~FSeHRIFT Hoge Raad der Nederlanden

Transcriptie

1 C-20Z..Ö8', I 20 juni 2008 Eerste Kamer Nr. R07/124HR IV/EE Ingeschreven in het register van het 'l0a~ '~3 Hof van Justitie onder nr O,i;"J,'.~..~..J.:::'.;:. t.. Luxemburg, ~,,;tp De Griffier, Fax I ...c.::::::..._.. t~ I~,Ac... ~.. "'<,Ai> ~; ~ omaria Manu,el,aFerreira Neergelegd op.u'ar... 'T-:..w. HoofdadmInistrateur ~FSeHRIFT Hoge Raad der Nederlanden Arrest GERMAN GRAPHICS GRAPHISCHE MASCHINEN GMBH, gevestigd te Braunschweig, Duitsland EISERES tot cassatie, advocaat: mr. H.J.W. Alt, t e gen Mr. Alice VAN DER SCHEE, in haar hoedanigheid van curator in het faillissement van Holland Binding B.V., wonende te Amerongen, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. D. Stoutjesdijk.

2 Nr. R07/124HR 2 Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als German Graphics en de curator. 1. Het geding in feitelijke instanties De rechtbank Utrecht heeft bij vonnis van 1 november 2006 Holland Binding B.V. in staat van faillissement verklaard, met benoeming van de curator als zodanig. Bij verzoekschrift van 8 december 2006 heeft German Graphics verlof verzocht tot tenuitvoerlegging van een beslissing van het Landgericht Braunschweig van 5 december De voorzieningenrechter te Utrecht heeft bij beschikking van 18 december 2006 de Duitse beschikking uitvoerbaar verklaard. Tegen dit vonnis heeft de curator beroep ingesteld bij de rechtbank Utrecht. Bij beschikking van 28 maart 2007 heeft de rechtbank de beschikking van de voorzieningenrechter ingetrokken. Deze beschikking van de rechtbank is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen de beschikking van de rechtbank heeft German

3 Nr. R07/124HR 3 Graphics principaal beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit. De curator heeft een verweerschrift ingediend en incidenteel cassatieberoep ingesteld. De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Strikwerda strekt ertoe dat de Hoge Raad, alvorens verder te beslissen op het principaal en het incidenteel beroep, het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen zal verzoeken over de in de conclusie onder 32 en 37 bedoelde vragen van uitlegging van de Insolventieverordening uitspraak te doen. 3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 Bij "Beschluss" van 5 december 2006 heeft het Landgericht Braunschweig (BRD) op verzoek van German Graphics "im Wege einer einstweiligen Verfügung" de curator bevolen enkele machines die zich bij de gefailleerde Holland Binding B.V. bevinden "an den zuständigen Vollstreckungsbeamten des für den belegenen Ort zuständigen Gerichts als Sequester bis zur rechtskräftigen Entscheidung im Hauptsacheverfahren herauszugeben". German Graphics heeft op de voet van de Verordening (EG) nr. 44/2001, Pb EG 2001 L 012 (EEX- Verordening), verzocht om verlof tot tenuitvoerlegging

4 Nr. R07/124HR 4 van dit "Beschluss". De voorzieningenrechter heeft dit verzoek toegewezen. De rechtbank heeft de beschikking van de voorzieningenrechter ingetrokken. 3.2 De rechtbank heeft haar oordeel, kort samengevat, als volgt gemotiveerd. (a) Het verzoek van German Graphics tot het treffen van een bewarende maatregel vindt niet zijn oorsprong in het insolventierecht. Het is ook niet een verzoek dat uitsluitend tijdens de insolventieprocedure kan worden ingesteld. German Graphics heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat ingevolge de met Holland Binding B.V. gesloten koopovereenkomst ten gunste van German Graphics een eigendomsvoorbehoud rust op bepaalde goederen die zich bij Holland Binding B.V. bevinden. Haar verzoek is bedoeld om dit eigendomsvoorbehoud veilig te stellen. De Verordening (EG) nr. 1346/2000, Pb EG 2000 L 160 (Insolventie-verordening, verder IVO) is hier niet van toepassing. (b) De Duitse beslissing is gegeven zonder oproeping van de curator en zonder de mogelijkheid tot het voeren van verweer. De beslissing is dus een gevolg van een procedure die in afwezigheid van de verweerder wordt gevoerd en dus geen contradictoire procedure. Hoofdstuk 111 van de EEX-Verordening is niet van toepassing.

5 Nr. R07/124HR 5 (c) Art. 34 aanhef en onder 2 BBX-Verordening heeft expliciet betrekking op de situatie dat een verweerder bij verstek is veroordeeld. De toevoeging in art. 34 aanhef en onder 2 is bedoeld om toepassing van deze bepaling te vereenvoudigen. Dit brengt mee dat deze bepaling ziet op het geval dat een verweerder, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet is verschenen. Nu de curator niet is opgeroepen te verschijnen, dient toetsing aan (de tenzij-formule van) art. 34 achterwege te blijven. 4. Beoordeling van het middel in het principale en in het incidentele beroep 4.1 Het middel in het principale beroep bevat in de kern drie klachten. De centrale klacht (in de onderdelen ) keert zich tegen het oordeel van de rechtbank dat hoofdstuk 111 van de BBX-Verordening niet van toepassing is. Daartoe heeft de rechtbank geoordeeld dat (i) het verzoek betrekking heeft op een beslissing betreffende een voorlopige of bewarende maatregel en dat (ii) deze beslissing is gegeven zonder dat de partij tegen wie zij is gericht, is opgeroepen. Voorzover de klacht deze beide laatstvermelde oordelen bestrijdt, faalt zij omdat deze oordelen geen blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk zijn, waarbij aantekening verdient dat het onder (i) bedoelde

6 Nr. R07/124HR 6 oordeel mede berust op een aan de rechtbank voorbehouden uitleg van het Duitse recht die ingevolge art. 79 lid 1, aanhef en onder b, RO in cassatie niet op juistheid kan worden onderzocht. De klacht treft evenwel doel voorzover zij ertoe strekt dat de rechtbank de stelling van German Graphics dat de beslissing aan de curator is betekend en dat de curator de mogelijkheid heeft gehad daartegen een rechtsmiddel in te stellen, niet onbehandeld had mogen laten op de grond dat deze geen afbreuk kan doen aan het oordeel dat hoofdstuk III niet van toepassing is. Indien de rechtbank van oordeel was dat de eis van betekening geen zelfstandige betekenis heeft, is zij uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting (vgl. HvJEG 14 oktober 2004, zaak C-39/02 (Maersk/De Haan), NJ 2007, 389; HR 29 september 2006, nr. COS/147, NJ 2007, 393). Als de rechtbank van oordeel was dat deze stelling niet tot de conclusie kan leiden dat niet aan de eis van betekening is voldaan, is haar oordeel zonder nadere toelichting onbegrijpelijk. 4.2 De klacht in de onderdelen bestrijdt tevergeefs het oordeel dat art. 34, aanhef en onder 2, EEX-Verordening niet van toepassing is. Deze bepaling ziet immers niet op een geval als het onderhavige, waarin de verweerder niet is opgeroepen en ook niet behoefde te

