nl vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel zaaknummer / rolnummer: C/13/ / KG ZA SP/MV Vonnis in kort geding van 16 januari 2014 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid KEKK B.V., gevestigd te Den Haag, eiseres in conventie bij dagvaarding van 19 september 2013 en bij oproepingsexploot van 6 december 2013, verweerster in reconventie, advocaat mr. N.H.M. ten Bokum te Den Haag, tegen 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 3

4 DELFINO B.V., gevestigd te Vlaardingen, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid SCENZA HOLDING B.V., gevestigd te Bennebroek (gemeente Bloemendaal), 3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid PANTA RHEI HOLDING B.V., gevestigd te Hoofddorp, 4. [gedaagde sub 4], wonende te Vlaardingen, 5. [gedaagde sub 5], wonende te Bennebroek (gemeente Bloemendaal), 6. [gedaagde sub 6], wonende te Bloemendaal, 7. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid REDBLUE IT PROFESSIONALS B.V., gevestigd te Hoofddorp, gedaagden in conventie, gedaagden 1 tot en met 3 en 7 tevens eisers in reconventie, advocaat mr. E.F. Seunke te Haarlem. 1 De procedure Bij dagvaarding van 19 september 2013 heeft eiseres, hierna ook te noemen Kekk, gedaagden opgeroepen op 29 september 2013 te verschijnen bij de rechtbank Rotterdam. De voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam heeft zich bij vonnis van 30 september 2013 onbevoegd verklaard om van de vorderingen van Kekk kennis te nemen en heeft de zaak verwezen naar de rechtbank Amsterdam. Bij oproepingsexploot van 6 december 2013 heeft Kekk gedaagden opgeroepen te verschijnen ter terechtzitting van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam van 16 december Op die terechtzitting heeft Kekk gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding van 19 september Ter zitting heeft zij haar eis vermeerderd/gewijzigd overeenkomstig de eveneens in fotokopie aan dit vonnis gehechte akte. Gedaagden hebben verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen, en vervolgens hebben gedaagden sub 1 tot en met 3 en 7 in reconventie gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte akte. Kekk heeft de vordering in reconventie bestreden. Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht. Ter zitting waren aanwezig: aan de zijde van Kekk: K. [directrice van eiseres], indirect aandeelhoudster van Kekk, hierna ook te noemen [directrice van eiseres], en [persoon] met mr. Ten Bokum; aan de zijde van gedaagden: gedaagde sub 4, hierna ook te noemen [gedaagde sub 4], gedaagde sub 5, hierna ook te noemen [gedaagde sub 5], en gedaagde sub 6, hierna ook te noemen [gedaagde sub 6], met mr. Seunke. Na verder debat is de zaak pro forma aangehouden tot 7 januari 2014 teneinde partijen in de gelegenheid te stellen een schikking te beproeven. Bij faxbericht van 6 januari 2014 van mr. Seunke is de voorzieningenrechter medegedeeld dat partijen hierin niet zijn geslaagd en is verzocht vonnis te wijzen. 2 4

5 De feiten 2.1. Gedaagde sub 7, hierna ook te noemen RedBlue, is op 9 juli 2008 opgericht door Kekk, gedaagde sub 1, hierna ook te noemen Delfino, gedaagde sub 2, hierna ook te noemen Scenza, en gedaagde sub 3, hierna ook te noemen Panta Rhei. Kekk, Delfino, Scenza en Panta Rhei houden ieder 25% van de aandelen in RedBlue. Het bestuur van RedBlue wordt gevormd door Kekk, Scenza en Delfino De aandelen in Kekk worden indirect gehouden door [directrice van eiseres]. De aandelen in Delfino worden indirect gehouden door [gedaagde sub 4]. De aandelen in Scenza worden indirect gehouden door [gedaagde sub 5]. De aandelen in Panta Rhei worden indirect gehouden door [gedaagde sub 6] In artikel 13 van de akte van oprichting van RedBlue van 9 juli 2008 is het volgende opgenomen: Benoeming, schorsing en ontslag, bezoldiging 1. De directeuren worden benoemd door de algemene vergadering. 2. Iedere directeur kan te allen tijde door de algemene vergadering worden geschorst en ontslagen. 3. Voor de benoeming, schorsing en ontslag van bestuurders geldt dat een besluit slechts kan worden genomen met een meerderheid van twee/derden (2/3) van het aantal uitgebrachte stemmen, vertegenwoordigende de helft van het geplaatst kapitaal, een en ander zoals bedoeld in artikel 244 lid 2 Boek 2 Burgerlijk Wetboek. 4. De bezoldiging en de verdere arbeidsvoorwaarden van iedere directeur worden vastgesteld door de algemene vergadering Op 25 augustus 2008 is tussen Kekk, [directrice van eiseres] en gedaagden sub 1 tot en met 5 een aandeelhoudersovereenkomst gesloten. Hierin is onder meer het volgende opgenomen. IN AANMERKING NEMENDE DAT: ( ) d) Delfino, SCENZA en Kekk gezamenlijk de dagelijkse leiding over RedBlue en de Onderneming op zich zullen nemen, terwijl Panta Rhei voornamelijk de rol van financier zal hebben; e) Partijen hun afspraken met betrekking tot de samenwerking als Aandeelhouders (en Achterliggende Aandeelhouder) in RedBlue in de onderhavige aandeelhoudersovereenkomst ( ) wensen vast te leggen. ( ) 2.4 De Aandeelhouders en de Achterliggende Aandeelhouders zullen al hun invloed, (stem)rechten en bevoegdheden dusdanig uitoefenen dat aan het bepaalde in deze Aandeelhoudersovereenkomst uitvoering wordt gegeven dan wel kan worden gegeven en Partijen zullen ook overigens zodanig handelen dan wel nalaten als op grond van de redelijkheid en billijkheid en het doel van deze Aandeelhoudersovereenkomst van hen mag worden verwacht. ( ) 3.2 De Bestuurders zullen hun werkzaamheden ten behoeve van RedBlue verrichten op grond van de tussen de Bestuurders en RedBlue gesloten managementovereenkomsten, ( ). 3.5 De volgende besluiten van het Bestuur kunnen slechts worden genomen na voorafgaande schriftelijke goedkeuring door de AVA: ( ) k) het aangaan, wijzigen of beëindigen van overeenkomsten tussen enerzijds RedBlue en anderzijds haar Bestuurders en/of (Achterliggende) Aandeelhouders, dan wel enige aan hen gelieerde (rechts)persoon; l) het aangaan, beëindigen of wijzigen van managementovereenkomsten door RedBlue; ( ) Ontslag 3.9 Een besluit tot ontslag van een Bestuurder zal door de AVA uitsluitend kunnen worden genomen met unanimiteit van de stemmen in een vergadering waarin het gehele geplaatste aandelenkapitaal vertegenwoordigd is. ( ) 10. NON-CONCURRENTIE EN RELATIEBEDING 10.1 Gedurende de looptijd van deze Aandeelhoudersovereenkomst en ten aanzien van een gewezen 5

