Wetingang: (art. 3:305b en art. 6:162 BW) Brondocument: Rb. Midden-Nederland, , nr C/16/ / KG ZA

Transcriptie

1 Gst. 2014/28: Kort geding gemeente Veenendaal op basis van art. 3:305b BW jo. art. 6:162 BW; vordering tot opleggen van maatregelen aan ex-gedetine... Klik hier om het document te openen in een browser venster Instantie: Rechtbank Midden-Nederland (Kamer voor kantonzaken Utrecht, voorzieningenrechter) Datum: 6 november 2013 Magistraten: Mr. A.S. Penders Zaaknr: C/16/ / KG ZA Conclusie: - Noot: Jan van der Grinten en Anita van den Berg [] Roepnaam: - Brondocumenten: ECLI:NL:RBMNE:2013:5494, Uitspraak, Rechtbank Midden-Nederland (Kamer voor kantonzaken Utrecht, voorzieningenrechter), Wetingang: (art. 3:305b en art. 6:162 BW) Brondocument: Rb. Midden-Nederland, , nr C/16/ / KG ZA Essentie Kort geding gemeente Veenendaal op basis van art. 3:305b BW jo. art. 6:162 BW; vordering tot opleggen van maatregelen aan ex-gedetineerde zedendelinquent; niet-ontvankelijkheid gemeente wegens onaanvaardbare doorkruising van wijze waarop bevoegdheden zijn toegekend in het bestuursrechtelijk en het strafrechtelijk systeem. Samenvatting Het feit dat de gemeente Veenendaal beschikt over een bevoegdheid om het door haar nagestreefde doel door middel van het privaatrecht (in dit geval door middel van een actie uit onrechtmatige daad) te bereiken, wil niet zeggen dat zij onder alle omstandigheden van dit privaatrechtelijke instrument gebruik kan maken. De privaatrechtelijke weg mag in beginsel slechts worden gevolgd als daarmee het publiekrecht niet op onaanvaardbare wijze wordt doorkruist. Uit de verwijzing in de memorie van toelichting bij artikel 3:305b BW naar het 'Windmill'-arrest (HR 26 januari 1990, ECLI:NL:HR:1990:AC0965) blijkt dat deze vraag ook aan de orde dient te komen in het geval een publiekrechtelijke rechtspersoon het middel van collectieve actie aanwendt ter bescherming van een aan hem toevertrouwd belang.( ) Gelet op het voorgaande is het in strijd met de wettelijke bevoegdheidsverdeling indien de gemeente Veenendaal via de weg van het privaatrecht het door haar gewenste resultaat zou kunnen afdwingen, terwijl het publiekrecht haar bestuursorganen de bevoegdheid daartoe heeft onthouden. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de gemeente Veenendaal niet-ontvankelijk is in haar vordering. Of aan de overige vereisten voor ontvankelijkheid is voldaan (de vraag of de belangen zich lenen voor bundeling en de vraag of de gemeente Veenendaal in voldoende mate overleg heeft gevoerd met [gedaagde]) kan daarom onbesproken blijven. Partij(en) Vonnis in kort geding van 6 november 2013 in de zaak van de publiekrechtelijke rechtspersoon Gemeente Veenendaal, zetelend te Veenendaal, eiseres, tegen 1

2 [gedaagde], wonende te [woonplaats], gedaagde, Partijen zullen hierna de Gemeente Veenendaal en [gedaagde] genoemd worden. Bewerkte uitspraak Uitspraak 1.De procedure ( ) 2.De feiten 2.1. [gedaagde] woont sinds 1 juli 1998 in het appartement [adres] te [woonplaats] (hierna: de woning). Het appartement maakt deel uit van een complex van 30 appartementen gelegen aan de [flatgebouw] (hierna: het flatgebouw). Het flatgebouw is eigendom van de Woonstichting Patrimonium (hierna: de Woonstichting) [gedaagde] is op 6 januari 2006 veroordeeld voor ontucht met een minderjarige Bij vonnis van 28 december 2012 van de meervoudige strafkamer van de rechtbank Utrecht (hierna: de rechtbank) is [gedaagde] veroordeeld tot twee jaar gevangenisstraf, waarvan één jaar voorwaardelijk, met een proeftijd van drie jaar, wegens kort gezegd het in de periode najaar 2006 tot en met 27 juni 2012 verwerven, in bezit hebben en verspreiden van een grote hoeveelheid kinderporno, van welk misdrijf hij een gewoonte heeft gemaakt. De rechtbank heeft bij dit vonnis (voor zover hier van belang) bepaald dat het voorwaardelijk deel van de straf niet ten uitvoer wordt gelegd, tenzij de rechter tenuitvoerlegging gelast: omdat verdachte zich voor het eind van de proeftijd schuldig maakt aan een strafbaar feit; ( ) omdat verdachte geen medewerking verleent aan het reclasseringstoezicht, bedoeld in artikel 14d, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht de medewerking aan huisbezoeken daaronder begrepen; omdat verdachte tijdens de proeftijd de bijzondere voorwaarden niet heeft nageleefd; als bijzondere voorwaarden gesteld: dat verdachte zich binnen zeven dagen na zijn invrijheidstelling moet melden bij de Reclassering Nederland ( ) en zich daarna moet blijven melden zo frequent en zo lang de reclassering dat nodig acht; dat verdachte zich tijdens de proeftijd moet gedragen naar de voorschriften en aanwijzingen die worden gegeven door of namens Reclassering Nederland; dat verdachte zich zal laten behandelen bij De Waag of een soortgelijke ambulante forensische zorginstelling, waarbij hij zich zal houden aan de aanwijzingen die hem in het kader van die behandeling door of namens de instelling of behandelaar worden gegeven; dat verdachte zal meewerken aan een onderzoek naar zijn gegevensdragers; de reclasseringsinstelling opgedragen om aan verdachte hulp en steun te bieden bij de naleving van deze voorwaarden ( ). De in beslaggenomen computer en harddisks van [gedaagde] zijn ingevolge dit vonnis onttrokken aan het verkeer Na beëindiging van zijn detentie op 27 juni 2013 is [gedaagde] teruggekeerd in de woning Op 25 juni 2013 heeft [A], wonend aan de [adres] te [woonplaats] bij de Woonstichting een melding woonoverlast gedaan vanwege de aanwezigheid van [gedaagde] in het woonblok.[b], wonend aan de [adres] en 2

