LJN: AH8762, Rechtbank Zwolle, 72824 / HA ZA 02-110 Print uitspraak Datum uitspraak: 21-05-2003 Datum publicatie: 01-10-2003 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Eerste aanleg - meervoudig Inhoudsindicatie: Toepasselijkheid Weens Koopverdrag. Uitsluiting van Weens Koopverdrag bij algemene voorwaarden. Toepasselijkheid algemene voorwaarden. Artikelen 35, tweede lid aanhef onder a en b Weens Koopverdrag. Bewijslast van non-conformiteit volgens Weens Koopverdrag. Uitspraak RECHTBANK ZWOLLE Sector civiel Meervoudige handelskamer Zaaknr/rolnr: 72824 / HA ZA 02-110 Uitspraak: 21 mei 2003 V O N N I S in de zaak, aanhangig tussen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid REMEHA B.V., gevestigd te Apeldoorn, eiseres, procureur mr. J.A. van Wijmen, advocaat mr. A.C.H. Franken te Amsterdam, en de vennootschap naar Belgisch recht KERAMAB N.V., gevestigd te Temse (België), gedaagde, procureur mr. D. Meulenberg, advocaat mr. W.L. Stolk te Rotterdam. PROCESGANG De zaak is bij op 27 november 2001 uitgebrachte dagvaarding aanhangig gemaakt. Partijen zijn verschenen, waarna de volgende processtukken zijn gewisseld: - een conclusie van eis van de zijde van Remeha; - een conclusie van antwoord van de zijde van Keramab; - een conclusie van repliek van de zijde van Remeha;
- een conclusie van dupliek van de zijde van Keramab; - een akte houdende overlegging producties en rectificatie van de zijde van Keramab. Vervolgens hebben partijen hun standpunten doen bepleiten. De pleitnotities zijn als gedingstuk overgelegd. Ten slotte is door partijen op het griffiedossier vonnis gevraagd. CONCLUSIES VAN PARTIJEN De vordering van Remeha strekt ertoe dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, 1. voor recht zal verklaren dat Keramab jegens Remeha toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen; 2. Keramab zal veroordelen aan Remeha de schade te vergoeden die zij ten gevolge van de tekortkoming lijdt, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; 3. Keramab zal veroordelen in de kosten van het geding. Daartegen is door Keramab verweer gevoerd met conclusie dat de rechtbank Remeha in haar vorderingen niet-ontvankelijk zal verklaren althans deze aan haar zal ontzeggen als zijnde ongegrond en onbewezen, met veroordeling van Remeha in de kosten van deze procedure waarbij deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard. MOTIVERING 1 Vaststaande feiten 1.1 Remeha en Keramab werken ongeveer 15 jaar samen. Keramab is toeleverancier van isolatiemateriaal voor verwarmingsketels die door Remeha worden gemaakt. 1.2 Keramab leverde aan Remeha onder meer isolatiemateriaal van keramisch materiaal voor de ketels Gas 3000 en W40/60, het zogenoemde Keranap 50 board. In april 1997 heeft Keramab bij Remeha een presentatie gegeven over niet-keramische isolatiematerialen waarbij onder meer Insulfrax board als alternatief voor keramisch isolatiemateriaal is genoemd. Verder heeft Keramab Remeha een lijst van alternatieven d.d. 23 april 1997 ter hand gesteld, die was toegespitst op het gebruik van de desbetreffende isolatiematerialen in specifieke verwarmingsketels. 1.3 Medio 1997 en in oktober 1997 heeft Remeha van Keramab monsters ontvangen ter beproeving van niet-keramisch isolatiemateriaal in respectievelijk de Gas 3000 en de W40/60. De monsters zijn door Remeha beproefd in een testketel van het type Gas 3000 en in een testketel van het type W40/60. Na een positief resultaat van deze tests is Remeha in 1999 voor deze ketels overgegaan op Insulfrax board. Insulfrax board werd later Carbowool board genoemd. 1.4 Remeha heeft door middel van inkooporders van 12 maart 1999, 18 mei 1999 en 15 juni 1999 een groot aantal Carbowool isolatieonderdelen besteld voor de verwarmingsketels Gas 3000 en W40/60. 1.5 Remeha stelde in april 2000 vast dat het Carbowool board in de ketel Gas 3000 op