6 (Achterliggende) Aandeelhouder gedurende een periode van vierentwintig (24) maanden na beëindiging daarvan, zullen Partijen en aan hen direct of indirect gelieerde (rechts)personen zich direct, noch indirect in Nederland in welke hoedanigheid dan ook bezighouden met vergelijkbare activiteiten als die van RedBlue, behoudens voorafgaande schriftelijke toestemming van alle Partijen Het is Partijen en aan hen direct of indirect gelieerde (rechts)personen niet toegestaan gedurende de looptijd van deze Aandeelhoudersovereenkomst ten aanzien van een gewezen Aandeelhouder gedurende een periode van zesendertig (36) maanden na beëindiging daarvan: a) werknemers, opdrachtgevers of andere bij RedBlue betrokken personen of zakelijke relaties ertoe te bewegen of trachten te bewegen hun contacten met RedBlue geheel of gedeeltelijk te verbreken; b) met werknemers, voormalig werknemers, personen werkzaam (geweest) anders dan op grond van een arbeidsovereenkomst of sollicitanten aan wie door RedBlue in de voorafgaande zes (6) maanden een aanbieding tot het aangaan van een (arbeids)overeenkomst is gedaan, arbeidsovereenkomsten of andere overeenkomsten aan te gaan; c) met opdrachtgevers of andere bij RedBlue betrokken personen of zakelijke relaties ( ) overeenkomsten aan te gaan. ( ) 10.5 Bij overtreding van één of meerdere verplichtingen uit hoofde van het onderhavige artikel verbeurt de in overtreding zijnde Partij ( ) aan RedBlue een onmiddellijk opeisbare boete van ,- ( ), vermeerderd met een bedrag van 5.000,- ( ) voor iedere dag dat de overtreding voortduurt, een en ander onverminderd het recht van RedBlue om volledige schadevergoeding te vorderen. ( ) 11. GEHEIMHOUDING 11.1 Partijen verbinden zich jegens elkaar op geen enkele wijze aan Derden enige kennis, informatie of gegevens te openbaren betreffende deze Aandeelhoudersovereenkomst, RedBlue en haar onderneming, omtrent welke kennis, informatie of gegevens geheimhouding is opgelegd of waarvan zij het vertrouwelijke karakter kennen of behoren te kennen. ( ) 13. OVERIGE BEPALINGEN 13.1 Deze Aandeelhoudersovereenkomst omvat de algehele overeenstemming tussen de Aandeelhouders. De Aandeelhouders sluiten uitdrukkelijk de toepasselijkheid van eventuele eerdere overeenkomsten of gemaakte schriftelijke of mondelinge afspraken terzake van het aangaan van de onderhavige Aandeelhoudersovereenkomst uit. ( ) 13.4 Voorzover dwingend recht zich hiertegen niet verzet, prevaleren bij tegenstrijdigheid de bepalingen van deze Aandeelhoudersovereenkomst boven de bepalingen van Statuten. ( ) In artikel 11 van de akte van oprichting/statuten en in artikel 6 van de aandeelhoudersovereenkomst is een blokkeringsregeling opgenomen. Die regeling brengt onder meer mee dat een aandeelhouder is gehouden zijn aandelen te koop aan te bieden aan zijn mede-aandeelhouders, indien de managementovereenkomst tussen RedBlue en de aandeelhouder eindigt Als productie 3 heeft Kekk de managementovereenkomst in het geding gebracht die op 25 augustus 2008 is gesloten tussen RedBlue en Scenza. In artikel 2 van deze overeenkomst is onder meer opgenomen dat de managementvergoeding moet worden gefactureerd per twee maanden achteraf en dat RedBlue deze vergoeding dient te voldoen binnen 30 dagen na ontvangst van de factuur. In artikel 3 ( Geheimhouding ) is onder het tweede lid opgenomen: Het is de Management B.V. verboden zonder schriftelijke toestemming van de Vennootschap goederen, waaronder schriftelijke stukken dan wel kopieën daarvan, de onderneming(en) van de Vennootschap en met de Vennootschap gelieerde ondernemingen betreffende, voor zichzelf te behouden, dan wel aan derden ter beschikking te stellen, alles in de meest ruime zin des woords. Deze 6

7 goederen zijn en blijven eigendom van de Vennootschap en met de Vennootschap gelieerde ondernemingen. In artikel 4.2 van de managementovereenkomst is een opzegtermijn van tenminste drie maanden opgenomen. In de artikelen 4.3 en 4.4 is bepaald dat de managementovereenkomst met onmiddellijke ingang kan worden opgezegd (onder meer) indien de management bv (ernstig) tekort schiet in de nakoming van haar verplichtingen dan wel indien de management bv de hoedanigheid van statutair bestuurder van RedBlue krachtens een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders verliest In de periode van (ongeveer) half november 2012 tot (ongeveer) april 2013 heeft Kekk, als gevolg van arbeidsongeschiktheid van [directrice van eiseres], geen werkzaamheden ten behoeve van RedBlue verricht. Na afloop van deze periode heeft Kekk haar werkzaamheden gedurende twee dagen per week hervat en met ingang van 13 mei 2013 gedurende drie dagen per week. Met ingang van 5 augustus 2013 is Kekk haar werkzaamheden ten behoeve van RedBlue wederom full time gaan verrichten Op 23 augustus 2013 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen enerzijds [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 5] en anderzijds [directrice van eiseres]. Hierin is Kekk, in de persoon van [directrice van eiseres], medegedeeld dat Delfino, Scenza en Panta Rhei het voornemen hebben om Kekk als statutair bestuurder te ontslaan. Dit gesprek is bevestigd in een van 23 augustus 2013 van [gedaagde sub 5] aan [directrice van eiseres]. Hierin is onder meer het volgende opgenomen: Ron ([gedaagde sub 4], vzr.) en ik hebben besloten de samenwerking met jou in het managementteam te stoppen. We willen RedBlue niet meer dagelijks met z n drieën besturen. Het ligt niet aan jou als persoon, maar de chemie in het managementteam is niet goed en dat is niet goed voor RedBlue. Als het niet over managementzaken gaat, kunnen we het goed met elkaar vinden en dat zorgt voor een verschrikkelijk vervelend dubbel gevoel bij deze beslissing. Het managementteam staat los van het eigendom. Laat dat duidelijk zijn. Waarom net nu je bezig bent met een comeback? Ron en ik zijn er afgelopen donderdag achter gekomen dat we er beiden definitief geen vertrouwen in hebben dat de juiste chemie nog wel komt. Afgelopen woensdag hebben we bepaald dat we het je z.s.m. moesten zeggen. Als we nog langer door zouden gaan, zou je geen eerlijke kans hebben. Vandaar ook dat we vonden dat hoe ontzettend moeilijk het ook is juist nu de knoop doorgehakt moest worden. Er zijn geen draaiboeken, vooruit bedachte scenario s of verborgen agenda s. Mede op basis van jouw wensen, willen we kijken hoe we nu verder gaan. Geef jezelf voldoende tijd om het te laten bezinken en geef zelf aan wanneer, waar en met wie je ( ) wilt praten over het vervolg. Vanaf 23 augustus 2013 is Kekk door haar mede-bestuurders vrijgesteld van het verrichten van werkzaamheden ten behoeve van RedBlue Bij brief van 11 september 2013 is Kekk uitgenodigd voor een algemene vergadering van aandeelhouders van RedBlue op 2 oktober Op de agenda is onder meer opgenomen de bespreking, de advisering en de besluitvorming over het voorgenomen ontslag van Kekk als statutair bestuurder per 3 oktober Nadien is besloten de vergadering uit te stellen naar 7 oktober In een van 18 september 2013 van [gedaagde sub 5] is opgenomen dat de vergadering op 7 oktober 2013 niet doorgaat en voor onbepaalde tijd is uitgesteld. 7

