De uitsluiting van overdraagbaarheid van vorderingen een kwestie van uitleg J.W.M Spanjaard* strekken, zodat de investeringen als geheel tot stilstand komen. 4 46 1. Inleiding Artikel 3:83 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW) geeft aan contracterende partijen de bevoegdheid om de overdraagbaarheid van vorderingen uit te sluiten. 1 Een dergelijke uitsluiting onder artikel 3:83 lid 2 BW kan ook goederenrechtelijke werking hebben, zodat een vordering niet rechtsgeldig gecedeerd of verpand kan worden. 2 Met name de financieringspraktijk is fel gekant tegen het goederenrechtelijke overdraagbaarheidsverbod, omdat dat de zekerhedenpositie van de financier kan uithollen. 3 Het argument is dat in dat geval de financier niet bereid is uitgebreide financiering te ver- * mr. drs. J.H.M. Spanjaard is advocaat bij La Gro Advocaten in Alphen aan den Rijn. 1. In deze bijdrage noem ik het beding waarin de overdraagbaarheid van vorderingen wordt uitgesloten ook wel 'overdraagbaarheidsverbod' en 'overdraagbaarheidsuitsluiting'. 2. Art. 3:228 BW bepaalt namelijk dat uitsluitend overdraagbare rechten kunnen worden verpand. Indien de overdraagbaarheid conform art. 3:83 lid 2 BW rechtsgeldig is uitgesloten, is bijgevolg ook de verpandbaarheid uitgesloten. 3. Vgl. H.L.E. Verhagen & M.H.E. Rongen, Cessie. De overdracht van vorderingen op naam, Preadvies VBR 2000, p. 101-104; A.J. Verdaas, Stil pandrecht op vorderingen op naam, Nijmegen: SRO 2008, p. 124-125; F.E.J. Beekhoven van den Boezem & A.J. Verdaas, (On)overdraagbaarheid van vorderingen na de crisis: gluren bij de buren!, in: Raaijmakers e.a. (red.), En na de crisis?, bundel NGB 2010, p. 36-37; M.H.E. Rongen, Cessie, Deventer: Kluwer 2012, p. 683-684; R.A.L.M. van Dooren, Het verpandingsverbod en andere perikelen in het faillissement van een onderaannemer, in: Princen & Spinath (red.), Faillissement en Vastgoed, Insolad Jaarboek 2012, p. 196. Op 21 maart 2014 heeft de Hoge Raad zich in zijn arrest Coface/Intergamma uitgelaten over het overdraagbaarheidsverbod. 5 In zijn arrest heeft de Hoge Raad de standpunten in de literatuur gewogen (en deels te licht bevonden) en zijn eerdere lijn bevestigd dat de duiding van de reikwijdte van een overdraagbaarheidsverbod een kwestie van uitleg is. In deze bijdrage komen het arrest van de Hoge Raad, de uitleg van algemene voorwaarden en de overdraagbaarheid van vorderingen aan de orde. 2. Coface/Intergamma - waar ging het om? Intergamma B.V. (hierna: Intergamma) handelde vanaf september 2007 met AFK Holland B.V. Op deze rechtsrelatie waren de algemene inkoopvoorwaarden van Intergamma van toepassing. Deze algemene inkoopvoorwaarden bevatten onder meer het volgende beding: Zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van Intergamma zal Verkoper zijn rechten en verplichtingen uit de met Intergamma gesloten overeenkomst, noch geheel noch gedeeltelijk aan derden overdragen. Toestemming van Intergamma ontslaat Verkoper niet van 4. Volgens de Fishervergelijking uit 1911 van de Amerikaanse econoom Irving Fisher: M*V = P*T, waarbij M staat voor geldstromen, V voor de omloopsnelheid van het geld, P voor de prijs van goederen en T voor het aantal transacties. De zijde M*V geeft de financiering van de economie aan, de zijde P*T de afzet binnen de economie. Volgens deze vergelijking zal de uitbreiding van kapitaal aan de financieringskant de afzet van producten of diensten vergroten. 5. HR 21 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:682 (Coface/Intergamma).