verschillende plekken scheurde. Op 5 juni 2000 is Keramab, met een vertegenwoordiger van de Engelse producent, bij Remeha geweest om de problemen te bespreken. 1.6 In juni 2000 heeft Remeha het monster dat in de proefketel W40/60 was getest door Gastec laten beproeven. Uit dit onderzoek is gebleken dat het monster uit de W40/60 keramisch materiaal betrof. 1.7 In januari 2001 constateerde Remeha dat ook het Carbowool board in de ketel W40/60 op verschillende plaatsen scheurde. Zij heeft dit bij brief van 6 februari 2001 aan Keramab gemeld. 1.8 Remeha is inmiddels wat de ketels Gas 3000 en W40/60 betreft weer overgegaan op Keranap 50 board. Remeha gebruikt Carbowool board nog wel voor andere ketels in haar assortiment. 1.9 Remeha heeft zowel in maart 1989 als op 19 maart 1999 algemene inkoopvoorwaarden gedeponeerd. In de inkoopvoorwaarden van 19 maart 1999 staat onder 17.2 vermeld dat partijen de werking van het Weens Koopverdrag uitsluiten. In 10.1 is een bepaling opgenomen op grond waarvan de leverancier onder meer garandeert dat de geleverde goederen vrij zijn van gebreken en minimaal die eigenschappen bezitten die door de leverancier in welke hoedanigheid ook zijn aangeboden. Op voornoemde inkooporders van 12 maart 1999, 18 mei 1999 en 15 juni 1999 staat, voor zover hier van belang, vermeld: "Wij hebben het genoegen bij u te bestellen, volgens onze algemene inkoopvoorwaarden...". 2 Standpunten van partijen 2.1 Remeha voert aan dat haar algemene inkoopvoorwaarden van 19 maart 1999 van toepassing zijn, zodat de toepassing van het Weens Koopverdrag expliciet is uitgesloten. Zij stelt zich op het standpunt dat het aan haar geleverde Carbowool board voor de ketels Gas 3000 en W40/60 niet voldoet aan de normale en bijzondere eigenschappen die Remeha daarvan mocht verwachten. Het geleverde Carbowool board dient voor normaal gebruik als isolatiemateriaal geschikt te zijn, zoals ook op de productspecificatie staat vermeld. Daarnaast was Keramab bekend met het voorgenomen gebruik en de specifieke eigenschappen die Remeha aan het materiaal stelt. Verder stemt het door Keramab geleverde Carbowool board niet overeen met het geteste materiaal. Het is niet aannemelijk dat Remeha zich bij het testen heeft vergist, zodat het er voor moet worden gehouden dat Keramab verkeerde monsters heeft verstrekt. Remeha stelt dat de scheuring van het isolatiemateriaal leidt tot schade aan de desbetreffende ketel zelf, terwijl schade aan de omgeving niet is uit te sluiten. Om die reden zal zij het Carbowool board in de 900 ketels Gas 3000 en 6.400 ketels W40/60 die hiermee zijn uitgerust, dienen te vervangen, voor welke schade zij Keramab aansprakelijk acht. 2.2 Keramab betwist gemotiveerd dat de algemene inkoopvoorwaarden van Remeha van 19 maart 1999 van toepassing zijn en stelt in dit verband dat artikel 10.1 van de algemene inkoopvoorwaarden daarmee niet aan de orde is en dat de toepassing van het Weens Koopverdrag niet is uitgesloten. Keramab voert aan dat het in de branche van partijen gebruikelijk is dat de leverancier een monster van het materiaal aan de afnemer ter beschikking stelt, opdat de afnemer het product