3 [C], wonend aan de [adres], hebben deze melding mede ondertekend Op 1 juli 2013 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen de burgemeester van de Gemeente Veenendaal, mr. [burgemeester], (hierna: de burgemeester) en [gedaagde] Op 23 juli 2013 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [gedaagde], de burgmeester en een vertegenwoordiger van de Woonstichting. Daarbij is een concept huurovereenkomst ter sprake geweest, waarbij de sinds 1998 lopende huurovereenkomst werd omgezet in een nieuwe, tijdelijke en voorwaardelijke huurovereenkomst, waarin, kort gezegd, bij benadering dezelfde voorwaarden werden gesteld als die waarvan in dit geding sprake is. Na overleg met zijn raadsman heeft [gedaagde] dit voorstel verworpen Op 8 augustus 2013 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [gedaagde], zijn advocaat en de burgemeester. Op 14 augustus 2013 heeft de Gemeente Veenendaal een concept vaststellingsovereenkomst aan [gedaagde] gezonden. Bij brief van 4 september 2013 heeft (de raadsman van) [gedaagde] de Gemeente Veenendaal meegedeeld dat hij niet akkoord kan gaan met de inhoud van de vaststellingsovereenkomst. 3.Het geschil 3.1. De Gemeente Veenendaal vordert dat de voorzieningenrechter bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis [gedaagde] beveelt om binnen 24 uur na betekening van het vonnis, althans binnen een door de voorzieningenrechter te bepalen termijn, zich binnen het grondgebied van de Gemeente Veenendaal zal houden aan de voorwaarden dat hij: 1. geen minderjarige(n) in zijn woning zal ontvangen, zal laten verblijven of op enige wijze toegang verschaffen of verlenen; 2. tussen en uur de gemeenschappelijke binnentuin van het flatgebouw niet zal betreden; 3. tussen 7.00 en uur de galerij en het trappenhuis van het flatgebouw slechts zal betreden om te komen en te gaan van of naar zijn woning; 4. zich niet zal ophouden in, op, of in de nabijheid van (het terrein behorend bij) scholen, speelplaatsen c.q. speeltuintjes, kinderdagverblijven, zwembaden en/of overige openbare c.q. publieke (aan)gelegenheden waar logischerwijs kinderen kunnen verblijven; 5. geen minderjarige(n) zal aanspreken in het openbaar of op welke wijze dan ook met minderjarigen in contact zal treden; 6. afstand zal nemen c.q. zal weglopen van elke situatie waarin een minderjarige op welke wijze dan ook met hem in contact treedt, c.q. probeert te treden; 7. de vormen van hulpverlening, therapie c.q. begeleiding zal accepteren die door de Reclassering, Justitie en de Forensische zorginstelling noodzakelijk worden geacht en dat hij de in dat kader verstrekte aanwijzingen zal nakomen; 8. zich tot het uiterste zal inspannen om binnen een redelijke termijn, te weten binnen drie maanden na betekening van dit vonnis, te komen tot een nuttige dagbesteding, waarbij de Reclassering behulpzaam zal zijn, dit om de kans op vereenzaming, isolement en recidive te verkleinen; 9. schriftelijk bevestigt dat zijn feitelijke gedrag en de randvoorwaarden steeds bespreekbaar moeten zijn en dat hij positief zal meewerken in de wetenschap dat een goede samenwerking en sfeer in de contactmomenten van doorslaggevend belang zijn; 10. twee keer per jaar op uitnodiging van de Gemeente Veenendaal in een bespreking met de burgemeester de stand van zijn re-integratie zal bespreken op het stadhuis van de Gemeente Veenendaal; 11. zal instemmen met de informatie-uitwisseling tussen de verschillende instanties (Gemeente, Reclassering, Politie, Forensische zorginstelling en Woonstichting) ten behoeve van een goede uitvoering van deze voorwaarden; op straffe van verbeurte van een dwangsom van 1.000,00, althans van een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag, voor elke keer dat [gedaagde] aan van de voorwaarden geheel of gedeeltelijk geen uitvoering geeft; en [gedaagde] veroordeelt in de kosten van deze procedure De Gemeente Veenendaal legt aan haar vordering ten grondslag dat terugkeer door [gedaagde] in zijn woning na onherroepelijke veroordeling voor een zedendelict met minderjarigen, een onrechtmatige daad vormt, indien [gedaagde] niet de door de Gemeente Veenendaal geformuleerde aanvullende voorwaarden op het 3

4 strafvonnins naleeft. De Gemeente Veenendaal stelt dat [gedaagde] met zijn aanwezigheid in het flatgebouw en in de kinderrijke wijk [wijk] een inbreuk maakt op het woongenot van omwonenden, op het recht op een goed woon- en leefmilieu, het recht op de persoonlijke levenssfeer en verder dat zijn aanwezigheid zorgt voor een toenemende onveiligheid voor de bewoners van het flatgebouw, de wijk [wijk] en de gemeente Veenendaal. De de Gemeente Veenendaal baseert haar bevoegdheid tot het instellen van de vordering op artikel 3:305b Burgerlijk Wetboek (BW) in samenhang met artikel 3:305a BW (collectieve actie). De Gemeente Veenendaal stelt daartoe kort samengevat dat deze vordering strekt tot bescherming van het aan de gemeente toevertrouwde belang tot bescherming van een goed leefmilieu voor haar inwoners en dat de vordering wordt ingesteld in het belang van al haar inwoners, in het bijzonder de inwoners van de wijk [wijk]. Het spoedeisend belang is er volgens de Gemeente Veenendaal in gelegen dat op dit moment een directe inbreuk wordt gemaakt op de persoonlijke levensfeer van de flatbewoners en het woon- en leefmilieu van de wijk, zodat het van belang is dat [gedaagde] zich op korte termijn zal houden aan de voorwaarden als door de Gemeente Veenendaal gevorderd [gedaagde] betwist de spoedeisendheid van de vordering en stelt dat de vordering te complex is voor behandeling in kort geding. Voorts betoogt [gedaagde] dat de Gemeente Veenendaal niet-ontvankelijk is in haar vordering omdat niet is voldaan aan de in artikel 3:305a BW bepaalde voorwaarden en omdat de Gemeente Veenendaal ten onrechte haar doel tracht te bereiken langs privaatrechtelijke weg, in plaats van gebruik te maken van haar publiekrechtelijke bevoegdheden Inhoudelijk betwist [gedaagde] dat hij zich onrechtmatig gedraagt. Hij stelt daartoe dat hij sinds zijn veroordeling heeft gehandeld volgens de wet en dat hij zich houdt aan de voorwaarden van het vonnis van de strafrechter, door zich onder toezicht van de Reclassering te stellen en een psychiatrische behandeling te ondergaan. Aangezien hij niet verplicht is aanvullende voorwaarden met de gemeente overeen te komen, is zijn weigering de vaststellingsovereenkomst te tekenen niet onrechtmatig. [gedaagde] stelt dat hij bovendien al vrijwillig aan een aantal van de voorwaarden voldoet door het contact met minderjarigen te mijden. Ook overigens is volgens [gedaagde] niet voldaan aan de vereisten voor aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad Betreffende de door de Gemeente Veenendaal gevorderde maatregelen heeft [gedaagde] gemotiveerd aangevoerd dat deze een enorme inbreuk betekenen op zijn grondrechten. Voorts heeft [gedaagde] gewezen op praktische problemen bij uitvoering van de voorwaarden en op de mogelijkheid dat buurtbewoners een overtreding kunnen constateren, terwijl daar feitelijk wellicht geen sprake van is. In dit verband heeft [gedaagde] benadrukt dat de constatering van een overtreding vergaande financiële consequenties voor hem heeft. 4.De beoordeling 4.1. De spoedeisendheid van de zaak is uit het gestelde en het gevorderde voldoende aannemelijk geworden. Ontvankelijkheid van de Gemeente Veenendaal 4.2. Vervolgens is aan de orde of de Gemeente Veenendaal ontvankelijk is in haar vordering. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is dit niet het geval. Dit oordeel is gebaseerd op de volgende overwegingen Op grond van artikel 3:305b lid 1 BW in samenhang met artikel 3:305a lid 1 BW kan de Gemeente Veenendaal als publiekrechtelijke rechtspersoon een rechtsvordering instellen die strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen, voor zover haar de behartiging van deze belangen is toevertrouwd De memorie van toelichting bij artikel 305b BW (TK , , nr 3, pagina 34) vermeldt dat de publiekrechtelijke rechtspersoon slechts in zijn vordering ontvankelijk is, voor zover de door hem gestelde belangen van de andere personen waarvoor hij optreedt, hem uit hoofde van zijn taakstelling zijn opgedragen. De taakstelling van de gemeente kan worden afgeleid uit artikel 108 lid 1 van de Gemeentewet dat de bevoegdheden van het gemeentebestuur regelt. In dit artikel is bepaald dat de bevoegdheid tot regeling en bestuur inzake de huishouding van de gemeente aan het gemeentebestuur wordt overgelaten. Uit de jurisprudentie betreffende de in acht te nemen grenzen bij het vaststellen van verordeningen en bij het verlenen van vergunningen (bijvoorbeeld Raad van State 14 mei 1984, ECLI:NL:RVS:1984:AM7714 en Raad van State 9 januari 2008 ECLI:NL:RVS:2008:BC1506), 4

5 blijkt dat het bestuur van de gemeente het belang van een goed woon- en leefklimaat bij de uitoefening van haar taken kan betrekken. Het voorkomen van de aantasting van het woon- en leefklimaat kan dan ook worden gerekend tot 'de huishouding' van de gemeente als bedoeld in artikel 108 lid 1 van de Gemeente Nu de Gemeente Veenendaal het belang van de bescherming van het woon- en leefklimaat aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd is, gelet op hetgeen hiervoor in 4.4 is overwogen, voldaan aan het vereiste van artikel 3:305b BW dat de te beschermen belangen ter behartiging aan haar zijn toevertrouwd Het feit dat de Gemeente Veenendaal beschikt over een bevoegdheid om het door haar nagestreefde doel door middel van het privaatrecht (in dit geval door middel van een actie uit onrechtmatige daad) te bereiken, wil niet zeggen dat zij onder alle omstandigheden van dit privaatrechtelijke instrument gebruik kan maken. De privaatrechtelijke weg mag in beginsel slechts worden gevolgd als daarmee het publiekrecht niet op onaanvaardbare wijze wordt doorkruist. Uit de verwijzing in de memorie van toelichting bij artikel 3:305b BW naar het 'Windmill'-arrest (HR 26 januari 1990, ECLI:NL:HR:1990:AC0965) blijkt dat deze vraag ook aan de orde dient te komen in het geval een publiekrechtelijke rechtspersoon het middel van collectieve actie aanwendt ter bescherming van een aan hem toevertrouwd belang. Op grond van de hierna volgende overwegingen is de voorzieningenrechter van oordeel dat het gebruik van de privaatrechtelijke weg door de Gemeente Veenendaal in dit geval een onaanvaardbare doorkruising van het publiekrecht betekent Vaststaat dat de Gemeente Veenendaal het door haar gewenste doel niet kan bereiken langs publiekrechtelijke weg, nu haar bestuursorganen niet beschikken over de bevoegdheid om aan een burger maatregelen op te leggen, die vergelijkbaar zijn met hetgeen de Gemeente Veenendaal thans vordert. Artikel 172 lid 3 Gemeentewet en de artikelen 172a en 172b Gemeentewet verlenen de burgemeester weliswaar de bevoegdheid om een gebiedsverbod op te leggen, maar in dit geval is niet voldaan aan de voor de toepassing van deze artikelen vereiste voorwaarden dat er sprake is van een actuele en concrete verstoring van de openbare orde of van concrete aanwijzingen dat daarvoor ernstig moet worden gevreesd. Voorts is het gebruik van deze bevoegdheden beperkt in tijd, terwijl de vordering van de Gemeente Veenendaal er op is gericht de maatregelen voor onbeperkte tijd op te leggen en daarmee voor een veel langere duur dan op grond van de bestuursrechtelijke bevoegdheid is toegestaan. Het ontbreken van een bestuursrechtelijk instrument betekent echter niet zonder meer dat het de gemeente is toegestaan gebruik te maken van de haar ter beschikking staande privaatrechtelijke mogelijkheden. Het niet toekennen van een bevoegdheid kan immers juist een aanwijzing zijn dat het gebruik van het privaatrecht in een bepaalde situatie door de wetgever niet wenselijk wordt geacht. Een dergelijke aanwijzing ziet de voorzieningenrechter in dit geval in de wijze waarop bevoegdheden zijn toegekend in het bestuursrechtelijk- en het strafrechtelijk systeem. In de overwegingen 4.8 tot en met 4.10 wordt dit toegelicht De voorzieningenrechter neemt in aanmerking dat de door de Gemeente Veenendaal gevorderde maatregelen een ernstige inbreuk inhouden op de grondrechten van [gedaagde]. Anders dan de Gemeente Veenendaal stelt, gaat het hier niet om milde maatregelen. Weliswaar wenst de Gemeente Veenendaal [gedaagde] niet het recht te ontzeggen om in zijn woning terug te keren, maar de door de Gemeente Veenendaal geformuleerde voorwaarden houden een verregaande beperking van zijn bewegingsvrijheid in. De voorwaarden betreffende het gebruik van de gemeenschappelijke binnentuin en het trappenhuis van het flatgebouw beperken [gedaagde] in de mogelijkheid zich te bewegen in zijn directe woonomgeving en het verbod zich op te houden op de in de dagvaarding opgesomde plaatsen en de plaatsen waar logischerwijs kinderen kunnen verblijven beperkt hem in zijn bewegingsvrijheid op het grondgebied van de gehele gemeente Veenendaal. Verder maakt de voorwaarde dat [gedaagde] geen minderjarigen in zijn woning mag ontvangen een inbreuk op zijn recht op privacy. Dit geldt eveneens voor de maatregel dat hij zich moet inspannen tot het verkrijgen van een nuttige dagbesteding en de maatregelen waarmee de Gemeente Veenendaal het doen en laten van [gedaagde] aan haar controle wil onderwerpen, zoals de bespreking van zijn gedrag en de voortgang van zijn re-integratie. Daar komt bij dat de duur van de maatregelen kennelijk afhankelijk is van een beoordeling door (het bestuur van) de Gemeente Veenendaal, zodat het voor [gedaagde] niet duidelijk is voor hoe lang de 5