8 2.10. Bij brief van 19 september 2013 heeft de raadsvrouw van Kekk gedaagden gesommeerd tot nakoming van artikel 3.9 van de aandeelhoudersovereenkomst. 3 Het geschil in conventie 3.1. Kekk vordert na vermeerdering/wijziging van eis kort gezegd het volgende: primair: 1. gedaagden sub 1 tot en met 6 te verbieden om in de aandeelhoudersvergadering van Redblue of buiten een vergadering een besluit te nemen tot ontslag van Kekk als statutair bestuurder van Redblue, op straffe van een dwangsom van ,- per overtreding; 2. Redblue te verbieden rechtshandelingen te verrichten die ertoe leiden dat de managementovereenkomst met Kekk wordt beëindigd, op straffe van een dwangsom van ,- per overtreding; 3. Redblue te veroordelen tot een maandelijkse betaling aan Kekk van de managementvergoeding van ,- per maand, te vermeerderen met btw, vanaf 1 november 2013 tot de dag dat de managementovereenkomst op rechtsgeldige wijze is beëindigd, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, althans met de wettelijke rente; 4. RedBlue te veroordelen om Kekk, in de persoon van [directrice van eiseres], toe te laten tot de in de managementovereenkomst beschreven werkzaamheden en de daarbij behorende bevoegdheden en rechten ten kantore van RedBlue onbelemmerd uit te oefenen tot de dag dat de managementovereenkomst op rechtsgeldige wijze is beëindigd, op straffe van een dwangsom van ,- per dag; subsidiair: 5. gedaagden sub 1 tot en met 6 hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding van ,- per maand gedurende een periode van twaalf maanden en van 6.500,- per maand voor de periode daarna tot het moment dat Kekk geen aandeelhouder meer is van RedBlue én niet langer is gebonden aan het concurrentie- en relatiebeding zoals opgenomen in de aandeelhoudersovereenkomst; 6. gedaagden sub 1 tot en met 6 hoofdelijk te veroordelen hun medewerking te verlenen aan het aanwijzen van een registeraccountant die de prijs van de aandelen van Kekk in RedBlue zal bepalen, op straffe van een dwangsom van ,- per dag; 7. gedaagden sub 1 tot en met 6 hoofdelijk te veroordelen om alle door Kekk in RedBlue gehouden aandelen over te nemen binnen één maand nadat de registeraccountant de prijs van die aandelen heeft bepaald, op straffe van een dwangsom van ,- per dag; 8. gedaagden sub 1 tot en met 6 hoofdelijk te veroordelen de helft van de kosten van de registeraccountant te voldoen; meer subsidiair: 9. de werking van het concurrentie- en relatiebeding zoals opgenomen in artikel 10 van de aandeelhoudersovereenkomst te schorsen; primair en subsidiair: 10. gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot betaling van 8.627,77 (de door Kekk gemaakte buitengerechtelijke kosten); 11. gedaagden hoofdelijk te veroordelen in de kosten van dit geding Kekk heeft hiertoe samengevat weergegeven gesteld dat zij zich ter onderbouwing van haar primaire vorderingen beroept op artikel 3.9 van de aandeelhoudersovereenkomst. Deze bepaling is welbewust in de overeenkomst opgenomen om te voorkomen dat een bestuurder tegen zijn wil zou kunnen 8