zijn verplichting in te staan voor correcte nakoming van de koopovereenkomst. Nadien droeg AFK Holland B.V. haar overeenkomst met Intergamma over aan AFK Deutschland GmbH. AFK Deutschland GmbH sloot met Coface Finanz GmbH (hierna: Coface) een factoringovereenkomst, op grond waarvan de vorderingen van AFK Holland B.V. en AFK Deutschland GmbH tot 1 maart 2009 werden gecedeerd aan Coface. 6 Toen Coface vervolgens in rechte betaling vorderde van Intergamma van facturen die aan haar waren gecedeerd, vorderde van Intergamma, verweerde Intergamma zich met de stelling dat de vorderingen niet rechtsgeldig waren gecedeerd. 7 In cassatie stond de vraag centraal hoe het hiervoor geciteerde artikel uit de algemene inkoopvoorwaarden van Intergamma moet worden geïnterpreteerd. 8 3. De overdraagbaarheid van vorderingen De overdraagbaarheid van eigendom, beperkte rechten en goederen is geregeld in artikel 3:83 BW. Lid 1 van dat artikel verklaart eigendom, beperkte rechten en goederen voor overdracht vatbaar, tenzij de wet of de aard van het recht zich tegen overdracht verzet. Voorbeelden van vorderingen die krachtens de wet niet overdraagbaar zijn, zijn het recht van gebruik en bewoning, 9 het recht op immateriële schadevergoeding 10 en het recht op loon uit arbeidsverhouding. 11 Voorbeelden van vorderingen die naar hun aard niet overdraagbaar zijn, zijn het recht op levensonderhoud, 12 een overheidskrediet, 13 een vordering van een curator uit hoofde van artikel 2:248 BW 14 en een vergunning. 1516 Waar artikel 3:83 lid 1 BW uitgaat van een stelsel ja, tenzij, gaat het derde lid van artikel 3:83 BW met betrekking tot andere rechten dan eigendom, beperkte rechten en vorderingen uit van een stelsel nee, tenzij. Andere rechten zijn slechts overdraagbaar wanneer de wet dit bepaalt. De categorie andere rechten lijkt een restcategorie, maar is in de praktijk belangrijk. De intellectuele eigendomsrechten vallen namelijk onder de 6. HR 21 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:682 (Coface/Intergamma), r.o. 3.1. 7. HR 21 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:682 (Coface/Intergamma), r.o. 3.2.1. 8. HR 21 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:682 (Coface/Intergamma), r.o. 3.4.1. 9. Art. 3:226 lid 4 BW. 10. Art. 6:106 lid 2 BW. 11. Art. 7:633 lid 3 BW. 12. Art. 1:392 BW. 13. HR 12 januari 1990, ECLI:NL:HR:1990:AC2326, NJ 1990/766 (Staat/ Appels). 14. HR 7 september 1990, ECLI:NL:HR:1990:AB9949, NJ 1991/52 (Den Toom/De Kreek). 15. HR 16 mei 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2371, NJ 1998/238 (Dircks/ Peters). 16. Vgl. Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV (2013), nr. 204-213. andere rechten. 17 Voorbeelden van andere rechten die krachtens de wet overdraagbaar zijn, worden dan ook in de intellectuele eigendomshoek gevonden: de overdraagbaarheid van auteursrechten op grond van artikel 2 van de Auteurswet, de overdraagbaarheid van rechten op zaaizaad en plantgoed volgens artikel 48 van de Zaaizaad- en Plantgoedwet (oud) en de overdraagbaarheid van naburige rechten op grond van artikel 9 lid 1 van de Wet op de naburige rechten. Tussen deze twee uitersten beweegt zich artikel 3:83 lid 2 BW, dat uitsluitend ten aanzien van vorderingsrechten bepaalt dat de overdraagbaarheid door een (contractueel) beding tussen de schuldeiser en de schuldenaar kan worden uitgesloten. Een beding tot nietoverdraagbaarheid zal veelal uitdrukkelijk tot stand komen in een overeenkomst of in algemene inkoopvoorwaarden, maar noodzakelijk is dit niet. 18 In de literatuur is met name vanuit de financieringspraktijk hevig verzet gevoerd tegen de goederenrechtelijke werking van het overdraagbaarheidsverbod. 19 Een dergelijke opstelling zou de bereidheid van financiers om zekerheid te verstrekken verminderen, omdat geen zekerheidsrechten voor de financiering kunnen worden verkregen. 20 Niet-overdraagbaarheid brengt op grond van artikel 3:228 BW immers in beginsel ook niet-verpandbaarheid met zich mee. 21 In het arrest Oryx/Van Eesteren kwam de reikwijdte van het niet-overdraagbaarheidsbeding uitgebreid aan bod. In dat arrest stond een beding centraal dat inhield dat de schuldeiser de vordering op de schuldenaar niet zonder diens toestemming mocht verpanden of cederen. 