6 inbreuk makende maatregel wordt opgelegd Inbreuk op grondrechten door de overheid vereist een wettelijke basis. Voorbeelden van een dergelijke wettelijke basis zijn de bevoegdheden van de burgemeester in het kader van de handhaving van de openbare orde op grond van de Gemeentewet, zoals hiervoor in 4.7 genoemd en de bevoegdheid op grond van artikel 40 van de Wet Bijzondere opnemingen in psychiatrische ziekenhuizen (Bopz). Op grond van laatstgenoemd artikel kan de gedwongen opgenomen patiënt worden beperkt in zijn bewegingsvrijheid en in zijn recht bezoek te ontvangen en kan inbreuk worden gemaakt op zijn briefgeheim en telefoonverkeer. Voorts is in het strafrecht bij wet voorzien in de mogelijkheid om in aanvulling op het strafvonnis maatregelen op te leggen, zoals een gebiedsverbod, de verplichting tot het ondergaan van een psychiatrische behandeling en het zich onderwerpen aan reclasseringstoezicht. De aard van laatstgenoemde maatregelen in het strafrecht en het doel waarmee deze worden opgelegd, is vergelijkbaar met hetgeen de Gemeente Veenendaal door middel van haar vordering in kort geding wenst te bereiken, te weten bescherming van belangen van derden en voorkomen van recidive. De omstandigheid dat de in het strafrecht geboden mogelijkheid voor een gebiedsverbod is beperkt tot de duur van de proeftijd kan daar niet aan afdoen. Deze wettelijke beperking is ingegeven door de verregaande inbreuk die een gebiedsverbod met zich brengt. Juist nu het bij een gebiedsverbod gaat om een zo verregaande inbreuk op een grondrecht, is deze wettelijke beperking een noodzakelijke waarborg Het voorgaande leidt de voorzieningenrechter tot de conclusie dat het kennelijk de keuze van de wetgever is om (het bestuur van) de gemeente niet de bevoegdheid te verlenen om aan een veroordeelde die zijn straf heeft ondergaan - in aanvulling op een strafrechtelijk vonnis - nadere maatregelen op te leggen. Een dergelijke maatregel behoort tot het domein van de strafrechter, waarbij de mogelijkheid tot het opleggen van de aanvullende maatregelen in tijd wordt beperkt door de wet. Een bevestiging hiervoor vindt de voorzieningenrechter ook in de brief van de Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie van aan de Tweede kamer (Kamerstukken II 2011/12, 29279, 132), waar de Gemeente Veenendaal naar heeft verwezen. In deze brief licht de Staatssecretaris het plan toe om te komen tot levenslange begeleiding van onder meer zedendelinquenten. In dit voorstel wordt het vaststellen van de noodzaak van een dergelijke begeleiding overgelaten aan de strafrechter. Hoewel dit plan nog in een zeer pril stadium verkeert, kan hierin te meer een aanwijzing worden gevonden dat de door de Gemeente Veenendaal beoogde begeleiding niet vanuit het bestuursrecht of het privaatrecht maar vanuit het strafrecht moet worden benaderd. Dat ligt ook voor de hand, omdat de strafrechter bij uitstek geschikt is om een afgewogen mix van straf en maatregel vanuit de kennis van het volledige strafdossier op te leggen Gelet op het voorgaande is het in strijd met de wettelijke bevoegdheidsverdeling indien de Gemeente Veenendaal via de weg van het privaatrecht het door haar gewenste resultaat zou kunnen afdwingen, terwijl het publiekrecht haar bestuursorganen de bevoegdheid daartoe heeft onthouden Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de Gemeente Veenendaal niet-ontvankelijk is in haar vordering. Of aan de overige vereisten voor ontvankelijkheid is voldaan (de vraag of de belangen zich lenen voor bundeling en de vraag of de Gemeente Veenendaal in voldoende mate overleg heeft gevoerd met [gedaagde]) kan daarom onbesproken blijven. Overwegingen ten overvloede Vanwege de maatschappelijke onrust in deze zaak en ter voorlichting van partijen ziet de voorzieningenrechter aanleiding te overwegen dat een inhoudelijke beoordeling van de zaak niet zou hebben geleid tot toewijzing van de vordering. In dit verband merkt de voorzieningenrechter het volgende op Vaststaat dat [gedaagde] zich schuldig heeft gemaakt aan een ernstig misdrijf, als gevolg waarvan een onbekend aantal kinderen schade heeft geleden. Aangenomen mag worden dat het gaat om een groot aantal kinderen, gelet op de hoeveelheid afbeeldingen die op zijn computer zijn aangetroffen. Voorts vermeldt het vonnis van de strafrechter de bevindingen van het psychiatrisch onderzoek dat de verdachte in verminderde mate in staat (is) om een halt toe te roepen aan zijn seksuele driften en 6

7 impulsen. Het is dan ook invoelbaar dat de bewoners vrezen voor recidive en dat daarom de terugkeer van [gedaagde] in zijn woning bij hen gevoelens van angst en onrust oproept. Nu het strafvonnis vermeldt dat [gedaagde] in het verleden is veroordeeld voor ontucht met een minderjarige, is het ook begrijpelijk dat ouders zich zorgen maken over zijn aanwezigheid in de directe nabijheid van hun (kleine) kinderen. Voorts is het alleszins redelijk dat de Gemeente Veenendaal zich inspant om onrust in de wijk te voorkomen en zoekt naar wegen om de terugkeer van [gedaagde] in goede banen te leiden. De door de Gemeente Veenendaal gekozen actie uit onrechtmatige daad is daarvoor echter ook afgezien van de hiervoor geschetste ontvankelijkheidproblematiek in de gegeven omstandigheden niet de geëigende weg. Daartoe is het volgende overwogen Het feit dat [gedaagde] eerst heeft geweigerd een gewijzigd huurcontract te accepteren en daarna niet bereid is geweest de door de Gemeente Veenendaal in de vaststellingsovereenkomst geformuleerde voorwaarden te ondertekenen leidt, anders dan de Gemeente Veenendaal betoogt, niet tot onrechtmatigheid. Er is geen rechtsregel die ertoe verplicht dergelijke zo zeer vrijheidsinperkende overeenkomsten te aanvaarden. Als uitgangspunt heeft te gelden dat [gedaagde], nadat hij het onvoorwaardelijke gedeelte van zijn straf heeft ondergaan, in beginsel vrij is om zijn maatschappelijk leven weer op te pakken, met dien verstande dat hij verplicht is de in het strafvonnis geformuleerde voorwaarden na te leven Een aantal van de aan het strafvonnis verbonden voorwaarden is opgelegd met het doel recidive te voorkomen. Zo dient [gedaagde] geen misdrijven te plegen. Verder dient hij een behandeling in een forensische zorginstelling te ondergaan. De verplichting zich te melden bij de reclassering en zich te blijven melden zo frequent als de reclassering dat nodig acht geeft de reclassering de mogelijkheid te signaleren of [gedaagde] opnieuw in de fout gaat. De verplichting om mee te werken naar een onderzoek naar zijn gegevensdragers is er op gericht te voorkomen dat hij opnieuw kinderporno downloadt op zijn computer. De strafrechter heeft geen aanleiding gezien om [gedaagde] een gebiedsverbod op te leggen. Gesteld noch gebleken is dat [gedaagde] zich niet houdt aan de hiervoor genoemde voorwaarden in het strafvonnis. Daar komt bij dat overtreding van een van de voorwaarden van het vonnis er toe kan leiden dat het voorwaardelijk gedeelte van de straf alsnog ten uitvoer wordt gelegd, hetgeen betekent