7 Nr. R07/124HR 7 worden opgeroepen. De derde klacht (in de onderdelen ) houdt in dat de rechtbank ten onrechte niet heeft getoetst aan de weigeringsgrond van art. 34, aanhef en onder 1, van deze verordening. De klacht faalt bij gebrek aan belang. 4.3 Nu het principale beroep slaagt, is de voorwaarde waaronder het incidentele beroep is ingesteld, vervuld. 4.4 Het middel keert zich tegen het hiervoor in 3.2 onder (a) weergegeven oordeel van de rechtbank. Het klaagt dat de rechtbank heeft miskend dat het "Beschluss" onder het bereik valt van art. 25 lid 1, tweede alinea, IVO en dat de EEX-Verordening hierop niet van toepassing is, althans dat de rechtbank haar oordeel op dit punt onvoldoende heeft gemotiveerd. 4.5 De Duitse beslissing is niet een beslissing als bedoeld in art. 16 lid 1 IVO. Zij is ook niet gegeven door een rechter wiens beslissing tot opening van de procedure krachtens art. 16 is erkend en zij heeft bovendien niet betrekking op het verloop of de beëindiging van de insolventieprocedure. Zij is evenmin gegeven door de insolventierechter of een andere rechter in de lidstaat waar de insolventieprocedure is geopend.

8 Nr. R07/124HR 8 Ten slotte heeft zij ook niet betrekking op beslissingen van de insolventierechter, zodat zij geheel buiten het bereik van art. 25 lid 1 IVO valt Daarmee rijst de vraag of ingevolge art. 25 lid 2 IVO de erkenning en tenuitvoerlegging van de Duitse beslissing worden beheerst door de EEX-Verordening. Niet duidelijk is of aangenomen moet worden dat dit op grond van deze bepaling zonder meer het geval is dan wel eerst nog moet worden onderzocht of de beslissing op grond van art. 1 lid 2, aanhef en onder b, EEX-Verordening buiten het materiële toepassingsgebied van deze verordening valt. Mitsdien is de beantwoording van voormelde vraag in dit geding afhankelijk van de uitleg van art. 25 lid 2 IVO en, als een nader onderzoek als vorenbedoeld nodig is, van de uitleg van art. 1 lid 2, aanhef en onder b, EEX-Verordening. De Hoge Raad ziet aanleiding na te melden vragen van uitleg op de voet van art. 234 in verbinding met art. 68 EG voor te leggen aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen. 5. Omschrijving van de feiten waarop de door het Hof van Justitie te geven uitleg moet worden toegepast De Hoge Raad verwijst naar de hiervoor in 3.1 vermelde feiten, waarvan te dezen moet worden uitgegaan.

9 Nr. R07/124HR 9 6. Vragen van uitleg 1. Moet art. 25 lid 2 van de Insolventieverordening aldus worden uitgelegd dat de daarin opgenomen woorden "voorzover dat Verdrag (i.e. de EEX-Verordening) van toepassing is" inhouden dat alvorens met betrekking tot andere dan de in art. 25 lid 1 IVO bedoelde beslissingen kan worden besloten tot toepasselijkheid van de erkennings- en tenuitvoerleggingsregeling van de EEX- Verordening, eerst nog moet worden onderzocht of zij op grond van art. 1 lid 2, aanhef en onder b, EEX- Verordening buiten het materiêle toepassingsgebied van deze verordening vallen? 2. Moet art. 1 lid 2, aanhef en onder b, EEX- Verordening in verbinding met art. 7 lid 1 IVO aldus worden uitgelegd dat de omstandigheid dat een goed waarop het eigendomsvoorbehoud rust, zich op het tijdstip waarop een insolventieprocedure tegen de koper wordt geopend, bevindt in de lidstaat waar die insolventieprocedure is geopend, ertoe leidt dat een op het eigendomsvoorbehoud gegronde vordering van de verkoper als die van German Graphics moet worden beschouwd als een vordering die betrekking heeft op het faillissement, als bedoeld in art. 1 lid 2, aanhef en onder b, EEX-Verordening en die daarom buiten het materiêle toepassingsgebied van die verordening valt?

10 Nr. R07/124HR Is in het kader van vraag 2 van belang dat ingevolge art. 4 lid 2, aanhef en onder b, IVO het recht van de lidstaat waar de procedure is geopend, bepaalt welke goederen tot de boedel behoren? 7. Beslissing De Hoge Raad: verzoekt het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen met betrekking tot de hiervoor onder 6 geformuleerde vragen uitspraak te doen; houdt iedere verdere beslissing aan en schorst het geding tot het Hof van Justitie naar aanleiding van dit verzoek uitspraak zal hebben gedaan. Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, P.c. Kop, A. Hammerstein en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 20 juni Voor eensluidend afschrift De Griffier van de Hoge Ra~d der Nederlannen.

11 beschikking RECHTBANK UTRECHT Sector handels- en familierecht zaaknummer / rekestnwnmer: / KG Rl( Beschikking van 28 maart 2007 in de zaak van MR. ALleE VAN DER SCHEE, in haar hoedanigheid van curator in het faillissement van HoUand Binding B.V., wonende te Amerongen, verzoekster, hierna te noemen: curator, procureur mr. EJ.C. van der Ploeg, tegen de vennootschap naar Duits recht GERMAN GRAPmcs GRAFISCHE MASCHINEN GMBH, gevestigd te Braunschweig, Duitsland, verweerster, hierna te noemen: German Graphics, procureur mr. L.J. Benistant. 1. Het verloopvan de procedure 1.1. De curator heeft op 26 januari 2007 een verzoekschrift ter griffie van deze rechtbank ingediend. Daarbij is overeenkomstig artikel 43 EEX-Verordening opgekomen tegen de beslissing van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 18 december Partijen zijn door de griffier van deze rechtbank opgeroepen tegen de terechtzitting van 7 maart Op 6 maart 2007 heeft Gennan Graphics een verweerschrift ingediend Ter zitting zijn verschenen: - mr. A. van der Schee, curator voornoemd; - de heer R.E. Ros, voormalig bestuurder van Holland Binding B.V.; - de heer A. Langelüddecker, directeur van German Graphics; - mr. Benistant, procureur voornoemd Ten slotte is de uitspraak bepaald op heden.