9 worden ontslagen, waarna ook de managementovereenkomst direct en zonder enige vergoeding zou kunnen worden opgezegd. Uitdrukkelijk is hiermee beoogd van de statuten af te wijken. In artikel 13 lid 4 van de aandeelhoudersovereenkomst is bovendien uitdrukkelijk bepaald dat bij strijd met de statuten de aandeelhoudersovereenkomst prevaleert. Vaststaat dat gedaagden zich niet gebonden achten aan artikel 3.9 van de aandeelhoudersovereenkomst en tekort zullen schieten in de nakoming ervan. Een besluit tot ontslag in combinatie met het feit dat de overige aandeelhouders de aandelen van Kekk niet wensen over te nemen, maakt Kekk van de ene op de andere dag brodeloos. Bovendien blijft zij in die situatie achter met een illiquide aandelenpakket en beschikt zij niet over mogelijkheid enige invloed uit te oefenen op het beleid en de beslissingen van de onderneming van RedBlue, terwijl zij wèl wordt gehouden aan het concurrentie- en relatiebeding. Op deze wijze maken gedaagden misbruik van hun meerderheidsmacht, aldus Kekk. Gezien het vorenstaande vordert Kekk primair nakoming van de aandeelhoudersovereenkomst, niet alleen jegens de mede-aandeelhouders (gedaagden sub 1 tot en met 3), maar ook jegens gedaagden sub 4 tot en met 6 omdat zij de aandeelhoudersovereenkomst mede hebben ondertekend en omdat zij als achterliggende aandeelhouders al hun invloed moeten aanwenden om de aandeelhoudersovereenkomst na te komen. Gedaagden sub 1 tot en met 3 zijn bovendien lege vennootschappen waarop eventueel verbeurde dwangsommen niet kunnen worden verhaald. Voorts vordert Kekk primair dat het RedBlue wordt verboden de managementovereenkomst op te zeggen om te voorkomen dat RedBlue indien het gedaagden sub 1 tot en met 6 in dit kort geding wordt verboden Kekk als statutair bestuurder te ontslaan Kekk op die wijze volledig buiten spel kan zetten. De managementovereenkomst en het statutair bestuurderschap zijn naar de mening van Kekk onlosmakelijk met elkaar verbonden. De vordering die zich richt tegen RedBlue is gebaseerd op artikel 2:8 Burgerlijk Wetboek (BW). Op grond van dit artikel dient RedBlue rekening te houden met hetgeen in de aandeelhoudersovereenkomst is afgesproken en daarnaar te handelen. Volgens Kekk is er inhoudelijk ook geen enkele grond voor ontslag of beëindiging van de managementovereenkomst. Zij heeft immer uitstekend gefunctioneerd en heeft van alle bestuurders de hoogste winst gerealiseerd. Gedaagden hebben daartegenover slechts gesteld dat de chemie tussen partijen is verdwenen. Kekk acht dit een onvoldoende onderbouwing die ook niet met (bewijs)stukken wordt gestaafd. Daarbij komt dat de mededeling op 23 augustus 2013 om Kekk te ontslaan als een donderslag bij heldere hemel kwam. Geen grond voor het ontslag kan worden gevonden in de arbeidsongeschiktheid van [directrice van eiseres] in de periode van november 2012 tot maart Onder meer uit e- mails uit die periode blijkt namelijk dat de overige aandeelhouders [directrice van eiseres] destijds alle tijd hebben gegund om te herstellen en dat ook zij uitgingen van een tijdelijke afwezigheid van [directrice van eiseres]. Kekk vordert primair tevens doorbetaling van de managementvergoeding; gedaagden hebben zich immers niet bereid verklaard de vergoeding door te betalen indien het hen in dit kort geding wordt verboden Kekk als statutair bestuurder te ontslaan. Bovendien heeft RedBlue de managementvergoeding over de maanden september en oktober 2013 pas na meerdere sommaties van Kekk voldaan. [directrice van eiseres] zit thans niet vrijwillig thuis en zij heeft zich steeds bereid verklaard de afgesproken werkzaamheden te verrichten. Tot slot vordert Kekk primair om haar toe te laten tot de in haar managementovereenkomst omschreven werkzaamheden. Daarmee vordert zij tevens toelating tot het pand van RedBlue en de (internet)systemen etc. De op non-actiefstelling is voor Kekk diffamerend en vormt een aantasting voor haar netwerk. Subsidiair vordert Kekk een voorschot op schadevergoeding vanwege het niet nakomen van de aandeelhoudersovereenkomst. Indien zoals de overige aandeelhouders wensen RedBlue de managementovereenkomst met Kekk per direct zal opzeggen, loopt zij de managementvergoeding van ,- per maand mis. Hoogstens zal 9

10 Kekk (althans [directrice van eiseres]) er na twaalf maanden in slagen elders een inkomen van 3.500,- bruto per maand te verwerven, zodat haar schade vanaf dat moment 6.500,- per maand zal bedragen. Tot slot vordert Kekk subsidair (op grond van artikel 2:243 BW) de overige aandeelhouders te verplichten haar aandelen over te nemen, voor de waardebepaling van haar aandelen een registeraccountant aan te stellen en de helft van de kosten van de registeraccountant te voldoen. Indien de overige aandeelhouders de aandelen van Kekk niet overnemen, wordt haar positie als minderheidsaandeelhouder volledig uitgehold. De overige aandeelhouders kunnen immers eenvoudig besluiten tot het verhogen van de aan hen uit te keren managementvergoedingen ten koste van eventuele dividenduitkeringen. Meer subsidiair vordert Kekk schorsing van het concurrentie- en relatiebeding. Naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid is het onaanvaardbaar dat zij hieraan zou worden gehouden indien geen overdracht van de aandelen van Kekk aan de overige aandeelhouders plaatsvindt en Kekk geen voorschot op de schadevergoeding toekomt. Het kapitaal van Kekk zit dan vast in RedBlue terwijl Kekk geen enkele mogelijkheid zou hebben elders een inkomen te verwerven. Primair en subsidiair vordert Kekk vergoeding van de kosten van juridische bijstand. Zij heeft meerdere pogingen ondernomen om met gedaagden tot een regeling in der minne te komen, echter tevergeefs. Het betreft derhalve advocaatkosten (buitengerechtelijke kosten) die geen verband houden met dit kort geding. Bij toewijzing van alle vorderingen heeft Kekk een spoedeisend belang aangezien zij als gevolg van het handelen van gedaagden volledig is verstoken van inkomen en kapitaal en hieraan voorlopig ook geen einde lijkt te komen Gedaagden hebben samengevat weergegeven het volgende verweer gevoerd. Tussen de bestuursleden is sprake van jarenlange spanningen die steeds door [directrice van eiseres] werden ontkend. Vanaf (ongeveer) november 2012 is [directrice van eiseres] als gevolg van psychische problemen niet meer als manager werkzaam geweest terwijl aan haar wel al die tijd de volledige managementvergoeding van ,- per maand is doorbetaald. In april 2013 heeft zij haar werkzaamheden gedeeltelijk hervat, maar in feite deed zij nauwelijks iets. Bovendien stegen de spanningen op kantoor onmiddellijk na haar terugkomst. Op 23 augustus 2013 is Kekk niet op non-actief gesteld, maar is in onderling overleg besproken dat het zo niet langer ging en dat het beter was, ook volgens [directrice van eiseres] zelf, dat zij thuis zou blijven. In een (productie 20 van gedaagden) heeft [directrice van eiseres] erkend dat dit de enige en beste oplossing voor RedBlue is. Met betrekking tot artikel 3.9 van de aandeelhoudersovereenkomst voeren gedaagden aan dat die bepaling slechts vanwege fiscale motieven in de overeenkomst is opgenomen. Over deze bedoeling van partijen kan geen misverstand bestaan. Op uitdrukkelijk advies van een accountant mocht er in geen enkel opzicht van een gezagsverhouding of van ondergeschiktheid blijken omdat in dat geval een premieplicht op grond van de sociale zekerheidswetgeving zou ontstaan. Slechts om die reden is gekozen voor unanimiteit bij ontslag van een bestuurder, terwijl voor partijen van begin af aan duidelijk was dat dit in strijd was met artikel 13 lid 3 van de statuten (dat een twee/derde meerderheid vereist) en met de dwingendrechtelijke bepaling van artikel 2:244 lid 2 BW (die correspondeert met de statuten). Artikel 2:14 BW bepaalt dat strijd met een dwingendrechtelijke bepaling leidt tot nietigheid van het besluit. Volgens gedaagden gaat de statutaire bepaling dan ook voor op de bepaling in de aandeelhoudersovereenkomst. Dit heeft tot gevolg dat Kekk als bestuurder kan worden ontslagen zonder dat zij hiermee zelf instemt. Met betrekking tot het 10