22 De kernoverweging van dit arrest vormt r.o. 3.4.2: Art. 3:83 lid 2 BW brengt immers mee dat de overdraagbaarheid van een vordering kan worden uitgesloten door een beding als hier tussen EVN en Elands is gemaakt. Anders dan het onderdeel betoogt, levert een overdracht in strijd met zo'n beding niet slechts wanprestatie van de gerechtigde tot de vordering tegenover zijn schuldenaar op, maar heeft het beding ongeldigheid van die overdracht tot gevolg. Krachtens art. 3:98 geldt dit een en ander ook voor verpanding. Daaruit volgt dat in dit geval de vordering ten gevolge van het verpandingsverbod niet kon worden verpand. Of Oryx ten tijde van de verpanding op de 17. Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV (2013), nr. 207. 18. Vgl. HR 29 januari 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0842, NJ 1994/171 (Van Schaik q.q./abn AMRO), waarin een stilzwijgend tot stand gekomen niet-overdraagbaarheidsbeding geldig werd geacht. 19. Vgl. conclusie A-G Rank Berenschot voor HR 21 maart 2014, ECLI:NL:PHR:2013:1380 (Coface/Intergamma), par. 2.12-2.14. 20. Zie de vindplaatsen in voetnoot 3. 21. HR 21 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:682 (Intergamma/Coface), r.o. 3.3.1. In gelijke zin: Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV (2013), nr. 214. Anders: R.D. Vriesendorp, Verpanding van contractueel onoverdraagbare geldvorderingen, WPNR (1996) 6211, p. 105-106 en Verhagen & M.H.E. Rongen 2000, par. 7.5.1. 22. HR 17 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF0168, NJ 2004/281, m.nt. HJS (Oryx/Van Eesteren). 47
48 hoogte was van het verpandingsverbod, doet niet terzake. Voorzover met het betoog over de goede trouw van Oryx in het onderdeel wordt bedoeld een beroep te doen op art. 3:88 in verbinding met 3:239 lid 4 BW, faalt het omdat hier geen sprake is van onbevoegdheid die voortvloeit uit de ongeldigheid van een vroegere overdracht, zoals in die bepalingen bedoeld. Ook komt Oryx geen beroep toe op art. 3:36, omdat zij in deze niet is afgegaan op een verklaring of gedraging van de debiteur van de vordering, EVN of Van Eesteren; de enige verklaring waarop zij, zoals het Hof in cassatie niet bestreden heeft overwogen, is afgegaan, is die van Elands, haar wederpartij. De gevolgen van een niet-overdraagbaarheidsverbod kunnen dus verstrekkend zijn: (1) vorderingen kunnen niet worden overgedragen en/of verpand, en (2) aan derden die zich te goeder trouw erop beroepen dat de vordering aan hen is overgedragen dan wel verpand en dat zij niet van het overdraagbaarheidsverbod wisten, komt geen beroep op derdenbescherming toe. Als daarbij wordt bedacht dat de banken via uiterst eenvoudige pandlijsten door middel van een volmachtbepaling in de algemene kredietvoorwaarden dagelijks alle vorderingen van al hun klanten op de debiteuren van die klanten aan zichzelf verpanden, ligt een zekerhedenrisico namelijk dat niet de gehele vordering op de klant gedekt is op de loer. 23 Om die reden is het verklaarbaar dat met name de financiers hun pijlen richten op de uitleg van het niet-overdraagbaarheidsbeding. In Intergamma/Coface wijkt de Hoge Raad niet af van de in Oryx/Van Eesteren uitgezette lijn. Het gevolg van een goederenrechtelijke overdraagbaarheidsuitsluiting is dat de vordering niet rechtsgeldig kan worden overgedragen of verpand, zelfs als de cessionaris of pandhouder niet afwist van de overdraagbaarheidsuitsluiting. De omstandigheid dat het arrest Oryx/Van Eesteren in de literatuur kritisch is besproken, vormt voor de Hoge Raad geen aanleiding om tot heroverweging van genoemd arrest te komen. Dat zou zijn rechtsvormende taak te buiten gaan. 24 De Hoge Raad verwoordt dit als volgt in het arrest Coface/Intergamma: 3.3.1 