12 KG RK maart De vaststaande feiten 2.1. Holland Binding B.V. is op 1 november 2006 bij vonnis van deze rechtbank in staat van faillissement verklaard Bij beslissing van 5 december 2006 heeft het Landgericht Braunschweig (Duitsland) op verzoek van German Graphics een bewarende maatregel getroffen ten aanzien van een aantal machines die zich bij Holland Binding B.V. bevinden (hierna ook: de Duitse beslissing) De voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft bij beschikking van 18 december 2006 op grond van artike141 EEX-verordening de beslissing van 5 december 2006 van het Landgericht Braunschweig binnen het Koninkrijk der Nederlanden uitvoerbaar verklaard. 3. Het verzoek en het verweer 3.1. De curator heeft de rechtbank verzocht om te bepalen dat German Graphics alsnog in haar verzoek tot het verkrijgen van verlof tot tenuitvoerlegging niet-ontvankelijk wordt verklaard, danwel dat het verlof tot tenuitvoerlegging van de voorzieningenrechter van 18 december 2006 wordt ingetrokken. Zij heeft hieraan het volgende ten grondslag gelegd Ten eerste is de curator van mening dat de EEX-verordening op grond waarvan het verlof tot tenuitvoerlegging is verzocht (en ook is verleend) in de onderhavige zaak geen toepassing kent aangezien er sprake is van een faillissement. Daarnaast is aangevoerd dat hoofdstuk m van de EEX-verordening (erkenning en tenuitvoerlegging) in beginsel betrekking heeft op procedures op tegenspraak en niet op een procedure die wordt gevoerd in afwezigheid van de partij tegen wie zij is gericht. Nu de beslissing van het Landgericht Braunschweig tot stand is gekomen op eenzijdig verzoek van German Graphics en de curator niet is opgeroepen, en er ook overigens geen mogelijkheid tot verweer was, komt deze beslissing onder de EEX- Verordening niet voor erkenning en tenuitvoerlegging in aanmerking, aldus de curator. Voor het geval de rechtbank van mening mocht zijn dat de voorzieningenrechter wel tot behandeling van het verzoek tot tenuitvoerlegging kon overgaan conform de artikelen 32 e.v. van de EEX-Verordening meent de curator dat het onderhavige verlof in strijd is met de voorschriften uit artikel 34 lid 2 EEX-Verordening. Nog meer subsidiair heeft de curator aangevoerd dat het verlof op materiële gronden dient te worden ingetrokken, nu het feitelijk onmogelijk is om de Duitse beslissing in Nederland ten uitvoer te leggen Gennan Graphics heeft tegen het verzoek gemotiveerd verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing daarvan, met veroordeling van de curator in de kosten van deze procedure. Op de stellingen van German Graphics zal, voor zover van belang, hierna nader worden ingegaan.

13 / KG RI( maart De beoordeling 4.1. Artikel 43 EEX- Verordening bepaalt dat elke partij een rechtsmiddel kan instellen tegen de beslissing op het verzoek om een verklaring van uitvoerbaarheid in de zin van artikel 41 EEX -Verordening. Het rechtsmiddel moet binnen één maand na betekening van de verklaring van uitvoerbaarheid worden ingesteld. Nu de beschikking van de voorzieningenrechter waarbij de Duitse beslissing in Nederland uitvoerbaar is verklaard op 27 december 2006 aan de curator is betekend, en de curator op 26 januari 2007 bij verzoekschrift is opgekomen tegen deze beschikking, is het rechtsmiddel tijdig ingesteld Als meest verstrekkend bezwaar tegen de verleende verklaring van uitvoerbaarheid op grond van de EEX- Verordening is door de curator aangevoerd dat de EEX -Verordening niet van toepassing is op de onderhavige zaak, aangezien het een faillissement betreft. De rechtbank overweegt hieromtrent als volgt. In artikel 1 lid 2 onder b EEX-Verordening is bepaald dat de verordening niet van toepassing is op het faillissement, akkoorden en andere soortgelijke procedures. De uitsluiting van deze procedures is bedoeld om conflicten met de Insolventieverordening te vermijden. In dit verband zijn procedures die rechtstreeks uit het faillissement voorvloeien, en onder de werking van de Insolventieverordening vallen, uitgesloten van de werking van de EEX- Verordening. Omdat bedoeld is geen leemte te laten ontstaan tussen het Insolventieverordening en de EEX-verordening moet de uitsluiting zoals genoemd in artikel I lid 2 onder b EEX-Verordening bezien worden in samenhang met de definitie van insolventieprocedures in de Insolventieverordening. Uit artikell lid 1 jo artikel 2 onder a Insolventieverordening volgt dat in de Insolventieverordening onder insolventieprocedures voor Nederland wordt verstaan het faillissement, de surseance van betaling en de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen. In de onderhavige zaak staat vast dat de Duitse beslissing geen beslissing is die de opening, het verloop of de beëindiging van een insolventieprocedure betreft. Artikel 25 Insolventieverordening regelt echter ook de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen die rechtstreeks voortvloeien uit de insolventieprocedure en daar nauw op aansluiten. Hieronder kunnen worden verstaan rechtsvorderingen die hun oorsprong vinden in (en die niet alleen beïnvloed worden door) het insolventierecht en die uitsluitend tijdens de insolventieprocedure of in direct verband daarmee ingesteld kunnen worden. Derhalve dient beoordeeld te worden of de Duitse beslissing het gevolg is van een procedure die rechtstreeks voortvloeit uit de insolventieprocedure en daar nauw op aansluit. De rechtbank overweegt hieromtrent als volgt. De Duitse beslissing ziet op het treffen van een bewarende maatregel ten aanzien van goederen die zich bij Holland Binding B.V. bevinden. Holland Binding B.V. is weliswaar in staat van faillissement verklaard, maar dat maakt niet dat het verzoek van German Graphics om een bewarende maatregel te treffen zijn oorsprong vindt in het insolventierecht noch dat dit verzoek uitsluitend tijdens de insolventieprocedure kan worden ingesteld. Hiervoor is van belang dat German Graphics aan haar verzoek ten grondslag heeft gelegd dat ingevolge de met Holland Binding B.V. op 5 januari 2005 gesloten koopovereenkomst er ten gunste van haar een eigendomsvoorbehoud rust op bepaalde goederen die zich bij Holland Binding B.V. bevinden. De vordering van Gennan Graphics staat derhalve los van de insolventieprocedure en vloeit daar ook niet uit voort. In artikel 25 Insolventieverordening wordt tevens gesproken over de tenuitvoerlegging van beslissingen betreffende na het verzoek tot opening van een insolventieprocedure genomen conservatoire maatregelen. In dit verband moet worden opgemerkt dat deze zinsnede er op ziet slechts de maatregelen die nodig zijn om de toekomstige doeltreffendheid van de