kan testen binnen de specifieke toepassing die de afnemer voor ogen heeft en eventueel daarna een specifieke bestelling bij de leverancier kan plaatsen. De leverancier kent vaak noch de specifieke toepassing noch de uitkomst van de tests. Ook in dit geval heeft Keramab, zo stelt zij, monsters ter beschikking gesteld en kende zij de uitkomst van de tests niet. Gezien de inkooporders van Remeha is Keramab er van uitgegaan dat de tests naar tevredenheid zijn geweest. Pas uit het onderzoek van Gastec is haar gebleken dat Remeha een heel ander materiaal, met een keramische vezel, heeft getest dan de monsters Insulfrax board die Keramab aan Remeha heeft toegezonden. Remeha heeft zich volgens Keramab bij haar opdracht aan Keramab om Insulfrax board te leveren kennelijk vergist, hetgeen niet aan Keramab kan worden verweten. Volgens Keramab heeft Remeha onvoldoende gesteld over de oorzaak van het scheuren van het Insulfrax/Carbowool board en heeft Remeha de door haar gestelde schade onvoldoende aannemelijk gemaakt. 3 Beoordeling van het geschil 3.1 Partijen hebben ten pleidooie te kennen gegeven dat zij deze rechtbank terzake hun geschil bevoegd achten, zodat de rechtbank bevoegd is van het geschil kennis te nemen. 3.2 Gezien de drie inkooporders gaat het in dit geval om koopovereenkomsten inzake roerende zaken tussen partijen die zijn gevestigd in respectievelijk België en Nederland. In deze Verdragsstaten was ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomsten het Weens Koopverdrag van 11 april 1980 in werking getreden. Het Weens Koopverdrag is daarmee van toepassing, tenzij partijen de toepasselijkheid daarvan uitdrukkelijk hebben uitgesloten. Anders dan Keramab heeft gesteld, kan een dergelijke uitsluiting ook geschieden door middel van een bepaling in algemene voorwaarden, mits deze voorwaarden op de overeenkomsten tussen partijen van toepassing zijn. In dit verband zal eerst de vraag moeten worden beantwoord of de algemene inkoopvoorwaarden van Remeha van 19 maart 1999, waarin de werking van het Weens Koopverdrag uitdrukkelijk wordt uitgesloten, onderdeel uitmaken van de overeenkomsten tussen partijen. In aanmerking genomen dat partijen het er over eens zijn dat eventueel aanvullend op het Weens Koopverdrag Nederlands recht van toepassing is, zal de rechtbank de vraag naar de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden aan de hand van Nederlands recht beantwoorden. Ingevolge artikel 6:247, tweede lid, van het Burgerlijk Wetboek is afdeling 6:3 van dit wetboek in dit geval niet van toepassing, zodat genoemde vraag dient te worden beantwoord aan de hand van algemene regels van aanbod en aanvaarding. 3.3 Uit hetgeen Keramab bij gelegenheid van het pleidooi heeft aangevoerd, leidt de rechtbank af dat Keramab niet langer bestrijdt dát er algemene inkoopvoorwaarden van Remeha gelden, maar meer specifiek dat de gewijzigde algemene inkoopvoorwaarden van 19 maart 1999 van toepassing zouden zijn. Zij voert aan dat Remeha in tegenstelling tot latere inkooporders op de in geding zijnde inkooporders niet uitdrukkelijk naar de algemene inkoopvoorwaarden van 19 maart 1999 heeft verwezen en dat er ook overigens geen aanwijzingen zijn dat deze algemene inkoopvoorwaarden op de overeenkomsten tussen partijen van toepassing zijn. Remeha heeft ter zitting erkend dat ten tijde van de inkooporder van 12 maart 1999 de algemene inkoopvoorwaarden van 19 maart 1999 nog niet van toepassing waren. Zij stelt zich echter op het standpunt dat deze voorwaarden wel gelden voor de daaropvolgende orders, ongeacht of daarnaar specifiek is verwezen, omdat de inkoopvoorwaarden van 19 maart 1999