Bij de beoordeling van het middel wordt vooropgesteld dat de Hoge Raad in zijn door het hof aangehaalde arrest van 17 januari 2003 heeft geoordeeld (kort gezegd) dat een verpandingsverbod zoals in die zaak aan de orde, ingevolge art. 3:83 lid 2 BW niet leidt tot beschikkingsonbevoegdheid van de gerechtigde tot de vordering, maar tot niet-overdraagbaarheid van de vordering zelf. Een handeling in strijd met zo'n beding levert niet slechts wanprestatie van de schuldeiser tegenover zijn schuldenaar op, maar kan bovendien niet leiden tot een geldige overdracht 23. De zelfvolmachtconstructie in combinatie met de pandlijsten is goedgekeurd door de Hoge Raad in HR 3 februari 2012, ECLI:NL:HR: 2012:BT6947, NJ 2012/261, m.nt. Verstijlen (Dix q.q./ing). 24. HR 21 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:682 (Intergamma/Coface), r.o. 3.3.1. en 3.3.2. of verpanding van die vordering. Noch het feit dat de cessionaris dan wel de pandnemer niet op de hoogte was van dat verbod, noch het bepaalde in art. 3:36 BW, doet eraan af dat het verbod in de weg staat aan een rechtsgeldige overdracht respectievelijk verpanding. Dit oordeel, dat strookt met de tekst van art. 3:83 lid 2 BW en de daarop gegeven toelichting (Parl. Gesch. Boek 3, blz. 314), komt erop neer dat partijen goederenrechtelijke werking kunnen geven aan een contractueel overdraagbaarheids- of verpandingsverbod. 3.3.2 Weliswaar is het arrest van de Hoge Raad van 17 januari 2003 in de literatuur kritisch besproken (zie de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.12-2.14), maar de Hoge Raad ziet hierin onvoldoende aanleiding tot heroverweging van zijn rechtspraak. Die rechtspraak strookt immers met de wettekst en de wetsgeschiedenis. Voorts moet worden aangenomen dat de praktijk zich op deze rechtspraak heeft ingesteld. Daarbij komt dat het de rechtsvormende taak van de rechter te buiten gaat om een keuze te maken uit de alternatieven die, zoals rechtsvergelijking leert, kunnen worden overwogen met betrekking tot de regeling van niet-overdraagbaarheidsclausules. Gelet op de overwegingen van de Hoge Raad, meen ik dat de Hoge Raad terecht heeft benadrukt dat artikel 3:83 lid 2 BW de mogelijkheid biedt de overdraagbaarheid en in het verlengde daarvan op grond van artikel 3:228 BW de verpandbaarheid van vorderingen uit te sluiten. Het zou de rechtsvormende taak van de Hoge Raad te buiten gaan dat artikel buiten werking te stellen ten faveure van een niet in de wet opgenomen bepaling, zoals hijzelf overweegt. Door deze rechtsoverwegingen rijst wel de vraag, of partijen goederenrechtelijke werking hebben gegeven aan hun contractuele overdraagbaarheidsverbod en hoe dit moet worden vastgesteld. 4. Uitleg van het nietoverdraagbaarheidsbeding: kwestie van haviltexen? Bij de toetsing van niet-overdraagbaarheidsbedingen rijst vaak de vraag, of het beding zich beperkt tot een obligatoir gebod tot niet-doen, of dat er ook goederenrechtelijke werking van het gebod uitgaat. 25 De Hoge Raad onderkent deze vraag in r.o. 3.3.1. aan het slot door te overwegen dat partijen goederenrechtelijke werking kunnen geven aan een contractueel overdraag- 25. Vgl. in 2013 o.a.: Rb. Rotterdam 6 november 2013, ECLI:NL:RBROT: 2013:8758 (Borsboom q.q. (faillissement Vermeer Eemhaven)/ABN AMRO); Rb. Rotterdam 6 november 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:8759 (Borsboom q.q. (faillissement Admitel)/ABN AMRO); Hof Arnhem- Leeuwarden 8 januari 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:BY8884 (Summertime/Portaal).