14 I KG RK maart insolventieprocedure te vrijwaren onder de Insolventieverordening te laten vallen. De door German Graphics verzochte maatregel is echter bedoeld om haar vermeende eigendomsvoorbehoud veilig te stellen en is derhalve niet nodig om de toekomstige doeltreffendheid van de insolventieprocedure te vrijwaren. Gelet op het voorgaande is de Duitse beslissing niet het gevolg van een procedure waarover de Insolventieverordening zich uitstrekt. Hieruit volgt dat de stelling van de curator dat het verlof ten onrechte is verleend omdat de EEX-Verordening niet van toepassing zou zijn aangezien er sprake is van een faillissement, niet opgaat De rechtbank zal thans ingaan op de stelling van de curator dat hoofdstuk III van de EEX- Verordening in beginsel ziet op contradictoire procedures en derhalve niet van toepassing moet worden geacht op de Duitse beslissing. De curator heeft zich hierbij beroepen op het arrest Denilauler/Couchet van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 21 mei 1980 (NJ 1981, 184). In dit arrest heeft het Hof geoordeeld dat de bepalingen ten aanzien van de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen die in een andere lidstaat zijn gegeven betrekking hebben op contradictoire procedures, waarin de rechter niettemin bevoegd is uitspraak te doen indien de - regelmatig opgeroepen - verweerder niet verschijnt.. In de onderhavige zaak is de Duitse beslissing gegeven zonder oproeping van de curator en zonder de mogelijkheid tot het voeren van verweer. Derhalve is de Duitse beslissing het gevolg van een procedure die in afwezigheid van de verweerder wordt gevoerd en is er geen sprake van een in beginsel contradictoire procedure. In het licht van het hiervoor genoemde arrest känfeeds hierom de verklaring van uitvoerbaarheid niet in stand blijven aangezien de artikelen van hoofdstuk m van de EEX- Verordening niet van toepassing worden geacht op de in Duitsland gevoerde procedure. Hier komt nog bij dat voor het treffen van bewarende maatregelen artikel 31 EEX- Verordering voorziet in een aparte procedure ingevolge German Graphics een bewarende maatregel bij de Nederlandse rechter had kunnen verzoeken ondanks de bevoegdheid van het Landgericht Braunschweig om van het bodemgeschil kennis te nemen. Voorzover German Graphics heeft betoogd dat het arrest Denilauler/Couchet relevantie mist nu het arrest is gewezen met betrekking tot (met name) artikel 27 van het EEX-Verdrag en dit geval gekeken moet worden naar artikel 34 EEX-Verordening dat niet gelijkluidend is, gaat de rechtbank hieraan voorbij. Artikel 34 lid 2 EEX-Verordening bepaalt dat een beslissing niet wordt erkend indien het stuk dat het geding inleidt of een gelijkwaardig stuk, niet zo tijdig en op zodanige wijze als met het oog op zijn verdediging nodig was, aan de verweerder tegen wie verstek werd verleend, betekend of medegedeeld is, tenzij de verweerder tegen de beslissing geen rechtsmiddel heeft aangewend terwijl hij daartoe in staat was. Die laatste laatste zinsnede, 'tenzij... ', stond niet in het overigens gelijkluidende artikel 27 van het EEX-Verdrag. German Graphics heeft in dit kader aangevoerd dat de Duitse beslissing op 15 december 2006 aan de curator is betekend zodat zij de mogelijkheid heeft gehad een rechtsmiddel in te stellen. Nu de curator van deze mogelijkheid geen gebruik heeft gemaakt kan aan de weigeringsgrond van artikel 34 lid 2 EEX-Verordening voorbij worden gegaan, en is ook geen sprake van de in het eerder genoemde arrest beschreven situatie die buiten het bereik van de verordening zou vallen, aldus German Graphics. De rechtbank overweegt hieromtrent als volgt. Artike134lid 2 EEX-Verordening heeft expliciet betrekking op de situatie dat een verweerder bij verstek is veroordeeld. De toevoeging in lid 2 is blijkens de toelichting bedoeld om toepassing van artikel 34 lid 2 te vergemakkelijken, in die zin dat als de mogelijkheid om een rechtsmiddel aan te wenden

15 / KG RK maart bestond, en daarvan geen gebruik is gemaakt, de betekening van het stuk dat het geding heeft ingeleid niet hoeft te worden gecontroleerd. Dit brengt met zich dat naar het oordeel van de rechtbank artikel 34 lid 2 EEX-Verordening net als artikel 27 EEX-Verdrag ziet op het geval dat de verweerder, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet verschenen is in de procedure. De curator is niet in de gelegenheid gesteld om te verschijnen in de procedure die tot de Duitse beslissing heeft geleid, zodat van verstekverlening geen sprake is. Derhalve dient toetsing aan (de tenzij-formule van) artikel 34 lid 2 EEX-Verordening achterwege te blijven en kan dit verweer van German Graphics niet slagen Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de bij beschikking van de voorzieningrechter van 18 december 2006 gegeven verklaring van uitvoerbaarheid niet in stand kan blijven. Het verzoek van de curator zal derhalve worden toegewezen in die zin dat de verklaring van uitvoerbaarheid zal worden ingetrokken. 5. De beslissing De rechtbank: 5.1. trekt in de bij beschikking van 18 december 2006 door de voorzieningenrechter van deze rechtbank gegeven verklaring van uitvoerbaarheid ten aanzien van de beslissing van 5 december 2QQ6van het Landgericht Braunschweig (Duitsland) _.- -. \ I Deze beschikking is gegeven door mr. P. Dondorp en1het openbaar uitgesproken op 28 maart KD

16 Rek.nr. R07/124HR Parket, 18 april 2008 Mr L. strikwerda conclusie inzake German Graphics Graphische Maschinen GmbH tegen Kr A. van der Schee in haar hoedanigheid van curator in het faillissement van Holland Binding B.V. Edelhoogachtbaar College, 1. Holland Binding B.V. is op 1 november 2006 bij vonnis van de rechtbank Utrecht in staat van faillissement verklaard. Thans verweerster in cassatie is aangesteld als curator in het faillissement. 2. Thans verzoekster tot cassatie, hierna: German Graphics, heeft op 11 december 2006 ter griffie van de rechtbank Utrecht een verzoekschrift ingediend waarbi j zij op de voet van de Verordening (EG) nr. 44/2001, Pb EG 2001 L 012; hierna: EEX- Verordening, heeft verzocht om verlof tot tenuitvoerlegging in Nederland van een "Beschluss" van het Landgericht Braunschweig, BRD, d.d. 5 december 2006, hierna: de Duitse beslissing, waarbij op verzoek van German Graphics "im Wege einer einstweiligen Verfügung" de curator wordt bevolen een aantal machines dat zich bij Holland Binding B.V. bevindt "an den zuständigen Vollstreckungsbeamten des für den belegenen Ort zuständigen Gerichts als Sequester bis zur rechtskräftigen Entscheidung im Hauptsacheverfahren herauszugeben". 3. De voorzieningenrechter van de rechtbank Utrecht heeft bij beschikking van 18 december 2006 overwogen dat het verzoekschrift en de overgelegde stukken voldoen aan de daaraan ingevolge (onder meer) de EEX-Verordening te stellen eisen, 1