op dat moment al waren gedeponeerd. Per saldo moet daarom van deze voorwaarden worden uitgegaan, aldus Remeha. 3.4 Tussen Remeha en Keramab bestaat een bestendige zakelijke relatie. Uit hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd, leidt de rechtbank af dat Remeha met de vermelding op haar inkooporders dat zij haar bestelling doet "volgens haar algemene inkoopvoorwaarden" steeds heeft gedoeld op haar inkoopvoorwaarden die zij in maart 1989 heeft gedeponeerd. Deze inkoopvoorwaarden sluiten niet uitdrukkelijk de werking van het Weens Koopverdrag uit en kennen evenmin een garantiebepaling als artikel 10.1 van de algemene inkoopvoorwaarden van 19 maart 1999. Keramab heeft tijdens het pleidooi onbetwist gesteld dat Remeha op enig moment in haar inkooporders expliciet heeft verwezen naar haar algemene inkoopvoorwaarden van 19 maart 1999. Voor Keramab was derhalve vanaf dat moment duidelijk dat Remeha deze gewijzigde voorwaarden van toepassing achtte. Dat was echter ten tijde van de in geding zijnde inkooporders niet het geval. Dit geldt zonder meer voor de inkooporder van 12 maart 1999, maar eveneens voor de inkooporders van 18 mei 1999 en 15 juni 1999. Daaraan doet niet af dat ten tijde van laatstgenoemde inkooporders de gewijzigde inkoopvoorwaarden inmiddels waren gedeponeerd, aangezien het op de weg van Remeha had gelegen om bij haar aanbod duidelijk te vermelden welke inkoopvoorwaarden zij van toepassing wilde doen zijn. Nu Keramab op het moment van ontvangst van de meergenoemde inkooporders niet op de hoogte was van de wijziging van de algemene inkoopvoorwaarden kan, gelet op de algemene regels van aanbod en aanvaarding, naar het oordeel van de rechtbank niet worden aangenomen dat Keramab de gewijzigde algemene inkoopvoorwaarden van 19 maart 1999 heeft aanvaard. De onduidelijkheid die over de van toepassing zijnde algemene inkoopvoorwaarden is ontstaan, dient voor rekening en risico van Remeha te komen. 3.5 In het licht van deze omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat de algemene inkoopvoorwaarden van 19 maart 1999 geen deel uitmaken van de overeenkomsten tussen partijen waarbij Carbowool board is geleverd voor de ketels Gas 3000 en W40/60. Dit betekent dat de toepasselijkheid van het Weens Koopverdrag door partijen in dit geval niet is uitgesloten, zodat de rechtbank het geschil aan de hand van de bepalingen van dit verdrag zal beoordelen. 3.6 Tussen partijen is op zichzelf niet in geschil dat het Carbowool board in de ketels Gas 3000 en W40/60 is gaan scheuren. Remeha heeft aan de hand van de foto's bij het Meetverslag OTG (productie 12 bij de conclusie van eis) uiteengezet dat de scheuren in het Carbowool board niet zijn veroorzaakt door de wijze van bevestiging. Op deze foto's is te zien dat de scheuren in het materiaal zich niet bevinden ter hoogte van de bevestigingspunten, maar juist op vele andere plaatsen. Gelet op deze gemotiveerde onderbouwing, die door Keramab ten pleidooie niet meer is betwist, acht de rechtbank niet aannemelijk dat de scheuren in het Carbowool board zijn veroorzaakt door de wijze van bevestiging daarvan. 3.7 Vervolgens komt de vraag aan de orde of het geleverde Carbowool board al dan niet voldoet aan de overeenkomsten tussen partijen. 3.8 Aan de hand van de stukken kan worden vastgesteld dat Remeha zich primair beroept op artikel 35, tweede lid, onder a en b van het Weens Koopverdrag, door te stellen dat het isolatiemateriaal geschikt dient te zijn voor de doeleinden waarvoor het materiaal gewoonlijk zou worden gebruikt alsmede geschikt dient te zijn voor een bijzonder doel dat uitdrukkelijk of stilzwijgend aan de verkoper ter kennis is gebracht op het tijdstip van het sluiten van de