dat [gedaagde] alsnog het voorwaardelijk opgelegde deel van de gevangenisstraf of een gedeelte daarvan zal moeten ondergaan, dit ter beoordeling van de strafrechter De voorzieningenrechter ziet ook geen aanknopingspunten om te oordelen dat [gedaagde] tot geen enkel overleg bereid is en zich niet bewust is dat zijn terugkeer in de wijk mogelijk tot onrust bij de omwonenden kan leiden. Zo heeft hij voor hij uit detentie kwam op eigen initiatief contact opgenomen met het Coördinatiepunt nazorg ex-gedetineerden met het verzoek de stemming in de wijk te peilen en heeft hij de Medewerkers Maatschappelijke Dienstverlening (MMD) verzocht om bij de Gemeente Veenendaal en de Woonstichting te informeren naar hun standpunt over zijn terugkeer in de woning. Voorts is hij bereid geweest een gesprek met de gemeente aan te gaan over de wijze waarop zijn terugkeer in goede banen kan worden geleid Voorts overweegt de voorzieningenrechter dat de omstandigheid dat de aanwezigheid van [gedaagde] bij een aantal omwonenden gevoelens van angst en bezorgdheid oproept, nog niet maakt dat [gedaagde] onrechtmatig jegens hen handelt, hoe begrijpelijk deze gevoelens van deze omwonenden ook kunnen zijn. Daarbij moet in aanmerking worden genomen dat het slachtoffer van de ontucht waarvoor [gedaagde] in 2006 is veroordeeld in een andere wijk van Veenendaal woont. Hier doet zich dus niet de situatie voor dat het slachtoffer door de nabijheid van [gedaagde] telkens aan het misdrijf wordt herinnerd. Het gaat om veroordeling voor het in bezit hebben en verspreiden van kinderporno. Niet uit het oog verloren mag worden dat het 'pedofiel-zijn' als zodanig niet onrechtmatig is, maar de daarmee samenhangende gedragingen, die een aantasting van de integriteit van anderen tot gevolg hebben. Dat [gedaagde] sinds zijn vrijlating dergelijk onrechtmatig gedrag heeft vertoond jegens de omwonenden is niet gebleken en er zijn evenmin aanknopingspunten om te concluderen dat [gedaagde] zich in die zin onrechtmatig jegens hen zal gaan gedragen. Zoals hiervoor reeds is overwogen is de door bezorgdheid voor hun kinderen ingegeven angst van de bewoners begrijpelijk, maar concrete feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat deze angst objectief gerechtvaardigd is, zijn niet voorhanden. 7

8 4.19. Verder wenst de voorzieningenrechter nog op te merken dat uit het strafvonnis blijkt dat de in het kader van de strafzaak uitgebrachte psychiatrische rapportage vermeldt dat het van belang is dat zijn sociale inbedding wordt bestendigd. Van belang is dan ook dat [gedaagde] met in achtneming van de in het strafvonnis opgelegde maatregelen een zo veel als mogelijk normaal sociaal leven kan leiden. Een situatie waarbij hij bij elke beweging buitenshuis op zijn hoede moet zijn en het risico loopt te worden aangesproken op overtreding van de hem toegemeten bewegingsvrijheid, is niet bevorderlijk voor zijn sociale inbedding. Samenvatting Al hetgeen hiervoor is overwogen komt kort samengevat op het volgende neer De Gemeente Veenendaal is niet ontvankelijk in haar vordering. Het bestuursrecht voorziet niet in de mogelijkheid om de gevorderde maatregelen op te leggen. De strafrechter beschikt over de bevoegdheid om naast de straf aanvullende maatregelen op te leggen. In het strafvonnis ten aanzien van [gedaagde] is daar ook gebruik van gemaakt. In de gegeven omstandigheden is het in strijd met de wettelijke bevoegdheidsverdeling dat de Gemeente Veenendaal langs de weg van het privaatrecht de door haar noodzakelijk geachte maatregelen kan afdwingen, terwijl het publiekrecht haar de bevoegdheid daartoe heeft onthouden Ten overvloede en ter voorlichting van partijen heeft de voorzieningenrechter overwogen dat ook indien de Gemeente Veenendaal wel ontvankelijk zou zijn een inhoudelijke beoordeling van de zaak niet zou hebben geleid tot toewijzing van de vorderingen. In dit kader heeft de voorzieningenrechter het volgende opgemerkt. [gedaagde] is wegens een ernstig misdrijf strafrechtelijk veroordeeld. De voorzieningenrechter heeft uitdrukkelijk in ogenschouw genomen dat de bewoners bezorgd zijn en angst ervaren door de terugkomst van een wijkbewoner die is veroordeeld voor gedragingen die samenhangen met zijn pedofiel-zijn, maar heeft geconcludeerd dat het feit dat [gedaagde] deze angst en bezorgdheid bij de omwonenden oproept, hoe begrijpelijk dit ook is, niet tot gevolg heeft dat [gedaagde] onrechtmatig handelt jegens hen. Daarbij is benadrukt dat het pedofiel-zijn als zodanig niet onrechtmatig is. De voorzieningrechter heeft geconstateerd dat er thans geen feiten en omstandigheden voorhanden zijn op grond waarvan kan worden geconcludeerd dat [gedaagde] zich op zodanige wijze gedraagt dat hij inbreuk maakt op de integriteit van de omwonenden of dat als gevolg van zijn gedrag het woon- en leefmilieu wordt aangetast. Ook is niet gebleken dat er een gegronde vrees bestaat, die is gebaseerd op concrete feiten en omstandigheden, dat [gedaagde] dergelijk gedrag zal gaan vertonen. Proceskosten de Gemeente Veenendaal zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op: griffierecht 274,00 salaris advocaat 816,00 Totaal 1.090,00 5.De beslissing De voorzieningenrechter, 5.1. bepaalt dat de Gemeente Veenendaal niet ontvankelijk is in haar vordering, 5.2. veroordeelt de Gemeente Veenendaal in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op 1.090,00, 5.3. verklaart dit vonnis voor wat betreft de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad. Noot Auteur: Jan van der Grinten en Anita van den Berg [] 8

9 Naschrift 1. Het hier besproken vonnis van de kortgedingrechter Rechtbank Midden-Nederland, is de voorlopige uitkomst van een juridische procedure waarmee (de burgemeester van) Veenendaal heeft getracht voorwaarden te verbinden aan de terugkeer van zedendelinquent Jan Willem H. naar die gemeente. De casus is als volgt. Jan Willem H. is twee keer veroordeeld voor een zedendelict. De eerste veroordeling was in 2006 voor ontucht met een minderjarige. De tweede keer werd H. veroordeeld tot twee jaar gevangenisstraf waarvan één jaar voorwaardelijk wegens het verwerven, in bezit hebben en verspreiden van een grote hoeveelheid kinderporno. Bij dit vonnis zijn voorwaarden gesteld die H. gedurende zijn proeftijd onder andere verplichten medewerking te verlenen aan reclasseringstoezicht, onderzoek naar zijn gegevensdragers, een behandeling te ondergaan bij een forensische zorginstelling en zich te onthouden van het plegen van strafbare feiten. Niet naleving van één van de voorwaarden