17 zodat het verzoek van German Graphics kan worden toegewezen, en de Duitse beslissing binnen het Koninkrijk der Nederlanden uitvoerbaar verklaard. 4. De curator heeft tegen de beschikking van de voorzieningenrechter bij de rechtbank Utrecht het rechtsmiddel als bedoeld in art. 43 EEX-Verordening ingesteld. Zij heeft de rechtbank verzocht German Graphics alsnog niet-ontvankelijk te verklaren in het verzoek tot het verkrijgen van verlof tot tenuitvoerlegging, dan wel het verlof tot tenuitvoerlegging van de voorzieningenrechter in te trekken. Zij heeft daaraan - zakelijk weergegeven en voor zover thans in cassatie van belang - ten grondslag gelegd primair dat de EEX-Verordening in de onderhavige zaak (materieel) niet van toepassing is, aangezien sprake is van een faillissement (art. 1 lid 2, aanhef en onder b, EEX-Verordening jo. art. 25 lid 1 van de Verordening (EG) nr. 1346/2000, PbEG 2000 L 160, hierna: Insolventieverordening), subsidiair, indien aangenomen moet worden dat de EEX-Verordening (materieel) wel van toepassing is, dat in het licht van HvJEG 21 mei 1980, zk 125/79 (Denilauler/Couchet Frères), Jur. 1980, p. 1553, NJ 1981, 184 nt. JCS, Hoofdstuk III (Erkenning en tenuitvoerlegging) van de EEX-Verordening (formeel) niet van toepassing is, aangezien de Duitse beslissing niet in een procedure op tegenspraak is totstandgekomen maar op eenzijdig verzoek van German Graphics, zonder dat de curator is opgeroepen en de mogelijkheid tot verweer werd geboden, en meer subsidiair, indien aangenomen moet worden dat hoofdstuk III van de EEX-Verordening (formeel) wel van toepassing is, dat de weigeringsgrond van art. 34, aanhef en onder 2, EEX- Verordening van toepassing is, aangezien de Duitse beslissing is totstandgekomen zonder dat het stuk dat het geding heeft ingeleid aan haar is betekend of meegedeeld. 5. German Graphics heeft het verzoek van de curator bestreden en daartoe onder meer, wat de subsidiaire en meer subsidiaire grondslag van het door de curator ingestelde rechtsmiddel 2

18 betreft, aangevoerd dat het onder het EEX-Verdrag gewezen Denilauler-arrest in het licht van de gewijzigde redactie van art. 34, aanhef en onder 2, EEX-Verordening ten opzichte van art. 27, aanhef en onder 2, EEX-Verdrag (de toevoeging van de "tenzij"-formule), voor de EEX-Verordening relevantie mist, althans dat, nu de Duitse beslissing op 15 december 2006 aan de curator is betekend en zij dus de mogelijkheid heeft gehad een rechtsmiddel in te stellen, geen sprake is van de in het Denilauler-arrest beschreven situatie die buiten het bereik van de verordening zou vallen, en in ieder geval geen sprake is van de weigeringsgrond van art. 34, aanhef en onder 2, EEX- Verordening. 6. De rechtbank heeft bij beschikking van 28 maart 2007 de beschikking van de voorzieningenrechter ingetrokken. 7. De rechtbank verwierp de primaire grondslag van het door de curator ingestelde rechtsmiddel. Daartoe overwoog de rechtbank onder meer (r.o. 4.2): "De Duitse beslissing ziet op het treffen van een bewarende maatregel ten aanzien van goederen die zich bij Holland Binding B.V. bevinden. Holland Binding B.V. is weliswaar in staat van faillissement verklaard, maar dat maakt niet dat het verzoek van German Graphics om een bewarende maatregel te treffen zijn oorsprong vindt in het insolventierecht noch dat dit verzoek uitsluitend tijdens de insolventieprocedure kan worden ingesteld. Hiervoor is van belang dat German Graphics aan haar verzoek ten grondslag heeft gelegd dat ingevolge de met Holland Binding B.V. op 5 januari 2005 gesloten koopovereenkomst er ten gunste van haar een eigendomsvoorbehoud rust op bepaalde goederen die zich bij Holland Binding B.V. bevinden. De vordering van German Graphics staat derhalve los van de insolventieprocedure en vloeit daar ook niet uit voort. In artikel 25 Insolventieverordening wordt tevens gesproken over de tenuitvoerlegging van beslissingen betreffende na het verzoek tot opening van een insolventieprocedure genomen conservatoire maatregelen. In dit verband moet worden opgemerkt dat deze zinsnede er op ziet slechts de maatregelen die nodig zijn om de toekomstige doeltreffendheid van de insolventieprocedure te vrijwaren onder de Insolventieprocedure te laten vallen. De door German Graphics verzochte maatregel is echter bedoeld om haar vermeende eigendomsvoorbehoud veilig te stellen en is 3

19 UUlJUt1 derhalve niet nod iq om de toekomstige doeltreffendheid van de insolventieprocedure te vrijwaren. Gelet op het voorgaande is de Duitse beslissing niet het gevolg van een procedure waarover de Insolventieverordening zich uitstrekt. Hieruit volgt dat de stelling van de curator dat het verlof ten onrechte is verleend omdat de EEX-Verordening niet van toepassing zou zijn aangezien er sprake is van een faillissement, niet opgaat." 8. De subsidiaire grondslag van het rechtsmiddel achtte de rechtbank evenwel gegrond. Daartoe overwoog de rechtbank onder meer (r.o. 4.3 r 2e alinea): "In de onderhavige zaak is de Duitse beslissing gegeven zonder oproeping van de curator en zonder de mogelijkheid tot het voeren van verweer. Derhalve is de Duitse beslissing het gevolg van een procedure die in afwezigheid van de verweerder wordt gevoerd en is er geen sprake van een contradictoire procedure. In het licht van het hiervoor genoemde arrest (het Denilauler-arrest; A-G) kan reeds hierom de verklaring van uitvoerbaarheid niet in stand blijven aangezien de EEX-Verordening niet artikelen van hoofdstuk III van van toepassing worden geacht op de de in Duitsland gevoerde procedure." De stelling van German Graphics dat het onder het EEX-Verdrag gewezen Denilauler-arrest in het licht van de gewijzigde redactie van art. 34, aanhef en onder 2, EEX-Verordening voor de EEX-Verordening relevantie mist, verwierp de rechtbank. Zij overwoog daartoe onder meer (r.o. 3.4, 4e alinea): "Artikel 34 lid.2 EEX-Verordening heeft expliciet betrekking op de situatie dat een verweerder bij verstek is veroordeeld. De toevoeging in lid 2 is blijkens de toelichting bedoeld om toepassing van artikel 34 lid 2 te vergemakkeli jken, in die zin dat als de mogeli jkheid om een rechtsmiddel aan te wenden bestond, en daarvan geen gebruik is gemaakt, de betekening van het stuk dat het geding heeft ingeleid niet hoeft te worden gecontroleerd. Dit brengt met zich dat naar het oordeel van de rechtbank artikel 34 lid 2 EEX-Verordening net als artikel 27 EEX- Verdrag ziet op het geval dat de verweerder, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet verschenen is in de procedure. De curator is niet in de gelegenheid gesteld om te verschijnen in de procedure die tot de Duitse beslissing heeft geleid, zodat van verstekverlening geen sprake is. Derhalve dient toetsing aan (de tenzij-formule van) artikel 34 lid 2 EEX-Verordening achterwege te blijven en kan dit verweer van German Graphics niet slagen." 4

