Nederlandse Franchise Gedragscode Gebaseerd op de in 1972 door de Europese Franchise Federatie opgestelde Europese Erecode Inzake Franchising, aangevuld met het normenkader goede samenwerking franchisegeversfranchischenemers van het Vakcentrum en FANed, Franchisenemers Alliantie Nederland, het Nederlandse chapter van de NFV en enkele aanvullingenafkomstig uit jurisprudentie. De Nederlandse franchise gedragscode moet van toepassing zijn op de relatie tussen alle franchisegevers en zijn individuele franchisenemer(s) in Nederland. Leeswijzer: in het zwart staat de tekst uit de Europese Erecode, nieuwe toevoegingen staan in het rood. Er is relatief weinig tekst van de Erecode verwijderd, het meeste betreft aanvullingen/concretiseringen. Erecode tekst die verwijderd is (muv de definitie in art 1 die geheel is komen te vervallen) staat in het doorgestreepte rood. De rode aanvullingen betreffen zowel extra verplichtingen voor franchisegevers als franchisenemers als beide partijen, waarvoor getracht is een evenwichtig model op te stellen, waarin rekening is gehouden met de belangen van beide partijen. Dus rood betekent niet per definitie een verzwaring voor franchisegever. 1. Definitie van franchising Een franchiseovereenkomst is een duurovereenkomst krachtens welke de franchisegever, de franchisenemer, tegen rechtstreekse of indirecte geldelijke vergoeding het recht verleent een franchiseonderneming te exploiteren voor de afzet van bepaalde typen goederen en/of de verrichting van bepaalde diensten. Deze overeenkomst bevat tenminste verplichtingen met betrekking tot de mededeling door de franchisegever aan de franchisenemer van belangrijke knowhow. De franchisegever geeft de franchisenemer het recht en legt hem de verplichting op om een bedrijf te exploiteren volgens het concept van de franchisegever, die de franchisenemer daarbij ondersteuning verleent en die de franchisenemer gedurende de looptijd van de franchiseovereenkomst het recht verleent en de plicht oplegt om gebruik te maken van de handelsnaam/het handelsmerk van de franchisegever 1. Gedurende de looptijd van een franchiseovereenkomst, die voor dit doel tussen partijen is gesloten, heeft de individuele franchisenemer het recht en de plicht om tegen directe of indirecte financiële vergoeding gebruik te maken van de handelsnaam en/of het handelsmerk en/of het dienstmerk van de franchisegever, zijn knowhow (*), de zakelijke en technische methoden, de werkwijze en andere zaken die industrieel en/of intellectueel eigendom zijn van de franchisegever, ondersteund door voortdurende en op de franchisenemer toegespitste commerciële en technische hulp door de franchisegever. Knowhow is een geheel van niet geoctrooieerde praktische kennis, die voortvloeit uit ervaring van en onderzoek door de franchisegever en die geheim, wezenlijk en bepaald is. Geheim betekent dat de knowhow als geheel of in de juiste samenstelling van de onderdelen, niet algemeen bekend of gemakkelijk toegankelijk is; de term is niet bedoeld in de nauwe betekenis dat elke individuele component van de knowhow geheel onbekend of buiten het bedrijf van de franchisegever niet beschikbaar moet zijn; Wezenlijk betekent dat de knowhow informatie omvat die onontbeerlijk is voor de franchisenemer voor het gebruik, de verkoop of doorverkoop van 1 Deze definitie van een franchiseovereenkomst is afkomstig van de definitie in de EG- Verordening 4078/88 en vervangt de tekst uit de erecode, omdat de jurisprudentie ook van deze tekst uitgaat. 1
goederen of diensten, met name voor de presentatie van goederen voor de verkoop, de verwerking van goederen in verband met de verrichting van diensten, methoden van contact met klanten, administratie en financieel beheer; de knowhow moet nuttig zijn ter bescherming van de formule, de franchisegever en haar franchisenemers voor de franchisenemer in die zin dat deze dankzij die knowhow zijn concurrentiepositie bij de sluiting van die overeenkomst kan versterken, met name doordat hij zijn prestaties kan verbeteren of gemakkelijker toegang kan verkrijgen tot een nieuwe markt; Bepaald betekent dat de knowhow voldoende gedetailleerd moet zijn beschreven om te kunnen beoordelen of hij aan de criteria inzake het geheime en wezenlijke karakter voldoet; de beschrijving van de knowhow dient te zijn kan worden opgenomen in de franchiseovereenkomst of neergelegd in een afzonderlijk document bij de franchiseovereenkomst of vastgesteld in een andere geschikte vorm. 2. Algemene principes 2.1. De franchisegever De franchisegever is de initiatiefnemer van een franchisenetwerk, bestaande uit de individuele franchisenemers, die allen door de franchisegever voortdurend worden begeleid en ondersteund met specifieke technische en commerciële kennis en bijstand. 