overeenkomst. Volgens Remeha vloeit dit voort uit de aard van het isolatiemateriaal zelf, uit de productspecificatie daarvan, uit de door Keramab in 1997 gegeven presentatie en uit de lijst met alternatieve isolatiematerialen die Keramab haar daarna heeft overhandigd, en ten slotte uit artikel 10.1 van haar algemene inkoopvoorwaarden van 19 maart 1999. 3.9 Keramab heeft bevestigd dat zij in 1997 op uitnodiging van klanten, waaronder Remeha, presentaties heeft gegeven over gezondheids- en veiligheidsaspecten van de verwerking van keramische en niet-keramische materialen, maar zij stelt dat zij bij die gelegenheid algemene informatie heeft gegeven die niet was toegespitst op de verwerking van isolatiemateriaal in specifieke cv-ketels. Verder werd in de lijst met alternatieven voor een aantal cv-ketels uit het assortiment van Remeha weliswaar Insulfrax/Carbowool board als alternatief voor Keranap 50 board genoemd, maar volgens Keramab was voor Remeha vanaf het begin duidelijk dat eerst getest diende te worden of dit isolatiemateriaal ook daadwerkelijk voor een bepaalde specifieke toepassing geschikt zou zijn. Dit hangt samen met de specifieke bijzonderheden van een ketel, om welke reden het volstrekt gebruikelijk is dat isolatiemateriaal eerst door fabrikanten van cv-ketels wordt getest. Ook op de productspecificatie wordt uitdrukkelijk vermeld dat de afnemer zelf de juistheid van de daarop vermelde gegevens dient vast te stellen, aldus Keramab. 3.10 Hoewel partijen van mening verschillen over de vraag of het in de branche al dan niet gebruikelijk is om isolatiemateriaal eerst te testen, is tijdens het pleidooi duidelijk geworden dat Remeha in ieder geval zelf wel isolatiemateriaal voor een specifieke verwarmingsketel eerst in één van haar laboratoria beproeft alvorens het materiaal in de desbetreffende ketel wordt toegepast. Ook in dit geval zijn monsters Insulfrax/Carbowool board getest. De vermelding op de productspecificatie van Carbowool board dat de daarin opgenomen informatie nog moet worden geverifieerd, bevestigt overigens dat het isolatiemateriaal vóór de toepassing daarvan door de afnemer moet worden onderzocht. Dat de geschiktheid van isolatiemateriaal per verwarmingsketel kan verschillen, wordt daarbij onderstreept door de omstandigheid dat Remeha nog steeds Carbowool board gebruikt voor andere verwarmingsketels dan de Gas 3000 en de W40/60, voor welke ketels Carbowool board kennelijk wel geschikt is. De rechtbank volgt Remeha dan ook niet in haar redenering dat Carbowool board reeds naar haar aard, ook zonder voorafgaande test, geschikt dient te zijn voor toepassing in de verwarmingsketels Gas 3000 en de W40/60. Dat Remeha Insulfrax/Carbowool board heeft beproefd voor de verwarmingsketels Gas 3000 en W40/60 (kennelijk omdat de geschiktheid van het isolatiemateriaal per verwarmingsketel kan verschillen), brengt met zich dat de verantwoordelijkheid voor de toepassing van Insulfrax/Carbowool board in genoemde specifieke verwarmingsketels bij Remeha is komen te liggen. Op het moment dat Remeha na het testen van de monsters overging tot het bestellen van Carbowool board voor de verwarmingsketels Gas 3000 en W40/60, mocht Keramab er naar het oordeel van de rechtbank van uitgaan dat het isolatiemateriaal aan het door Remeha beoogde doel voldeed. Het beroep van Remeha op de garantiebepaling in artikel 10.1 van haar inkoopvoorwaarden van 19 maart 1999 kan niet slagen om de reden dat, zoals hiervoor overwogen, deze inkoopvoorwaarden niet van toepassing zijn op de in geding zijnde overeenkomsten. Dit leidt er toe dat van non-conformiteit van het geleverde Carbowool board als bedoeld in artikel 35, tweede lid, onder a en b van het Weens Koopverdrag niet is gebleken. 3.11 Remeha voert subsidiair aan dat het geleverde Carbowool board niet de hoedanigheden bezit van de monsters die Keramab aan Remeha heeft aangeboden (artikel 35, tweede lid, onder c van het Weens Koopverdrag).