20 German Graphics is tegen de beschikking van de rechtbank op de voet van art. 44 EEX-verordening in verbinding met bijlage IV bij de verordening (tijdig; zie Kluwers Burgerlijke Rechtsvordering, losbi., Verdragen & Verordeningen, EEX-Verordening, Art. 44, aant. 2 (P. Vlas» in cassatie gekomen met één middel. De curator heeft een verweerschrift in cassatie ingediend en daarbij geconcludeerd tot verwerping van het door German Graphics ingestelde cassatieberoep. Voorts heeft de curator van haar kant voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld met één middel. German Graphics heeft een (voorwaardelijk) incidenteel verweerschrift in cassatie ingediend en daarbij de Hoge Raad verzocht het voorwaardelijk door de curator ingestelde incidenteel cassatieberoep te verwerpen. Het principaal beroep 10. Het in het principaal beroep voorgestelde middel behelst, als ik het goed zie, drie klachten. 11. De- eerste klacht is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat hoofdstuk 111 van de EEX-Verordening (formeel) niet van toepassing kan worden geacht op de in Duitsland gevoerde procedure. De klacht houdt in dat de rechtbank het Denilauler-arrest van het Hof van Justitie te eng en daarom verkeerd heeft uitgelegd, en ten onrechte heeft geoordeeld dat in het licht van dat arrest hoofdstuk 111 van de EEX-Verordening (formeel) niet van toepassing is (cassatierekest onder 2.1) en dat de rechtbank haar oordeel op dit punt onvoldoende heeft gemotiveerd (cassatierekest onder 2.2). 12. Bij de beoordeling van deze klacht dient tot uitgangspunt te worden genomen dat het Hof van Justitie in het Denilaulerarrest voor recht heeft verklaard dat rechterlijke beslissingen waarbij voorlopige of bewarende maatregelen worden toegestaan, die worden gegeven zonder dat de partij tegen wie zij zijn gericht, is opgeroepen te verschijnen, en die ten uitvoer 5

21 VIJV\.Jt- moeten worden gelegd zonder voorafgaande betekening, niet vallen onder de in Titel 111 van het EEX-Verdrag voorziene regeling voor de erkenning en tenuitvoerlegging. Wil een rechterlijke beslissing buiten het formele toepassingsgebied van de regeling van Titel 111 van het EEX-Verdrag vallen, dan moet derhalve aan drie voorwaarden zijn voldaan: (a) de rechterlijke beslissing heeft betrekking op het toestaan van een voorlopige of bewarende maatregel, (b) de rechterlijke beslissing is gegeven zonder dat de partij tegen wie zij is gericht, is opgeroepen te verschijnen, en (c) de rechterlijke beslissing moet ten uitvoer worden gelegd zonder voorafgaande betekening. Naar heersende opvatting heeft het Denilauler-arrest zijn belang onder de EEX-Verordening behouden en is de uitspraak van overeenkomstige toepassing op hoofdstuk 111 van de EEX- Verordening. Zie Jan Kropholler, Europäisches zivilprozessrecht, 8. Aufl. 2005, blz. 392, RdNr 22; Ulrich Magnus & Peter Mankowski (ed.), Brussel I Regulation, 2007, blz. 541/542 (Patriek Wautalet); Kluwers Burgerlijke Rechtsvordering, Verdragen & Verordeningen, EEX-Verordening, Art. 32, aant. 2 (P. Vlas). 13. In het onderhavige geval is de rechtbank ervan uitgegaan dat de Duitse beslissing voldoet aan voorwaarde (a). Blijkens het slot van de tweede alinea van r.o. 4.3 heeft de rechtbank immers geoordeeld dat de beslissing betrekking heeft op een bewarende maatregel in de zin van art. 31 EEX-Verordening. 14. Voor zover de eerste klacht dit oordeel als onjuist, althans ontoereikend gemotiveerd, bestrijdt, kan het geen doel treffen. De rechtsklacht faalt omdat het oordeel berust op een aan de rechtbank voorbehouden uitleg van het Duitse recht die ingevolge art. 79 lid 1, aanhef en onder b, RO in cassatie op juistheid niet kan worden onderzocht. De motiveringsklacht faalt, omdat het middel niet aangeeft in het licht van welke door German Graphics in feitelijke instantie aangevoerde stellingen omtrent de inhoud en uitleg van het Duitse recht 6

22 het oordeel van de rechtbank ontoereikend zou zijn gemotiveerd. Gelet op de bewoordingen van de Duitse beslissing is het oordeel van de rechtbank in ieder geval niet onbegrijpelijk, nu in de beslissing wordt vermeld dat de gevorderde voorziening nim Wege einer einstweiligen Verfügung n en "bis zur rechtskräftigen Entscheidung im Hauptsacheverfahren" wordt toegewezen. Daaruit heeft de rechtbank heeft kunnen afleiden dat de beslissing betrekking heeft op een maatregel die bedoeld is een feitelijke of juridische situatie te handhaven ter bewaring van rechten waarvan de erkenning langs andere weg wordt gevraagd voor de rechter die van het bodemgeschil kennis neemt. Zie HvJEG 26 maart 1992, zk C-261j90 (ReichertjDresdner Bank), Jur. 1992, p. I-2149, NJ 1996, De rechtbank is voorts ervan uitgegaan dat de Duitse beslissing ook aan voorwaarde (b) voldoet. De rechtbank heeft immers vastgesteld (r.o. 3.4, 2e alinea) dat in de onderhavige zaak de Duitse beslissing is gegeven zonder oproeping van de curator en zonder de mogelijkheid tot het voeren van verweer, zodat de beslissing het gevolg is van een procedure die in afwezigheid van de verweerder wordt gevoerd en er geen sprake is van een contradictoire procedure. 16. Voor zover de klacht dit oordeel bestrijdt met de stelling dat, ook al was de curator niet opgeroepen, dit niet betekent dat de uitspraak niet het gevolg is geweest van een contradictoire procedure, aangezien het niet oproepen van de curator een uitzondering vormde in een in beginsel contradictoire procedure (cassatierekest 2.2.3, ad b), faalt het. Uit het Denilauler-arrest blijkt niet dat bij de beoordeling van de vraag of aan voorwaarde (b) is voldaan, van belang is of het niet oproepen van de verweerder berust op een algemene of op een uitzonderingsregel. Beslissend is slechts of de partij tegen wie de bij de rechterlijke beslissing toegestane voorlopige of bewarende maatregel is gericht, in feite niet is opgeroepen te verschijnen en ingevolge het procesrecht van de rechter die de beslissing heeft gegeven, ook niet behoefde te 7