baarheids- of verpandingsverbod. Met andere woorden: het staat niet a priori vast dat een overdraagbaarheidsverbod per definitie goederenrechtelijke werking heeft. Deze vraag dient te worden beantwoord aan de hand van uitleg van het desbetreffende beding. 26 Daarbij is door Bartels en Van Mierlo al aangegeven dat voor de uitleg in beginsel een objectieve maatstaf dient te gelden, gelet op de gevolgen die de uitleg voor derden kan hebben. 27 De Haviltex-norm is in het gelijknamige arrest uit 1981 tot ontwikkeling gekomen. Het bepaalt dat de inhoud van een overeenkomst niet alleen wordt bepaald door wat partijen daarover schriftelijk of mondeling in letterlijke bewoordingen hebben afgesproken, maar ook door de gerechtvaardigde verwachtingen die partijen over en weer van het desbetreffende beding mogen koesteren. Het Haviltex-arrest bood een uitleg in zijn meest subjectieve vorm. 28 Enigszins gechargeerd kwam het erop neer dat in de overeenkomst A was bepaald, terwijl vast kwam te staan dat partijen B hadden bedoeld. In dat geval geldt, aldus het Haviltex-arrest, tussen partijen B. De uitleg van overeenkomsten heeft na het Haviltex-arrest een dermate grote vlucht genomen, dat in het juridische jargon haviltexen een zelfstandig werkwoord is geworden. Tegenover Haviltex staat de cao-norm, die kort gezegd vooral van toepassing is indien de contractsluitende partijen niet bij totstandkoming van de desbetreffende bepalingen betrokken waren of indien de overeenkomst de rechtspositie van derden raakt. 29 De cao-norm is een objectieve uitlegnorm, waarbij onder meer acht wordt geslagen op de tekst van de bepaling, gelezen in de context van de overeenkomst, de kenbare strekking van het beding en de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen. Ook eventueel bij de uit te leggen bepaling behorende openbare schriftelijke toelichtingen kunnen bij de uitleg worden betrokken. In zijn arrest DSM/Fox overwoog de Hoge Raad dat tussen het (subjectieve) Haviltex-criterium en de (objectieve) cao-norm een vloeiende overgang bestaat. 30 Ook binnen Haviltex kan meer objectief worden uitgelegd, zoals de Hoge Raad meermalen heeft laten zien. 3132 26. Conclusie A-G Rank Berenschot voor HR 21 maart 2014, ECLI:NL:PHR: 2013:1380 (Coface/Intergamma), par. 2.15.; Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV (2013), nr. 214. 27. Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV (2013), nr. 214. 28. HR 13 maart 1981, NJ 1981/635 (Haviltex). 29. HR 17 september 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1059, NJ 1994/173 (Gerritse/Hydro Agri Sluiskil). 30. HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1427, NJ 2005/493 (DSM/ Fox). 31. O.a. HR 19 januari 2007, NJ 2007/575 (Meyer/PontMeyer); HR 29 juni 2007, NJ 2007/576 (Derksen/Homburg); HR 25 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP8991, NJ 2013/5 (Ploum/Smeets II); HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101, NJ 2013/214 (Lundiform/Mexx). 32. Voor een nadere beschouwing over de uitleg van overeenkomsten verwijs ik naar o.a. R.P.J.L. Tjittes, Uitleg van schriftelijke contracten, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2009 en M.H. Wissink, Vertrouwen op tekstuele uitleg, ORP 2012/5, p. 26-33, beide met verdere vindplaatsen. Over de uitleg van een overdraagbaarheidsuitsluiting overwoog de Hoge Raad in Coface/Intergamma dat de uitleg dient plaats te vinden aan de hand van de Haviltex-maatstaf, zij het dat de uitleg naar objectieve maatstaven dient te geschieden. 33 De toepassing van de objectieve maatstaf binnen Haviltex vindt volgens de Hoge Raad zijn rechtvaardiging in de omstandigheid dat overdraagbaarheidsuitsluitingsclausules naar hun aard ook de rechtspositie van derden die de bedoeling van de contracterende partijen niet kennen, beïnvloeden. Door Van Mierlo wordt ten aanzien van de uitleg van pandrechten eveneens een objectieve maatstaf voorgestaan, zij het dat hij ook constateert dat uit de rechtspraak van de Hoge Raad evenwel een andere benadering volgt en veeleer de subjectieve dan de objectieve gegevens de doorslag geven. 