11 concurrentiebeding voeren gedaagden aan dat Kekk (althans [directrice van eiseres]) gemakkelijk elders aan de slag kan, mits zij geen opdrachten uitvoert die gerelateerd zijn aan SAP en Oracle. Kekk heeft overigens destijds welbewust haar handtekening onder het concurrentiebeding gezet. Ook de vordering RedBlue te verbieden de managementovereenkomst te beëindigen is niet toewijsbaar. Het staat RedBlue op grond van artikel 4 van die overeenkomst vrij de overeenkomst te beëindigen. Toewijzing van de vordering zou ertoe leiden dat Kekk eeuwig ,- per maand zou kunnen claimen, zonder hiervoor werkzaamheden te hoeven verrichten. In die visie van Kekk kan zij immers niet als bestuurder worden ontslagen en kan om die reden ook de managementovereenkomst niet worden beëindigd. De vordering tot betaling van de managementvergoeding is evenmin toewijsbaar. Deze vergoeding is tot op heden in onderling overleg doorbetaald en RedBlue houdt zich hoe dan ook tot in dit kort geding vonnis wordt gewezen aan deze afspraak. Over de vordering tot werkhervatting voeren gedaagden aan dat er (formeel juridisch) niets aan in de weg staat dat Kekk zich op kantoor meldt. Zij is nimmer op non-actief gesteld en onjuist is dat haar de toegang tot het pand is ontzegd. Partijen hebben echter in september 2013 afgesproken de status quo voorlopig te handhaven; dit betekent dat Kekk geen werkzaamheden hoeft te verrichten en de managementvergoeding krijgt doorbetaald. Terugkeer van Kekk zou op dit moment het bedrijfsbelang van RedBlue ernstig schaden. Overigens is Kekk haar eigen managementovereenkomst kwijtgeraakt, zodat onduidelijk is wat zij bedoelt met de in de managementovereenkomst beschreven werkzaamheden. Voorts hebben gedaagden ook verweer gevoerd tegen de subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen en tegen de vordering tot betaling van de gemaakte juridische kosten. De hoogte van deze laatstgenoemde kosten wordt betwist en volgens gedaagden gaat het hier om kosten die onder een eventuele proceskostenveroordeling vallen. Tot slot hebben gedaagden aangevoerd dat de vorderingen van Kekk hoe dan ook niet kunnen worden toegewezen jegens gedaagden sub 4 tot en met 6. Zij hebben niet gecontracteerd met Kekk. Dat zij indirect aandeelhouder zijn van gedaagden sub 1 tot en met 3 maakt hen niet in privé aansprakelijk Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4 Het geschil in reconventie 4.1. Delfino, Scenza, Panta Rhei en RedBlue vorderen kort gezegd Kekk te veroordelen om alle uit de computer van RedBlue verplaatste bedrijfsgegevens binnen 48 uur na het wijzen van dit vonnis te vernietigen, op straffe van een dwangsom van ,- en met veroordeling van Kekk in de kosten van deze procedure Zij stellen hiertoe samengevat weergegeven dat Kekk nadat aan haar op 23 augustus 2013 kenbaar was gemaakt dat zij de samenwerking met haar wilden beëindigen in strijd met de geheimhoudingsplicht zoals opgenomen in artikelen 11 lid 2 van de aandeelhoudersovereenkomst en 3 lid 2 van de 11

12 managementovereenkomst tal van vertrouwelijke bedrijfsgegevens naar haar persoonlijke dropbox respectievelijk naar haar privécomputer heeft verplaatst. Het betreft gegevens met betrekking tot de meer dan cv s van (potentiële) medewerkers en consultants, alle gegevens van (potentiële) opdrachtgevers van RedBlue, alle relevante financiële gegevens van RedBlue en alle gesloten contracten en businessplannen etc. Deze handelwijze is bovendien in strijd met artikel 2:8 BW. Kekk kan met deze gegevens op eenvoudige wijze per direct een kopie van de onderneming van RedBlue beginnen. Het is evident dat zij dit van plan is. Er is dan ook sprake van een spoedeisend belang bij toewijzing van de vordering in reconventie Kekk heeft tegen de vordering samengevat weergegeven het verweer gevoerd dat de mededeling op 23 augustus 2013 voor haar als een donderslag bij heldere hemel kwam. Zij had geen idee wat haar overkwam en zij heeft de desbetreffende bestanden louter gekopieerd om zich te kunnen verweren en om onterechte beschuldigingen aan haar adres te kunnen weerleggen. Kekk is niet voornemens een kopie van de onderneming van RedBlue te beginnen. Het concurrentie- en relatiebeding staat hieraan immers in de weg. Kekk zal zich hieraan houden totdat de bedingen geen werking meer hebben, dan wel in rechte zijn geschorst. Overigens heeft Kekk, zolang zij aandeelhouder en bestuurder van RedBlue is, recht op de desbetreffende informatie. Zij heeft de informatie alleen voor zichzelf behouden en niet aan derden verstrekt Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 5 De beoordeling in conventie 5.1. Artikel 13 lid 3 van de statuten bepaalt onder meer dat een besluit tot ontslag van een bestuurder in de algemene vergadering kan worden genomen met een twee/derde meerderheid. Artikel 3.9 van de aandeelhoudersovereenkomst bepaalt dat een dergelijk besluit alleen met unanimiteit van stemmen kan worden genomen. Allereerst zal in dit kort geding de vraag moeten worden beantwoord hoe de twee genoemde artikelen zich tot elkaar verhouden. Uitgangspunt hierbij is dat artikel 2:244 lid 2 BW meebrengt dat de bepaling dat een besluit tot ontslag van een bestuurder alleen met unanimiteit van stemmen kan worden genomen, niet in de statuten van een besloten vennootschap kan worden opgenomen. Dit laat naar het oordeel van de voorzieningenrechter echter onverlet dat een dergelijke afspraak in de aandeelhoudersovereenkomst kan worden opgenomen. Niet valt in te zien dat nakoming van een dergelijke afspraak niet zou kunnen worden gevorderd. Afspraken die zijn neergelegd in een aandeelhoudersovereenkomst werken op grond van artikel 2:8 BW (de redelijkheid en billijkheid binnen de organisatie) immers door in de vennootschappelijke rechtsverhouding. Dat het belang van de aandeelhouders bij nakoming van de aandeelhoudersovereenkomst niet altijd parallel loopt met het vennootschappelijk belang, doet aan de gebondenheid aan een aandeelhoudersovereenkomst nog niet af. Dit neemt niet weg dat zich bijzondere 12