betekent dat de strafrechter alsnog de tenuitvoerlegging van de voorwaardelijke straf kan gelasten. Na beëindiging van zijn detentie op 27 juni 2013 is H. teruggekeerd naar zijn flat in Veenendaal, gelegen in een kinderrijke buurt. Om onrust over de aanwezigheid van H. in de buurt tegen te gaan, tracht de burgemeester afspraken met H. te maken over diens gedrag, vergelijkbaar met de maatregelen die in kort geding worden gevorderd. Het daarmee beoogde doel is dat H. bepaalde locaties waar zich in de regel minderjarigen bevinden niet zal betreden, zich onthoudt van contacten met minderjarigen, hulpverlening, therapie en begeleiding zal accepteren die door de reclassering, justitie en de forensische zorginstelling noodzakelijk worden geacht en informatie uitwisselt met de gemeente. Eerst probeert de burgemeester die afspraken in samenspraak met de woonstichting vast te leggen in een nieuwe, tijdelijke huurovereenkomst. Vervolgens, na verwerping daarvan door H., door het aanbieden van een vaststellingsovereenkomst met vergelijkbare gedragsregels voor H. Als H. ook die overeenkomst weigert te tekenen, besluit de gemeente naleving van de daarin opgenomen voorwaarden via een kort geding af te dwingen. Zij baseert haar bevoegdheid tot het instellen van haar vordering op artikel 3:305b BW in samenhang met artikel 3:305a BW (collectieve actie). Voor zover wij hebben kunnen nagaan is Veenendaal de eerste gemeente die gebruik maakt van deze mogelijkheid in het BW. 2. De gemeente wordt door de voorzieningenrechter niet-ontvankelijk verklaard. Het vonnis bevat daarnaast een uitvoerig obiter dictum waarin de voorzieningenrechter uiteenzet dat hij de vordering, als de gemeente wel ontvankelijk zou zijn geweest, zou hebben afgewezen. Het zwaartepunt van deze noot betreft de procedure ex artikel 3:305b BW. Wij zullen daarnaast kort ingaan op de inhoudelijke kant van de zaak. 3. De afgelopen jaren is diverse malen geprobeerd ex-gedetineerde zedendelinquenten een gebiedsverbod op te leggen met toepassing van artikel 172, derde lid, van de Gemeentewet. De in dit nummer door ons besproken uitspraak van de bestuursrechtelijke voorzieningenrechter van de Rechtbank Midden-Nederland biedt daar een voorbeeld van. Toepassing van artikel 172, derde lid, van de Gemeentewet vereist per definitie dat sprake is van verstoring van de openbare orde of ernstige vrees daarvoor. In dit kort geding speelt verstoring van de openbare orde als zodanig geen rol. De gemeente baseert haar vordering op de stelling dat H. met zijn aanwezigheid in het flatgebouw een inbreuk maakt op het woongenot van omwonenden, op het recht op een goed woon- en leefmilieu, het recht op de persoonlijke levenssfeer en verder dat zijn aanwezigheid zorgt voor een toenemende onveiligheid voor de bewoners van het flatgebouw, de wijk en de gemeente Veenendaal. De vordering is daarmee geheel toegesneden op de belangen van degenen ten behoeve van wie zij wordt ingesteld, hetgeen met het oog op het bepaalde in artikel 3:305b BW ook in de rede ligt. 4. Zoals gezegd, verklaart de voorzieningenrechter de gemeente niet-ontvankelijk. Onder verwijzing naar HR 26 januari 1990, NJ 1991/393 (Staat/Windmill) oordeelt hij dat het instellen van de vordering een onaanvaardbare doorkruising van het publiekrecht zou betekenen. De vermeende doorkruising betreft de wijze waarop bevoegdheden zijn toegekend in het bestuursrechtelijk- en het strafrechtelijk systeem (r.o. 4.7). In dat verband overweegt de voorzieningenrechter dat de gevraagde maatregelen een vergaande inbreuk op de grondrechten van de zedendelinquent vormen waarvoor in dit geval de strafrechter wettelijke bevoegdheden voorhanden heeft. Die kan bij strafvonnis aanvullende maatregelen opleggen die naar hun aard en doel vergelijkbaar zijn met de maatregelen die de gemeente Veenendaal voorstaat. Dit oordeel is naar onze mening in meerdere opzichten voor discussie vatbaar. 5. In de eerste plaats is twijfel mogelijk over vraag of in een procedure ex artikel 3:305b BW überhaupt plaats is 9

10 voor een toetsing aan Windmill. Op grond van dit artikel kan een publiekrechtelijke rechtspersoon een rechtsvordering instellen die strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen, voor zover hem de behartiging van deze belangen is toevertrouwd. De overheid kan op deze grond dus met bijvoorbeeld een vordering uit onrechtmatige daad voor haar burgers in de bres springen als het belang van die burger maar een belang is dat zij als overheid behartigt. Een situatie waarin de leefbaarheid van een buurt onder druk wordt gezet door het gedrag van een aanwijsbare persoon of groep, leent zich daar naar onze mening op zichzelf goed voor, zeker als de burgers die het aangaat zelf niet over de moed of financiële middelen beschikken op eigen initiatief een dergelijke procedure te starten. Naar onze mening valt er veel voor te zeggen een dergelijke procedure te beoordelen op dezelfde wijze als in het geval de burgers om wie het gaat zelf zouden procederen. Waarom zou immers degene tegen wie de procedure zich richt, in die situatie meer bescherming moeten krijgen door het gebruik van deze procedure aan Windmill te toetsen dan wanneer die bewoners daartoe inderdaad zelf zouden overgaan? Een eventueel bestaande publiekrechtelijke regeling waarmee de overheid dezelfde belangen kan behartigen, zal er niet toe strekken betere rechtswaarborgen te bieden tegen een dergelijke civielrechtelijke vordering van derden, en volgens ons is verdedigbaar dat zij daar ook niet op behoeft te worden onderzocht als de overheid zich voor die derden opwerpt. Volgens deze redenering zouden er na de vaststelling dat met de vordering een belang is gemoeid dat ter behartiging aan het overheidslichaam in kwestie is opgedragen, in beginsel geen verdere procedurele belemmeringen zijn voor gebruik van artikel 3:305b BW. Dit lijdt uitzondering in geval van oneigenlijk gebruik van deze bepaling, bijvoorbeeld door schijnbelangen van burgers op te voeren juist om via die weg de toets aan 'Windmill' te ontlopen. In dat geval zou naar onze mening wel sprake kunnen zijn van een doorkruising van een publiekrechtelijke regeling. De jurisprudentie laat voorts zien dat als er geen publiekrechtelijke regeling bestaat ter behartiging van een bepaald belang dat wel met gebruik van privaatrechtelijke bevoegdheden kan worden behartigd, het gebruik van die privaatrechtelijke bevoegdheid ook nog misbruik van recht op kan leveren (zie HR 5 juni 2009, AB 2009/327 (Amsterdam/Geschiere) en G.T.J.M Jurgens, Onaanvaardbare doorkruising of misbruik van bevoegdheid? Een systematische benadering van de verhouding tussen publiekrechtelijk en privaatrechtelijk overheidshandelen, in Overheid & Aansprakelijkheid 2011/38). Daaraan zou het gebruik van artikel 3:305b BW uiteraard ook kunnen worden getoetst evenals het gebruik van andere door het recht toegekende privaatrechtelijke bevoegdheden. 