2.2. De verplichtingen van de franchisegever De franchisegever dient : gedurende een redelijke periode een zakelijk concept met aantoonbaar succes te hebben toegepast in tenminste één testzaak, alvorens een franchisenetwerk te beginnen; de eigenaar te zijn of gerechtigd tot het gebruik van de door het netwerk te gebruiken intellectuele eigendomsrechten, waaronder handelsnaam, handelsmerk of andere onderscheidende kenmerken; de individuele franchisenemer aanvangsopleiding te geven en voortdurende toegespitste commerciële en technische ondersteuning en begeleiding gedurende de gehele duur van de overeenkomst ; zich in te spannen om de kracht van de formule te behouden, ontwikkelen en verbeteren; te voldoen aan zijn informatieverplichtingen in de precontractuele fase als uitgewerkt in artikel 4 van deze code; het sluiten van een franchiseovereenkomst met bestaande franchisenemers of familieleden tot de vierde graad niet op onredelijke gronden te weigeren; bij een structureel en substantieel achterblijven van omzet en winst op de door hem afgegeven prognose concrete, schriftelijke en onderbouwde aanbevelingen te doen om te komen tot een situatie die partijen bij het aangaan van de overeenkomst voor ogen stond, dan wel de maximaal profijtelijke situatie van de franchisenemer; zich te onthouden van eenzijdige onredelijke, ongegronde en onvoldoende onderbouwde kostenverhogingen; de franchisenemer deconcentratie niet op onredelijke gronden te verhinderen; een besluit tot beëindiging of tussentijdse overdracht van de onderneming van de franchisenemer niet op onredelijke gronden te verhinderen; 2
te allen tijde in de overeenkomst de rechten van de franchisenemer in het kader van fusie-en/ of overname te waarborgen met in achtneming van eventuele door de franchisenemer hierdoor te lijden schade; de verkoopmogelijkheden van een franchisenemer niet te beperken, nadat de franchisegever een eerder afgesproken terugkooprecht niet heeft gebruikt; zichzelf niet geheel of gedeeltelijk bevrijden van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding in verband met de onjuistheid van de verstrekte informatie en de nakoming van verplichtingen; de franchisenemer niet te verplichten tot het sluiten van een overeenkomst met een derde partij die niet noodzakelijkerwijs in direct verband staat met de uitvoering van de formule; geen concurrentiebeding overeen te komen met een franchisenemer, dat geldt na beëindiging van de overeenkomst, tenzij de franchisegever de last aanvaardt steeds te bewijzen dat het beroep op het beding in de omstandigheden van het geval noodzakelijk is ter bescherming van de formule en de onderneming, zodat binding aan een concurrentiebeding in redelijkheid van een franchisenemer kan worden verlangd; Zonder toestemming van franchisenemer van de bij de franchisenemer opgebouwde consumentendata gebruik te maken. Daarnaast de franchisenemer onvoorwaardelijk toegang te verlenen tot de opgebouwde consumentendata voor gebruik in het eigen marktgebied; de franchisenemer niet te verhinderen om gebruik te maken van internet voor de verkoop van producten en diensten. Wel mag de franchisegever redelijke kwaliteitseisen aan het gebruik daarvan stellen; een bedongen exclusieve marktgebied 2 na het sluiten van de overeenkomst niet zonder zwaarwegende gronden te wijzigen, ook niet via een andere formule van de franchisegever in een vergelijkbaar marktsegment. Bij wijziging zal de mogelijkheid worden verschaft aan de franchisenemer om zonder schadeplicht en gebondenheid aan een concurrentiebeding een beroep te doen op een redelijke voorziening; als onderverhuurder alle zorgvuldigheid te