23 worden opgeroepen. 17. Over de vraag of ook aan voorwaarde (c) is voldaan, heeft de rechtbank zich niet uitgelaten. German Graphics heeft in dit verband gesteld dat de Duitse beslissing op 15 december 2006 aan de curator is betekend en dat de curator de mogelijkheid heeft gehad een rechtsmiddel tegen de beslissing in te stellen, zodat. geen sprake is van de in het Denilaulerarrest beschreven situatie die buiten het bereik van de verordening zou vallen (zie de bestreden beschikking, r.o, 4.3, derde alinea, slot). Nu de rechtbank de juistheid van deze stelling in het midden heeft gelaten, moet als hypothetisch feitelijke grondslag van het middel aangenomen worden dat betekening van de Duitse beslissing aan de curator heeft plaatsgevonden en dat de curator de mogelijkheid heeft gehad een rechtsmiddel tegen de beslissing in te stellen. Vgl. Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr Voor zover de klacht ertoe strekt te betogen dat de rechtbank blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans haar beschikking onvoldoende (begrijpelijk) heeft gemotiveerd, door te oordelen dat de bedoelde stelling van German Graphics niet kan afdoen aan haar oordeel dat hoofdstuk 111 van de EEX-Verordening niet van toepassing is op de Duitse beslissing, treft zij m.i. doel. 19. Indien de rechtbank heeft geoordeeld dat de Duitse beslissing reeds buiten het formele toepassingsgebied van hoofdstuk 111 van de EEX-Verordening valt omdat de beslissing betrekking heeft op het toestaan van een voorlopige of bewarende maatregel (voorwaarde (a» en is gegeven zonder dat de curator is opgeroepen te verschi jnen (voorwaarde (b», en dat daarnaast aan voorwaarde (c) geen zelfstandige betekenis toekomt, is de rechtbank uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Uit het Denilauler-arrest en ook uit latere rechtspraak van het Hof van Justitie blijkt dat de voorwaarden (a), (b) en (c) cumulatief gelden en dat voorwaarde (c) zelfstandige betekenis 8

24 UUUUL.'"t heeft. Zie HvJEG 13 juli 1995, zk C-474/93 (Hengst/Campese), Jur. 1995, p. I-2113, NJ 1996, 83: HvJEG 14 oktober 2004, zk C-39/02 (Maersk/De Haan), Jur. 2004, p. I-9657, NJ 2007, 389 nt. P. Vlas. Zie ook HR 29 september 2006, NJ 2007, 393 nt. K.F. Haak. 20. Indien de rechtbank dit niet heeft miskend, doch heeft geoordeeld dat de stelling van German Graphics niet tot de conclusie kan leiden dat aan voorwaarde (c) is voldaan, is haar oordeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet goed begrijpelijk, aangezien in de stelling besloten ligt dat de Duitse beslissing niet ten uitvoer kan worden gelegd zonder voorafgaande betekening en de curator de mogeli jkheid heeft tegen de beslissing een rechtsmiddel in te stellen. 21. De eerste klacht is derhalve gedeeltelijk gegrond. Dit brengt mee dat de bestreden beschikking van de rechtbank niet in stand kan blijven en dat na vernietiging verwijzing zal moeten volgen opdat de verwijzingsrechter met het oog op de vraag of is voldaan aan voorwaarde (c) alsnog een onderzoek kan instellen naar de juistheid van de bedoelde stelling van German Graphics in het licht van de desbetreffende bepalingen van Duits procesrecht. 22. De tweede klacht van het middel houdt in dat de rechtbank door te oordelen dat toetsing aan de tenzij-formule van art. 34, aanhef en onder 2, EEX-Verordening achterwege kan blijven, hetzij is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij onvoldoende inzicht heeft gegeven in haar gedachtegang (cassatierekest onder 2.1). 23. De klacht is naar mi jn oordeel ongegrond. Het bestreden oordeel van de rechtbank berust op de overweging dat art. 34, aanhef en onder 2, EEX-Verordening betrekking heeft op de situatie dat een verweerder bij verstek is veroordeeld en dus niet ziet op een geval als het onderhavige, waarin de verweerder niet is - en ook niet behoefde te worden - opgeroepen en 9

25 D00025 van verstekverlening dus geen sprake is. Deze overweging is juist. zie HvJEG 10 oktober 1996, zk C-78/95 (Hendrikman/Magenta), Jur. 1996, p. I-4943, NJ 1999, 792 nt. PV. Zie ook Kropholler, a.w., blz. 417/418, RdNr 25; M. Zilinsky, De Europese executoriale titel, diss. 2005, blz. 101; Kluwers Burgerlijke Rechtsvordering, Losbl., Verdragen & Verordeningen, EEX-Verordening, Art. 34, aant. 3 (P. Vlas). Het oordeel van de rechtbank dat toetsing aan de tenzij-formule van art. 34, aanhef en onder 2, achterwege kan blijven, getuigt derhalve niet van een onjuiste rechtsopvatting, is niet onbegrijpelijk, en behoefde ook geen nadere motivering. 24. De derde klacht van het middel verwi jt de rechtbank te hebben miskend dat in casu, zoals besloten ligt in de stellingen van de curator, de weigeringsgrond van art. 34, aanhef en onder 1, EEX-Verordening van toepassing is, en niet de weigeringsgrond van art. 34, aanhef en onder 2, EEX-Verordening, en ten onrechte te hebben nagelaten ambtshalve ex art. 25 Rv de rechtsgronden aan te vullen (cassatierekest onder 2.3). 25. Deze klacht moet reeds falen wegens gebrek aan belang. Niet in te zien valt in welk opzicht German Graphics is benadeeld doordat de rechtbank heeft nagelaten wat zij volgens de klacht had moeten doen. Het incidenteel beroep 26. Nu het in het principaal beroep voorgestelde middel naar mijn oordeel (gedeeltelijk) gegrond is, is de voorwaarde waaronder het incidenteel beroep is ingesteld, vervuld en dient het middel waarop dit beroep berust, besproken te worden. 27. Het middel keert zich met een rechtsklacht en subsidiair een motiveringsklacht tegen het oordeel van de rechtbank - in r.o dat de Duitse beslissing niet het gevolg is van een 10