6. Wij zijn ons ervan bewust dat in de memorie van toelichting bij artikel 3:305b BW (Kamerstukken II 1991 /92, , nr. 3, p. 34) een (overigens zeer summiere) verwijzing staat naar het toen kersverse Windmill-arrest, maar naar onze mening behoeft die voor de rechter geen reden te zijn de Windmill-jurisprudentie voor de toepassing van de onderhavige bevoegdheid zonder meer relevant te achten. Het is immers aan de rechter te beoordelen wat de reikwijdte van zijn jurisprudentie is. 7. Er is nog een andere kwestie die toepassing van de Windmill-doctrine in deze zaak minder voor de hand liggend maakt. De Windmill-jurisprudentie betreft de vraag of de overheid, als haar bepaalde publiekrechtelijke bevoegdheden zijn toegekend ter behartiging van bepaalde belangen, die belangen ook mag behartigen door gebruik van bevoegdheden die zij ontleent aan het privaatrecht. Het Windmill-arrest noemt bij wijze van voorbeeld aan het eigendomsrecht ontleende bevoegdheden, de bevoegdheid overeenkomsten naar burgerlijk recht te sluiten of de bevoegdheid een vordering op grond van een jegens haar gepleegde onrechtmatige daad bij de burgerlijke rechter in te stellen. Het Windmill-arrest lijkt daarbij tot uitgangspunt te nemen dat een en hetzelfde overheidslichaam over zowel een publiekrechtelijke bevoegdheid (die berust bij een van zijn organen) als een privaatrechtelijke bevoegdheid (die berust bij de rechtspersoon) beschikt waarmee het in beginsel hetzelfde belang kan behartigen. In de onderhavige zaak is daarvan echter geen sprake. De voorzieningenrechter overweegt mede aan de hand van de openbare-ordebevoegdheden van de burgemeester ingevolge de Gemeentewet nu juist dat de gemeente niet beschikt over een bestuursrechtelijk instrument waarmee zij de gewenste maatregelen kan opleggen. De doorkruising van publiekrecht heeft dan ook geen betrekking op een aan een gemeenteorgaan toekomende bevoegdheid, maar op het systeem van bevoegdheidstoedeling waarin de gevorderde maatregelen door de strafrechter kunnen worden opgelegd. Door bij de doorkruisingsvraag de bevoegdheid van de strafrechter te betrekken, wordt de reikwijdte van de Windmillleer opgerekt tot buiten de grenzen waarvoor die bedoeld lijkt. Daar hoeft op zichzelf niets op tegen te zijn. Als 10

11 argument voor een dergelijke oprekking zou kunnen worden aangevoerd dat daardoor het perspectief op één overheid ontstaat in plaats van op de lappendeken waaruit zij is samengesteld. Het bezwaar tegen een dergelijke toepassing van de doorkruisingsleer zou echter kunnen zijn dat het overheidslichaam dat ter behartiging van een bepaald belang gebruik wil maken van een privaatrechtelijke bevoegdheid, niet de keuze heeft dat belang te behartigen door het gebruik van een publiekrechtelijke bevoegdheid die niet hem toebehoort, maar een orgaan dat van een ander overheidslichaam deel uitmaakt. Zijn mogelijkheden dat belang te behartigen kunnen dus ernstig worden beknot. Het is bovendien maar zeer de vraag of dat andere orgaan bij gebruik van die publiekrechtelijke bevoegdheid de belangen die het daarbij zou kunnen betrekken, ook daadwerkelijk betrekt. Heeft bijvoorbeeld in de onderhavige zaak de strafrechter bij het opleggen van maatregelen aan H. de concrete belangen van buurtbewoners daadwerkelijk afdoende meegewogen? Die bewoners zijn naar moet worden aangenomen niet betrokken geweest bij de strafzaak en hebben daarin ook geen podium gehad om voor hun belangen op te komen. Daarin verschilt deze situatie van die waarin één overheidslichaam over twee wegen beschikt om een bepaald belang te behartigen. 8. Dan nog een paar aspecten over de inhoud van de zaak. Wij menen dat de voorzieningenrechter terecht oordeelt dat de op te leggen maatregelen een ernstige inbreuk vormen op de grondrechten van H., zelfs al zouden die maatregelen ook 'mild' kunnen worden genoemd, zoals de gemeente stelt. Dit roept de vraag op of de grondrechtenbeperking kan worden gebaseerd op artikel 6:162 BW jo. artikel 3:296 BW. De grondwetgever heeft bij de grondwetsherziening van 1983 voor ogen gehad dat algemene beperkingen op grondrechten niet geoorloofd zijn. Dat wil onder meer zeggen dat formele wetgeving, zoals het BW, waardoor grondrechten beperkt worden, gebaseerd moet zijn op een grondwettelijke clausulering en zelf dient aan te geven hoe ver de grondrechtenbeperking gaat (zie hierover: B.P. Vermeulen, Wie bepaalt de reikwijdte van grondrechten?, R&R en Kamerstukken II 1975 /76, , nrs. 1-5, p ). De genoemde BW-artikelen voldoen hier niet aan omdat uit deze bepalingen niet blijkt hoever de omvang van de grondrechtenbeperking gaat. Toch is de vraag naar de beperkingsbevoegdheid hiermee niet beantwoord, gelet op de jurisprudentie van de Hoge Raad over deze bepalingen als beperkingsgrondslag. In HR 2 mei 2003, NJ 2004/80, m.nt. E.J. Dommering (Storms/Niessen) oordeelde de Hoge Raad dat artikel 6:162 BW jo. artikel 3:296 BW een bij de wet voorziene grondslag voor beperkingen van grondrechten vormt. Het ging in die zaak om een vordering van de ene burger op de andere maar in het arrest komt dat verschil met de situatie waarin de overheid optreedt niet tot uitdrukking. Dat hangt wellicht samen met het feit dat door tussenkomst van de rechter als orgaan van de overheid aan wie het opleggen van een verbod wordt gevraagd, niet slechts een horizontale maar tevens een verticale relatie in het geding is (zie daarover aantekening 5 van de noot van Dommering bij genoemd arrest). In een eerder arrest benoemde de Hoge Raad artikel 1401 BW (thans artikel 6:162 BW) echter uitdrukkelijk als grondslag voor het opleggen van een beperking in de relatie tussen 'burgers onderling' (HR 18 juni 1993, NJ 1994/347). In een klassieke verticale situatie zou het opleggen van grondrechtbeperkingen door middel van een vordering van de overheid uit onrechtmatige daad gecompliceerder kunnen liggen, gelet op de verwerping van de leer van de algemene beperkingen door de grondwetgever. 