34 Aan de objectieve uitlegregel voegt de Hoge Raad toe dat de verbintenisrechtelijke uitleg van de overdraagbaarheidsuitsluiting vooropstaat, tenzij uit de formulering naar objectieve maatstaven uit te leggen blijkt dat goederenrechtelijke werking is beoogd. 35 Deze rechtsoverweging brengt met zich mee dat de rechter anders dan het Gerechtshof Amsterdam in de procedure tussen Intergamma en Coface deed niet te gemakkelijk mag uitgaan van goederenrechtelijke werking. Indien het beding uitsluitend verbintenisrechtelijke werking heeft, zal de overdracht in goederenrechtelijke zin kleven, zij het dat de partij die de vordering overdraagt dan toerekenbaar tekortschiet in haar verplichtingen jegens haar debiteur, met wie zij immers had afgesproken de vordering niet te zullen overdragen. Het is evenwel de vraag welke schade daarvan het gevolg is. 36 Daarbij zij opgemerkt dat in geval van goederenrechtelijke werking van het beding mogelijk toerekenbaar tekort wordt geschoten jegens de pandhouder: die vertrouwt erop pandrechten op een vordering te hebben verkregen krachtens afspraken met de pandgever, terwijl die pandrechten niet zijn verkregen. De gevolgen van die tekortkoming kunnen feitelijk verstrekkender zijn denk aan beëindiging van de kredietrelatie in het ergste geval dan een tekortkoming in de nakoming van een verbintenisrechtelijk overdraagbaarheidsverbod. Een gevolg van een eventuele vaststelling door de rechter dat het beding uitsluitend verbintenisrechtelijke werking heeft, is mijns inziens dat een overdraagbaarheidsverbod niet automatisch een verpandingsverbod meebrengt. Goederenrechtelijk wordt die verbinding gemaakt door artikel 3:228 BW in combinatie met arti- 33. HR 21 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:682 (Intergamma/Coface), r.o. 3.4.2., waarin uitdrukkelijk wordt verwezen naar het arrest DSM/ Fox. 34. Asser/Mijnssen-Van Mierlo-Van Velten 3-VI* (Zekerheidsrechten; 2010), nr. 206. 35. HR 21 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:682 (Intergamma/Coface), r.o. 3.4.2., voorlaatste volzin. 36. HR 21 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:682 (Intergamma/Coface), r.o. 3.3.1. 49
50 kel 3:83 lid 2 BW te lezen: een pandrecht kan slechts gevestigd worden op vorderingen die (in goederenrechtelijke zin) voor overdracht vatbaar zijn. Een verbintenisrechtelijke koppeling ontbreekt evenwel, zodat indien het beding uitsluitend verbintenisrechtelijke werking heeft, door middel van uitleg binnen Haviltex, maar naar objectieve maatstaven moet worden vastgesteld of met de uitsluiting van overdraagbaarheid van vorderingen ook bedoeld is de mogelijkheid tot verpanding uit te sluiten. De beantwoording van deze vraag is van belang bij de vraag of in geval van verpanding het verbintenisrechtelijke overdraagbaarheidsverbod wordt geschonden en dus toerekenbaar tekort wordt geschoten jegens de debiteur van de vordering. 5. Afronding: hoe om te gaan met het arrest? Voor de uitleg van bestaande bedingen is de Hoge Raad duidelijk: de verbintenisrechtelijke werking staat voorop, de goederenrechtelijke werking is geen vanzelfsprekendheid. Daar de uitleg van dergelijke bedingen naar objectieve maatstaven moet geschieden, bestaat er ogenschijnlijk weinig manoeuvreerruimte. De Hoge Raad lijkt de laatste tijd steeds meer waarde te hechten aan zuivere formuleringen, waarin partijen opschrijven wat ze bedoelen en weten waar ze mee bezig zijn. Gold dit eerder al voor leegstandschade in huurvoorwaarden die in faillissement worden ingezet en voor exclusiviteitsbepalingen in motorbrandstoffenverkoopovereenkomsten, die regel geldt nu ook voor overdraagbaarheidsuitsluitingen. 