3.12 Tussen partijen is, zo blijkt uit het verhandelde ter zitting, niet meer in geschil dat het isolatiemateriaal dat Remeha in de proefketels voor de Gas 3000 en de W40/60 heeft getest niet hetzelfde materiaal is als het Carbowool board dat Keramab op grond van de overeenkomsten tussen partijen heeft geleverd. Partijen verschillen van mening over de oorzaak daarvan. Volgens Remeha heeft Keramab haar verkeerde monsters geleverd (niet zijnde Carbowool board, maar mogelijk het keramische Duraboard), zodat zij het verkeerde materiaal heeft getest in de proefketels van de Gas 3000 en de W40/60. Keramab voert aan dat zij wel degelijk monsters Carbowool board heeft geleverd, maar dat Remeha zich heeft vergist en het verkeerde materiaal heeft getest. Zij stelt zich op het standpunt dat fouten of vergissingen bij de tests van de monsters ingevolge artikel 35, derde lid, van het Weens Koopverdrag voor rekening en risico van Remeha komen. 3.13 Bij gelegenheid van het pleidooi is gebleken dat het verpakkingsmateriaal van de monsters, waarop staat vermeld om welk isolatiemateriaal het gaat, niet meer bij Remeha aanwezig is. Verder is de proefketel voor de Gas 3000 niet meer beschikbaar. In de proefketel van de W40/60 is nog een voorplaat van het geteste isolatiemateriaal beschikbaar, die blijkens het onderzoek van Gastec van keramisch materiaal (mogelijk Duraboard) gemaakt is. De omstandigheid dat in één van de proefketels een keramische voorplaat is aangetroffen, geeft echter geen uitsluitsel over de oorzaak daarvan. Partijen hebben weliswaar onder aanvoering van diverse argumenten betoogd dat het het meest aannemelijk is dat de andere partij zich heeft vergist, maar deze veronderstellingen en aannames leveren nog geen bewijs op. Nu in deze procedure tot dusver niet is komen vast te staan of het geleverde Carbowool board al dan niet de hoedanigheden bezit van de monsters die door Keramab aan Remeha zijn geleverd, is van belang op wie de bewijslast rust. 3.14 In het Weens Koopverdrag wordt de vraag welke partij de non-conformiteit van de geleverde goederen dient te bewijzen niet expliciet beantwoord. In de literatuur en rechtspraak op dit gebied wordt evenwel de bewijslast bij de koper gelegd, waarbij alleen verschil van mening bestaat over de vraag of dit beginsel voortvloeit uit algemene beginselen van internationale handel, uit regels van intern recht waarnaar het internationaal privaatrecht verwijst dan wel impliciet uit het Weens Koopverdrag zelf. Het antwoord op die vraag zal de rechtbank in dit geval in het midden laten, nu ook op grond van het in deze aanvullende Nederlands recht de bewijslast ligt bij degene die zich op de non-conformiteit van het aan hem geleverde beroept. 3.15 De conclusie is dat de bewijslast in dit geval bij Remeha ligt. Zij heeft ook expliciet bewijs van haar stellingen aangeboden. De rechtbank zal Remeha in de gelegenheid stellen te bewijzen dat het aan haar geleverde Carbowool board voor de verwarmingsketels Gas 3000 en W40/60 niet de hoedanigheden bezit van het isolatiemateriaal dat Keramab haar als monsters voor de beide ketels heeft aangeboden. 3.16 In afwachting van de bewijslevering zal de rechtbank iedere verdere beslissing aanhouden. BESLISSING
De rechtbank laat Remeha toe te bewijzen dat het door Keramab aan haar geleverde isolatiemateriaal Carbowool board voor de verwarmingsketels Gas 3000 en W40/60 niet de hoedanigheden bezit van het isolatiemateriaal dat Keramab haar als monsters voor genoemde ketels heeft aangeboden. Eventuele bewijslevering door getuigen kan plaatsvinden op nader te bepalen dag en uur in het gebouw Spoorstate te Zwolle, Hanzelaan 351. De zaak zal weer worden opgeroepen voor de rolzitting van woensdag 4 juni 2003 voor opgave van verhinderdata door beide partijen ambtshalve peremptoir. De met bewijs belaste partij dient dan tevens op te geven hoeveel getuigen zullen worden voorgebracht. Bij het houden van getuigenverhoren zal mr. C.W. van Kooten als rechter-commissaris optreden. Verder houdt de rechtbank iedere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mrs. Th.A. Ariëns, E.B.E.M. Rikaart-Gerard en C.W. van Kooten en in het openbaar uitgesproken op woensdag 21 mei 2003 in tegenwoordigheid van de griffier.