13 omstandigheden kunnen voordoen die ertoe kunnen leiden dat de onverkorte nakoming van een aandeelhoudersovereenkomst op grond van artikel 2:8 lid 2 BW niet van een aandeelhouder kan worden verlangd. Dat zal zich kunnen voordoen als het belang van de vennootschap door onverkorte naleving van de aandeelhoudersovereenkomst, afgezet tegen het daarmee gediende aandeelhoudersbelang, in onaanvaardbare mate wordt geschaad In dit geval is een besluit tot ontslag van Kekk (nog) niet genomen. Over de rechtsgeldigheid van dit voorgenomen besluit behoeft de voorzieningenrechter zich dan ook geen oordeel te vormen. Hetgeen onder 5.1 is overwogen brengt in dit geval met zich mee dat Kekk haar medeaandeelhouders (gedaagden sub 1 tot en met 3) kan houden aan de aandeelhoudersovereenkomst. Van bijzondere omstandigheden (als bedoeld onder 5.1) op grond waarvan Kekk dit niet zou kunnen doen, is in dit geding onvoldoende gebleken. Weliswaar hebben gedaagden aangevoerd dat reeds jarenlang sprake is van spanningen (hetgeen door Kekk gemotiveerd is betwist) en dat de chemie ontbreekt, maar dit is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende om Kekk een beroep op de aandeelhoudersovereenkomst te ontzeggen. Onvoldoende aannemelijk is geworden, bijvoorbeeld aan de hand van in het geding gebrachte stukken, dat de verhoudingen tussen de aandeelhouders zodanig zijn verstoord dat verdere samenwerking het vennootschappelijk belang in onaanvaardbare mate zou schaden. In dit kader hebben gedaagden slechts enkele s van geruime tijd geleden in het geding gebracht, waaruit ook niet duidelijk naar voren komt dat van een (ernstig) verstoorde werkrelatie sprake is. Het aandeelhoudersbelang van Kekk (als minderheidsaandeelhouder) is daarentegen evident. Indien haar een beroep op artikel 3.9 van de aandeelhoudersovereenkomst zou worden ontzegd, dreigt zij iedere controle over RedBlue te verliezen. Indien zij haar hoedanigheid van statutair bestuurder verliest, kan immers haar managementovereenkomst met onmiddellijke ingang worden opgezegd, waardoor zij verstoken blijft van inkomsten, terwijl zij nog wel is gebonden aan het concurrentie- en relatiebeding. Bovendien hebben haar medeaandeelhouders zich tot op heden niet bereid verklaard haar aandelen over te nemen. Zij hebben zich in dit kader op het standpunt gesteld dat de statuten wel een aanbiedingsplicht kennen, maar geen afnameplicht. Bovendien hebben zij aangevoerd dat zij niet over de financiële middelen beschikken om de aandelen van Kekk over te nemen Dat zoals gedaagden hebben aangevoerd artikel 3.9 van de aandeelhoudersovereenkomst enkel is opgenomen om fiscale redenen (om de verzekeringsplicht op grond van sociale verzekeringswetgeving te ontlopen) en dat Kekk zich om die reden niet op die bepaling zou kunnen beroepen, acht de voorzieningenrechter onvoldoende aannemelijk. Uitgangspunt bij de beoordeling is dat de tekst van artikel 3.9 van de aandeelhoudersovereenkomst duidelijk is. Het verweer van gedaagden noopt daarom niet tot het geven van een uitleg van de tussen partijen gemaakte afspraak. Het beroep van gedaagden op Haviltex gaat dan ook niet op. De voorzieningenrechter acht het verder onvoldoende aannemelijk dat de desbetreffende bepaling uitsluitend om de door gedaagden genoemde reden is opgenomen. Uit de door gedaagden in het geding gebrachte correspondentie uit 2008 blijkt weliswaar dat de desbetreffende problematiek destijds tussen partijen is besproken, maar daarbij is juridisch advies gegeven dat inhield dat de unanimiteitsbepaling in dat opzicht geen enkele garantie bood (en dus geen zin had). Desondanks is de desbetreffende bepaling in de overeenkomst gehandhaafd. Bij dit alles komt dat in de aandeelhoudersovereenkomst de bepaling is opgenomen dat bij strijd met de statuten de aandeelhoudersovereenkomst voorgaat. 13

14 5.4. De conclusie tot zover is dat de primaire vordering onder 1 wordt toegewezen jegens de medeaandeelhouders (gedaagden sub 1 tot en met 3). De vordering zal eveneens worden toegewezen jegens gedaagden sub 4 tot en met 6 omdat zij als de natuurlijke personen achter gedaagden sub 1 tot en met 3 bepalen of en zo ja welke besluiten op de algemene vergadering van RedBlue worden genomen en zij bovendien de aandeelhoudersovereenkomst mede hebben ondertekend Uit het voorgaande vloeit tevens voort dat ook de primaire vordering onder 2 dient te worden toegewezen. Voorshands is niet gebleken van inhoudelijke gronden om de managementovereenkomst met Kekk op te zeggen, terwijl opzegging van deze overeenkomst feitelijk zou betekenen dat Kekk, ondanks de unanimiteitsbepaling van artikel 3.9 van de aandeelhoudersovereenkomst, alsnog buiten spel wordt gezet. Dit laat onverlet dat (ooit) in de toekomst een situatie zou kunnen ontstaan die meebrengt dat onverkorte handhaving van de desbetreffende bepaling niet van de overige aandeelhouders kan worden gevergd (zie onder 5.1). Van een dergelijke situatie is echter op dit moment geen sprake Zolang de managementovereenkomst niet rechtsgeldig is beëindigd heeft Kekk in beginsel recht op een vergoeding voor de door haar verrichte managementwerkzaamheden, hetgeen door gedaagden niet is bestreden. Overigens hebben gedaagden Kekk/[directrice van eiseres] toegezegd dat zij ook in de periode dat [directrice van eiseres] niet langer werkzaamheden voor RedBlue zou verrichten de gebruikelijke managementvergoeding zou blijven ontvangen, een en ander in afwachting van de uitkomst van dit kort geding. Omdat niet is gebleken dat RedBlue de verplichting tot betaling van de managementvergoeding tot op heden niet is nagekomen (de vergoeding hoeft immers pas te worden voldaan binnen 30 na de factuurdatum en er kan pas per twee maanden achteraf worden gefactureerd), ziet de voorzieningenrechter onvoldoende aanleiding om op dit punt een veroordeling uit te spreken Partijen twisten over de vraag of Kekk op 23 augustus 2013 op non-actief is gesteld of dat in onderling overleg en met instemming van Kekk is afgesproken dat zij vanaf die datum geen werkzaamheden voor RedBlue hoefde te verrichten. Wat hiervan ook zij, gedaagden hebben ter zitting betoogd dat er formeel juridisch niets aan in de weg staat dat Kekk haar werkzaamheden hervat. Voorts is onvoldoende aannemelijk geworden dat terugkeer van Kekk het bedrijfsbelang van RedBlue ernstig zal schaden, zoals door gedaagden betoogd. De vordering om Kekk wederom toe te laten tot haar werkzaamheden ligt dan ook voor toewijzing gereed. Het verweer van gedaagden dat Kekk haar managementovereenkomst kwijt is en daarom niet duidelijk is tot welke werkzaamheden zij moet worden toegelaten, gaat niet op. In de akte houdende de eis in reconventie is immers opgenomen dat de managementovereenkomst met Kekk dezelfde is als de managementovereenkomst met Scenza die door Kekk als productie 3 in het geding is gebracht. Er kan derhalve bij die overeenkomst aansluiting worden gezocht. In het dictum van dit vonnis zal RedBlue worden veroordeeld tot het toelaten van Kekk tot de gebruikelijke werkzaamheden, nu die bij alle betrokkenen genoegzaam bekend kunnen worden geacht De dwangsommen die zullen worden verbonden aan de veroordelingen zullen worden gematigd en gemaximeerd als na te melden Aangezien de primaire vorderingen in overwegende mate worden toegewezen, 14