26 procedure waarover de Insolventieverordening zich uitstrekt en dat hieruit volgt dat de stelling van de curator dat het verlof ten onrechte is verleend omdat de EEX-Verordening niet van toepassing zou zijn aangezien er sprake is van een faillissement, niet opgaat. De rechtsklacht houdt in dat de rechtbank aldus heeft miskend dat de Duitse beslissing valt onder het bereik van art. 25 lid 1, tweede alinea, van de Insolventieverordening en deswege buiten het toepassingsbereik van de EEX-Verordening. De motiveringsklacht houdt in dat de rechtbank haar oordeel dat de beslissing niet kan worden beschouwd als een beslissing in de zin van art. 25 lid 1, tweede alinea, van de Insolventieverordening, ontoereikend heeft gemotiveerd, nu het door de Duitse rechter gegeven bevel rechtstreeks van invloed is op de afwikkeling van de Nederlandse faillissementsprocedure. 28. De in de Insolventieverordening opgenomen regeling inzake de erkenning en tenuitvoerlegging van rechterlijke beslissingen (hoofdstuk II) heeft betrekking op de beslissing tot opening van een insolventieprocedure, genomen door een krachtens art. 3 bevoegde rechter van een lidstaat (art. 16 lid 1), en voorts op de beslissingen bedoeld in het eerste lid van art Het eerste lid van art. 25 ziet op drie categorieën van beslissingen: - beslissingen inzake het verloop en de beëindiging van een insol ventieprocedure, gegeven door een rechter wiens beslissing tot opening van de procedure krachtens art. 16 is erkend, alsmede een door die rechter bevestigd akkoord (art. 25 lid 1, eerste alinea), - beslissingen die rechtstreeks voortvloeien uit de insolventieprocedure en daar nauw op aansluiten, zelfs indien die beslissingen door een andere rechter worden gegeven (art. 25 lid 1, tweede alinea), en - beslissingen betreffende na het verzoek tot opening van een insol ventieprocedure genomen conservatoire maatregelen (art. 11

27 v \J \J \J '-, 25 lid 1, derde alinea). Nadere informatie over de in art. 25 lid 1 bedoelde beslissingen kan worden geput uit het toelichtende rapport van de hand van M. Virgós en E. Schmit bij het (nimmer in werking getreden) EU-Verdrag betreffende Insolventieprocedures van 23 november 1995, welk verdrag model heeft gestaan voor de Insolventieverordening en qua tekst vrijwel gelijkluidend is aan de Insolventieverordening. Zie over de status van het rapport Virgós/Schmit A.J. Berends, Insolventie in het internationaal privaatrecht, diss. 2005, blz Het is duidelijk dat de Duitse beslissing geen beslissing is als bedoeld in art. 16 lid 1. De Duitse beslissing is evenmin een beslissing als bedoeld in de eerste alinea van art. 25 lid 1, omdat zij niet is gegeven door "een rechter wiens beslissing tot opening van de procedure krachtens art. 16 is erkend" (de insolventierechter) en zij bovendien niet betrekking heeft op het verloop of de beëindiging van een insolventieprocedure. De Duitse beslissing is, anders dan het middel betoogt, ook niet een beslissing als bedoeld in de tweede 'alinea van art. 25 lid 1, aangezien de beslissing niet is gegeven door de insolventierechter, noch door "een andere rechter", waarmee bedoeld wordt een andere rechter in de lidstaat waar de insolventieprocedure is geopend. Zie het rapport Virgós/Schmit, nr Ten slotte kan de Duitse beslissing ook niet worden aangemerkt als een beslissing in de zin van de derde alinea van art. 25 lid 1, aangezien de hier bedoelde categorie van beslissingen slechts betrekking heeft op beslissingen die zijn gegeven door de insolventierechter. Zie het rapport Virgós/Schmit, nr De conclusie is derhalve dat de Duitse beslissing niet kan worden aangemerkt als een beslissing die wordt beheerst door de erkennings- en tenuitvoerleggingsregeling van de Insolventieverordening. 32. Het tweede lid van art. 25 bepaalt dat de erkenning en 12

28 Q00028 tenui tvoerlegging van andere beslissingen dan die bedoeld in het eerste lid van art. 25 worden beheerst door het EEX-Verdrag (thans de EEX-Verordening) voorzover dit verdrag (deze verordening) van toepassing is. Betekent dit dat beslissingen die niet kunnen worden aangemerkt als beslissingen in de zin van het eerste lid van art. 25, steeds worden beheerst door de erkennings- en tenuitvoerleggingsregeling van de EEX-Verordening? Of moet worden aangenomen dat de toevoeging in het tweede lid van art. 25: "voorzover dat Verdrag (lees: de EEX- Verordening) van toepassing is", meebrengt dat, nadat is vastgesteld dat de beslissing buiten het toepassingsgebied van de erkennings- en tenuitvoerleggingsregeling van de Insol ventieverordening valt, vervolgens alsnog moet worden onderzocht of de beslissing op grond van art. 1 lid 2, aanhef en onder b, EEX-Verordening buiten het materiële toepassingsgebied van de EEX-Verordening valt? Indien de eerstbedoelde opvatting als juist moet worden aanvaard, is de enkele constatering dat de Duitse beslissing geen beslissing is als bedoeld in art. 25 lid 1 Insolventieverordening reeds voldoende om - afgezien van de Denilauler-uitzondering tot toepasselijkheid van de erkennings- en tenuitvoerleggingsregeling van de EEX-Verordening te besluiten. Indien de laatstbedoelde opvatting als juist moet worden aanvaard, zal echter, alvorens tot'toepasselijkheid van de erkennings- en tenuitvoerleggingsregeling van de EEX-Verordening kan worden besloten, na de vaststelling dat de Duitse beslissing geen beslissing is als bedoeld in art. 25 lid 1 Insolventieverordening, eerst nog moeten worden onderzocht of de beslissing op grond van art. 1 lid 2, aanhef en onder b, EEX-Verordening bui ten het materiële toepassingsgebied van de EEX-Verordening valt. 33. In rapport VirgósjSchmit wordt met betrekking tot de bepaling van art. 25 lid 2 opgemerkt (nr. 197): "Artikel 25, lid 2, is bedoeld om duidelijk te maken dat er tussen het Insolventieverdrag en het EEX-Verdrag geen leemten mogen bestaan. De uitsluiting van insolventieprocedures in artikel 1, tweede alinea, van het EEX-Verdrag (thans art. 1 lid 2, aanhef en onder b, EEX-Verordening; 13