9. Met het oog op het hiervoor besproken karakter van artikel 3:305b BW zou echter een daarop gebaseerde vordering kunnen worden onderscheiden van een vordering die de overheid voor zichzelf instelt. In lijn met het hiervoor uiteengezette gezichtspunt dat die vordering zou kunnen worden beschouwd als ware zij door de burgers om wie het gaat ingesteld, is er geen grond de overheid die met het slagen van zo'n vordering een inbreuk op een grondrecht zou bewerkstelligen die mogelijkheid op voorhand te ontzeggen. Als door onrechtmatig geachte gedragingen fundamentele rechten van burgers worden geschonden, kan de overheid zelfs verplicht zijn gebruik te maken van de haar ter beschikking staande instrumenten om aan die gedragingen een einde aan te maken. Dat volgt uit de jurisprudentie van het EHRM, waarin met name het beschermingsbereik van de artikelen 2 (recht op leven) en 8 (recht op family life ) EVRM tot een positieve verplichting is opgerekt (EHRM 28 oktober 1998, par , NJ 2000/134, m.nt. E.A. Alkema (Osman/Verenigd Koninkrijk); EHRM 24 oktober 2002, par , EHRC 2002, 107, m.nt. G. de Jonge (Mastromatteo/Italië); EHRM 30 november 2004, AB 2005, 43, m.nt. A.J.Th. Woltjer (Öneryildiz/Turkije) (alle met betrekking tot artikel 2 EVRM); EHRM 26 maart 1985, NJ 1985/525, m.nt. E.A. Alkema (X en Y/Nederland); EHRM 16 november 2004, NJ 2005/344, m.nt. E.J. Dommering (Gomez/Spanje) (met betrekking tot artikel 8 EVRM). Zie in dit verband ook r.o. 4.6 van Hof s- Hertogenbosch 13 juli 2013, WR 2013/120, m.nt. C.L.J.M. de Waal. 11

12 10. De voorzieningenrechter komt in zijn overwegingen ten overvloede echter niet toe aan de beoordeling van de vraag welke consequenties aan onrechtmatig handelen door H. zouden kunnen worden verbonden, omdat hij oordeelt dat H. s gedrag niet onrechtmatig is. In dat verband acht hij relevant dat het slachtoffer reeds naar een andere buurt is verhuisd en dus niet dagelijks met H. zal worden geconfronteerd, dat pedofiel zijn als zodanig niet onrechtmatig is en dat er sinds H.'s vrijlating nog geen sprake is geweest van onrechtmatige gedragingen en evenmin van concrete aanwijzingen die erop duiden dat daarvan sprake zal zijn. Uit deze overwegingen zou kunnen worden afgeleid dat de voorzieningenrechter onder omstandigheden de vestiging van een veroordeelde pedofiel in zijn oude buurt wél onrechtmatig zou kunnen achten. Bijvoorbeeld als dat onvermijdelijk zou leiden tot een dagelijkse confrontatie met zijn slachtoffer. De kortgedingrechter lijkt dan ook de stelling dat dergelijk gedrag onrechtmatig kan zijn in de zin van artikel 6:162 BW niet principieel te verwerpen, evenmin als zijn bestuursrechtelijke collega het opleggen van een gebiedsverbod aan een terugkerende zedendelinquent principieel verwerpt, zoals wij elders in dit nummer uiteenzetten. Daarin kunnen wij ons vinden. Het valt immers niet in te zien dat een slachtoffer of een buurt per definitie aan het kortste einde zou moeten trekken enkel omdat de persoon in kwestie zijn straf heeft uitgezeten. De door de dader te betrachten zorgvuldigheid brengt mee dat hij zich rekenschap geeft van hetgeen hij bij slachtoffers en zijn omgeving teweeg heeft gebracht en tot op zeker hoogte daarnaar handelt. Laat hij zich daar niets aan gelegen liggen, dan zien wij geen principiële belemmering in toewijzing van een vordering die paal en perk stelt aan die opstelling. Dat neemt overigens niet weg dat het evenzeer van belang is te voorkomen dat een ex-gedetineerde zedendelinquent de rest van zijn leven als opgejaagd wild door het leven moet gaan. De recente gebeurtenissen rond de komst van de Brabantse zwemleraar Benno L. naar Leiden laten zien dat dat gevaar reëel is. De rechter zal in voorkomende gevallen bij de toetsing aan de proportionaliteit dus ook aan dat belang aanzienlijk gewicht moeten toekennen. 11. Wat tot slot niet onbesproken mag blijven is het feit dat in de wetenschappelijke literatuur vooral van Maastrichtse zijde fundamentele kritiek is geuit op het gebruik van de onrechtmatigedaadsactie door de overheid en in het bijzonder ook tegen de artikel 3:305a en artikel 3:305b BW. Wij wijzen in dat verband op de opvatting van Teunissen, die zich verzet tegen wat hij noemt het gebruik van artikel 6:162 BW als Generalklausel, een algemene grondslag voor verbodsacties van de overheid tegen de burger, hetgeen hij als 'staatsrechtelijke ironie' en 'uitholling van de legaliteitseis' beschouwt (J.M.H.F. Teunissen, Het burgerlijk kleed van de staat: beschouwingen over de tweewegenleer, (diss. Zwolle 1996), en van dezelfde auteur: Publiek domein en de legaliteitseis, Gst. 2009/47). Ook Schlössels heeft zich kritisch uitgelaten over het gebruik van vorderingen uit onrechtmatige daad als instrument van de overheid tegen burgers. In een artikel in het jubileumnummer (20 jaar) van NTB, waarin hij terugblikt op een artikel van Gerritzen-Rode uit 1988 (P.W.A. Gerritzen-Rode, 'De Limmen/Houtkoop-formule als wapen tegen de overheid', NTB 1988/2, p ) stelt hij dat de doorkruisingsleer de bewegingsvrijheid van de overheid fors heeft beperkt, maar geen uitkomst biedt in het geval er geen publiekrechtelijke regeling is die kan worden doorkruist. Voor die gevallen acht hij de leer van Limmen/Houtkoop, die er kort gezegd op neerkomt dat het algemene belang dat voor elk overheidslichaam is betrokken bij de naleving van de door dat lichaam uitgevaardigde wettelijke voorschriften geen door artikel 6:162 BW beschermd belang is, een bruikbare waarborg. Hij wijst er echter ook op dat die leer maar een kort leven beschoren is geweest en de mogelijkheden op dit gebied zijn verruimd door het Kabayel-arrest, op grond waarvan niet langer de eis geldt van een civielrechtelijk belang waarin bescherming wordt gevraagd, maar, overeenkomstig artikel 3:303 BW, voldoende belang (HR 18 februari 1994, AB 1994, 415, m.nt. Van der Veen (Staat/Kabaye), NJ 1995/718, m.nt. Scheltema). Bovendien wijst hij er naar onze mening terecht op dat de praktische implicaties van Limmen/Houtkoop zeer beperkt zouden zijn zolang artikel 3:305b BW in de huidige vorm wordt gehandhaafd (R.J.N. Schlössels, De multifunctionele onrechtmatige daad: een aanwinst voor de democratische rechtsstaat? in NTB 2007/10). Zonder afbreuk te willen doen aan de actualiteit van dit vraagstuk, constateren wij dat het positieve recht een andere koers vaart dan deze auteurs voorstaan. Dat volgt volgens ons ook uit de onderhavige zaak, waarin zoals gezegd de vordering niet-ontvankelijk is verklaard zonder dat daaraan een principiële stellingname tegen het gebruik van artikel 6:162 BW voor dit soort doeleinden ten grondslag ligt. Voetnoten 12

13 Voetnoten [] Jan van der Grinten en Anita van den Bergzijn beiden advocaat bij Kennedy Van der Laan. 13