15 heeft Kekk geen belang meer bij toewijzing van de subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen. Deze vorderingen zullen dan ook niet verder worden besproken De vordering tot betaling van de buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen. Onvoldoende aannemelijk is dat de gevorderde juridische kosten zien op buitengerechtelijke werkzaamheden van de raadsvrouw van Kekk. Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij zullen gedaagden in de proceskosten worden veroordeeld, gevallen aan de zijde van Kekk. 6 De beoordeling in reconventie 6.1. Naar aanleiding van de vordering in reconventie is ter zitting besproken dat gedaagden (eisers in reconventie) bereid zijn de toegang van Kekk/[directrice van eiseres] tot alle computer- en internetsystemen van RedBlue te herstellen, op voorwaarde dat Kekk de documenten die zij heeft verplaatst naar haar privécomputer/privé dropbox vernietigt. De voorzieningenrechter gaat ervan uit dat partijen zich aan deze afspraak zullen houden. Mede gezien de uitkomst van het geding in conventie is er dan ook geen aanleiding tot toewijzing van de vordering in reconventie De proceskosten in reconventie zullen worden gecompenseerd als na te melden. 7 De beslissing De voorzieningenrechter In conventie: 7.1. verbiedt gedaagden sub 1 tot en met 6 ieder voor zich alsmede gezamenlijk om, totdat een rechter anders beslist, in de aandeelhoudersvergadering van RedBlue of buiten die vergadering het besluit te nemen tot ontslag van Kekk als statutair bestuurder van RedBlue, op straffe van een van iedere gedaagde sub 1 tot en met 6 hoofdelijk opeisbare dwangsom van ,- bij overtreding van dit verbod, 7.2. verbiedt RedBlue, totdat een rechter anders beslist, (rechts)handelingen te verrichten die ertoe leiden of kunnen leiden dat de managementovereenkomst met Kekk wordt beëindigd, op straffe van een dwangsom van ,- per overtreding van dit verbod, met een maximum van ,-, 7.3. veroordeelt RedBlue om Kekk, in de persoon van [directrice van eiseres], vanaf 15

16 de vijfde dag na betekening van dit vonnis toe te laten tot haar gebruikelijke werkzaamheden en de daarbij behorende bevoegdheden en rechten onbelemmerd uit te voeren tot het moment dat aan de managementovereenkomst op rechtsgeldige wijze een einde is gekomen, op straffe van een dwangsom van 2.500,- voor elke dag, een deel van een dag daaronder begrepen, dat RedBlue in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen, met een maximum van ,-, 7.4. veroordeelt gedaagden in de proceskosten van dit geding, tot op heden aan de zijde van Kekk begroot op 78,34 aan explootkosten, 589,- aan griffierecht en 816,- aan salaris advocaat, 7.5. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 7.6. wijst het meer of anders gevorderde af, In reconventie: 7.7. weigert de gevraagde voorzieningen, 7.8. compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. Dit vonnis is gewezen door mr. S.P. Pompe, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M. Veraart, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 16 januari

17 ECLI:NL:GHAMS:2015:55 Instantie Gerechtshof Amsterdam Datum uitspraak Datum publicatie Zaaknummer /01 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie Ontslag statutair bestuurder (tevens aandeelhouder). Bepaling in aandeelhoudersovereenkomst (voor ontslag bestuurder is unaniem besluit van de AVA vereist) strijdt met de statutaire regeling (twee derde meerderheid, conform artikel 2:244 lid 2 BW). Vordering tot nakoming aandeelhoudersovereenkomst stuit af op het bepaalde in artikel 2:8 lid 2 BW. Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek 2 Burgerlijk Wetboek Boek 2 8 Burgerlijk Wetboek Boek Vindplaatsen Uitspraak GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I AOF Rechtspraak.nl AR-Updates.nl OR-Updates.nl JOR 2015/69 met annotatie door mr. R.G.J. Nowak RN 2015/25 RO 2015/21 JIN 2015/60 met annotatie door E. Baghery JONDR 2015/327 zaaknummer : /01 SKG zaaknummer rechtbank Amsterdam : C/13/ / KG ZA arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 13 januari 2015 inzake 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [appellant sub 1], gevestigd te [woonplaats], 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [appellant sub 2], gevestigd te [woonplaats] (gemeente [gemeente]), 3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [appellant sub 3], gevestigd te [woonplaats], 4. [appellant sub 4][appellant sub 4], 17