37 Ik formuleer in het navolgende een aantal clausules waaraan ik in aflopende mate goederenrechtelijke werking toeken. Daarbij wordt als algemene disclaimer opgemerkt, dat een rechter in een concreet geval moet uitleggen en dat de hierna gegeven regels hooguit een indicatie voor de praktijk zijn, maar geen garantie op een rechterlijke uitleg. Clausules waarvan vrijwel zeker is dat zij een goederenrechtelijke werking beogen, luiden als volgt: 37. Vgl. ook J.H.M. Spanjaard, Verhuurders van een gefailleerde huurder in de kou of toch niet helemaal?, ORP 2014/1, p. 20-24 en J.H.M. Spanjaard, Het glibberige pad van contracteren in de brandstoffenbranche, Contracteren 2014/1, p. 21-25. De overdraagbaarheid van de vorderingen en de overige bevoegdheid de vorderingen te bezwaren en/of vervreemden zijn ook in goederenrechtelijke zin uitgesloten. 38 De overdraagbaarheid van vorderingen is uitgesloten. 39 Iets minder zeker ben ik van de volgende formulering, omdat het dan aankomt op de duiding van de begrippen kunnen en mogen : Vorderingen van verkoper op ons kunnen niet worden overgedragen. Verkoper mag zijn vorderingen op ons niet overdragen. Situaties waarin ik neig naar toekenning van een louter verbintenisrechtelijke werking van de clausule, zijn de volgende: Zonder onze (schriftelijke) toestemming mag de verkoper zijn vorderingen op ons niet aan derden overdragen. 40 Verkoper mag zijn vorderingen op ons niet aan derden overdragen op straffe van verbeurte van een boete van 5.000 per overtreding. Zonder onze (schriftelijke) toestemming mag de verkoper zijn vorderingen op ons niet aan derden overdragen op straffe van verbeurte van een boete van 5.000 per overtreding. 41 En indien het verbod op overdracht wordt gevolgd, door de zin: 38. In deze bepaling wordt een-op-een de koppeling met het goederenrecht gelegd. Op de website van advocatenkantoor De Brauw Blackstone Westbroek trof ik de volgende clausule aan: Zonder voorafgaande (schriftelijke) toestemming van [schuldenaar] zal [schuldeiser] zijn vordering op [schuldenaar] niet met goederenrechtelijk effect kunnen overdragen (of verpanden), zie <www.debrauw.com/wp-content/uploads/ NEWS%20-%20PUBLICATIONS/Cessie-en-verpandingsverboden-vanvorderingen-verliezen-meestal-goederenrechtelijk-effect.pdf>. Het ongelukkige deel van deze clausule vind ik de bijzin 'zonder voorafgaande (schriftelijke) toestemming', die het beding de hoek van de verbintenisrechtelijke werking in dreigt te trekken. Het ware gelukkiger die bijzin weg te laten. In geval van schriftelijke toestemming wordt het verbod immers toch overruled: HR 13 juni 2003, ECLI:NL:HR: 2003:AF5538, NJ 2003/506 (Vos/Heipro). 39. De tekst van deze laatste bepaling is gelijk aan die van art. 3:83 lid 2 BW, zodat van aansluiting bij de wet naar ik aanneem snel sprake zal zijn. 40. Waarbij met name de bijzin zonder toestemming het verbintenisrechtelijke aspect triggert; in het goederenrecht is het immers alles of niets : overdraagbaar of niet-overdraagbaar. 41. Waarbij met name de verbintenisrechtelijke boetesanctie de verbintenisrechtelijke werking teweegbrengt. Bij deze bepaling kan zelfs worden gesteld dat de sanctie op overtreding per definitie uitsluitend de boete is en niet de goederenrechtelijke belemmering.
Deze bepaling heeft uitsluitend werking tussen de contractspartijen. 42 Of: Deze bepaling heeft uitsluitend verbintenisrechtelijke werking. Ten aanzien van veel bedingen zou de conclusie kunnen zijn dat de door de Hoge Raad in Coface/Intergamma geformuleerde tenzij opgaat. Echter, bij het opstellen van ook een ogenschijnlijk kleine bepaling in de inkoopvoorwaarden moet goed worden opgelet; het zomaar inkopiëren van (andermans) boilerplate kan verstrekkende gevolgen hebben voor de werking en reikwijdte van het beding. Voor alles geldt het devies: Schrijf op wat je wilt zeggen. 51 42. Deze bepaling beoogt de werking ten opzichte van derden te beperken. Daardoor wordt het verbintenisrechtelijke aspect benadrukt, daar het goederenrecht juist beoogt ook jegens derden te werken.