18 wonende te [woonplaats], 5. [appellant sub 5][appellant sub 5], wonende te [woonplaats] (gemeente [gemeente]), 6. [appellant sub 6][appellant sub 6], wonende te [woonplaats] ([gemeente]), 7. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [appellant sub 7], gevestigd te [woonplaats], appellanten, tevens incidenteel geïntimeerden, advocaat mr. E.F. Seunke te Haarlem., tegen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [geïntimeerde], gevestigd te [woonplaats], geïntimeerde, tevens incidenteel appellante, advocaat mr. N.H.M. ten Bokum te Den Haag. 1 Het geding in hoger beroep Partijen worden hierna (ook) [appellanten] en [geïntimeerde] genoemd. Appellanten afzonderlijk zullen respectievelijk (ook) worden aangeduid als [appellant sub 1], [appellant sub 2], [appellant sub 3], [appellant sub 4], [appellant sub 5], [appellant sub 6] en [appellant sub 7]. [appellanten] zijn bij dagvaarding van 12 februari 2014 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 16 januari 2014, onder bovenvermeld rol-/zaaknummer gewezen tussen [geïntimeerde] als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en [appellanten] als gedaagden in conventie tevens (wat betreft [appellant sub 1], [appellant sub 2], [appellant sub 3] en [appellant sub 6]) eisers in reconventie. De appeldagvaarding bevat de grieven. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven overeenkomstig de appeldagvaarding, met producties; - memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties; - memorie van antwoord in incidenteel appel. Partijen hebben de zaak ter zitting van 2 juli 2014 door hun advocaten doen bepleiten, aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Partijen hebben bij die gelegenheid nog producties in het geding gebracht. 18

19 Ter zitting zijn partijen overeengekomen een poging te doen hun geschillen met behulp van een mediator te regelen. Nadat was gebleken dat mediation niet tot het beoogde resultaat leidde, is vervolgens arrest gevraagd. [appellanten] hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog zal afwijzen en de in eerste aanleg door [appellant sub 1], [appellant sub 2], [appellant sub 3] en [appellant sub 6] ingestelde reconventionele vordering alsnog zal toewijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in beide instanties. [geïntimeerde] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met uitzondering van het dictum onder 7.6, en [appellanten] alsnog zal veroordelen tot betaling van een bedrag van 8.627,77 inclusief btw ter zake van buitengerechtelijke kosten, met veroordeling van [appellanten] in de kosten van de procedure (het hof leest:) in hoger beroep. 2 Feiten De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2 (2.1 tot en met 2.10) de feiten genoemd die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Met grief I keren [appellanten] zich tegen het feit onder 2.7. Hierop komt het hof zo nodig nog terug. Voor het overige zijn de feiten niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Op een enkel punt aangevuld met andere feiten die enerzijds zijn gesteld en anderzijds niet of onvoldoende zijn betwist, zijn deze feiten de volgende. ( i) [appellant sub 6], is op 9 juli 2008 opgericht door [geïntimeerde], [appellant sub 1], [appellant sub 2], en [appellant sub 3]. [geïntimeerde], [appellant sub 1], [appellant sub 2] en [appellant sub 3] houden ieder 25% van de aandelen in [appellant sub 6]. Het bestuur van [appellant sub 6] wordt gevormd door [geïntimeerde], [appellant sub 1] en [appellant sub 2]. De onderneming van Red Blue houdt zich bezig met het detacheren bij klanten van hoger opgeleide ITconsultants. (ii) De aandelen in [geïntimeerde] worden indirect gehouden door [X] (hierna: [X]). De aandelen in [appellant sub 1] worden indirect gehouden door [appellant sub 4]. De aandelen in [appellant sub 2] worden indirect gehouden door [appellant sub 5]. De aandelen in [appellant sub 3] worden indirect gehouden door [appellant sub 6]. (iii) In artikel 13 van de akte van oprichting van [appellant sub 6] van 9 juli 2008 is het volgende opgenomen: ( ) Benoeming, schorsing en ontslag, bezoldiging. 1. De directeuren worden benoemd door de algemene vergadering. 2. Iedere directeur kan te allen tijde door de algemene vergadering worden geschorst en ontslagen. 3. Voor de benoeming, schorsing en ontslag van bestuurders geldt dat een besluit slechts kan worden genomen met een meerderheid van twee/derden (2/3) van 19

20 het aantal uitgebrachte stemmen, vertegenwoordigende de helft van het geplaatst kapitaal, een en ander zoals bedoeld in artikel 244 lid 2 Boek 2 Burgerlijk Wetboek. 4. De bezoldiging en de verdere arbeidsvoorwaarden van iedere directeur worden vastgesteld door de algemene vergadering. (iv) Op 25 augustus 2008 is tussen [geïntimeerde], [X] en appellanten in principaal appel sub 1 tot en met 5 een aandeelhoudersovereenkomst gesloten. Hierin is onder meer het volgende opgenomen (waarbij met achterliggende aandeelhouders wordt gedoeld op de natuurlijke personen die de uiteindelijke zeggenschap over de aandeelhouders hebben en partij zijn bij de overeenkomst, derhalve [appellant sub 4], [appellant sub 5] en [X]): IN AANMERKING NEMENDE DAT: ( ) d) [appellant sub 1], [appellant sub 2] en [geïntimeerde] gezamenlijk de dagelijkse leiding over [appellant sub 6] en de Onderneming op zich zullen nemen, terwijl [appellant sub 3] voornamelijk de rol van financier zal hebben; e) Partijen hun afspraken met betrekking tot de samenwerking als Aandeelhouders (en Achterliggende Aandeelhouder) in [appellant sub 6] in de onderhavige aandeelhoudersovereenkomst ( ) wensen vast te leggen. ( ) 2.4 De Aandeelhouders en de Achterliggende Aandeelhouders zullen al hun invloed, (stem)rechten en bevoegdheden dusdanig uitoefenen dat aan het bepaalde in deze Aandeelhoudersovereenkomst uitvoering wordt gegeven dan wel kan worden gegeven en Partijen zullen ook overigens zodanig handelen dan wel nalaten als op grond van de redelijkheid en billijkheid en het doel van deze Aandeelhoudersovereenkomst van hen mag worden verwacht. ( ) 3. BESTUUR, BESLUITVORMING EN VERTEGENWOORDIGING 3.1. Het bestuur wordt gevormd door de Bestuurders, op het moment van het aangaan van deze Aandeelhoudersovereenkomst zijnde [appellant sub 1], [appellant sub 2] en [geïntimeerde]. 3.2 De Bestuurders zullen hun werkzaamheden ten behoeve van [appellant sub 6] verrichten op grond van de tussen de Bestuurders en [appellant sub 6] gesloten managementovereenkomsten, ( ). ( ) Besluitvorming 3.4. De Bestuurders hebben in vergaderingen van het Bestuur gelijke stemmen. Besluiten van het Bestuur worden genomen met een gewone meerderheid van stemmen. 3.5 De volgende besluiten van het Bestuur kunnen slechts worden genomen na voorafgaande schriftelijke goedkeuring door de AVA: ( ) k) het aangaan, wijzigen of beëindigen van overeenkomsten tussen enerzijds [appellant sub 6] en anderzijds haar Bestuurders en/of (Achterliggende) 20