betrachten in zijn relatie met de franchisenemer /onderhuurder, waaronder is begrepen het verschaffen van transparantie over de hoofdhuurovereenkomst en het behartigen van de belangen van de franchisenemer in de relatie van de franchisegever met de hoofdverhuurder; de franchisenemer niet te beperken in de mogelijkheid onafhankelijk advies/second opinions in te winnen; indien hij al dan niet rechtstreeks bij de financiering van de (kandidaat) franchisenemer is betrokken, zich te bedienen van redelijke en transparante financieringsvoorwaarden en daarbij bekwaam te handelen zoals maatschappelijk gezien ook van financiers wordt verwacht; nimmer meer zekerheden te vragen en aan te houden dan in redelijkheid noodzakelijk is. In het geval door de franchisenemer zekerheden worden verschaft zal de franchisegever periodiek evalueren of de zekerheden moeten worden verminderd, behouden moeten blijven of vermeerderd. 2 In het overeenkomen van een exclusief marktgebied in beginsel uit te gaan van absolute exclusiviteit, inhoudende dat ook concurrentie door de franchisegever in alle verschijningsvormen van de formule is verboden binnen dat gebied. 3
2.3. De verplichtingen van de individuele franchisenemer De individuele franchisenemer dient : zich in te spannen voor de groei van het gefranchisede bedrijf en het onderhouden van de gemeenschappelijke identiteit en reputatie van het franchisenetwerk; de franchisegever op verzoek controleerbare bedrijfsgegevens te overleggen die het mogelijk maken de ontwikkeling te beoordelen en tevens de financiële verslaggeving, noodzakelijk voor effectieve managementbegeleiding; op verzoek zal de franchisegever en/of zijn vertegenwoordiger het bedrijf van de franchisenemer op redelijke tijden mogen betreden en de administratie mogen inzien; de door de franchisegever verstrekte informatie te controleren, zonder dat dit de mededelingsplicht van de franchisegever vermindert; zich te houden aan de in redelijkheid door de franchisegever gevraagde en gemotiveerde investeringsverplichtingen; In geval van deconcentratie te voldoen aan geldende wet- en regelgeving en bestaande overeenkomsten in redelijkheid respecteren; zonder toestemming van de franchisegever geen gebruik te maken van consumentendata die aan de franchisegever toebehoren; redelijke kwaliteitseisen die de franchisegever aan het gebruik van internet door de franchisenemer stelt te respecteren; Indien verlangd die zekerheden te verschaffen die voor de franchisegever in redelijkheid noodzakelijk zijn om verhaal te bewerkstelligen voor aan de franchisenemer geboden financiële ondersteuning. 2.4. De voortdurende verplichtingen van beide partijen Partijen moeten : billijkheid betrachten in het handelen ten opzichte van elkaar zowel in de precontractuele, contractuele als in de postcontractuele fase; elkaar over en weer schriftelijk aanzegging doen bij enige overtreding van de contractuele bepalingen en, wanneer mogelijk, een redelijke termijn te gunnen om zijn verplichtingen alsnog na te komen; klachten, grieven en geschillen oplossen te goeder trouw en met bereidwilligheid door middel van oprechte en redelijke, rechtstreekse communicatie en onderhandeling en met in achtneming van de in artikel 6 opgenomen geschillenregeling; zich als een goed franchisegever en een goed franchisenemer te gedragen en zich daarbij houden aan geldende wet- en regelgeving, waaronder veiligheid- en productregelgeving; erkennen het belang over en weer bij een deugdelijke overlegstructuur tussen de franchisegever en een representatieve vertegenwoordiger van de collectieve belangen van de franchisenemers; zich inspannen om te komen tot een situatie die recht doet aan de franchiseovereenkomst, te weten een overeenkomst waarbij zowel de franchisegever als de franchisenemer profijt hebben; 4
partijen zullen een besluit tot beëindiging van de overeenkomst steeds uiterst zorgvuldig, schriftelijk, goed gemotiveerd en ondubbelzinnig nemen; eventuele onherroepelijke volmachten ten behoeve van informatieverstrekking overeenkomen in een separaat document naast de franchiseovereenkomst; rekening houden met elkaars belangen in het geval van concurrerende e-commerce initiatieven; over en weer de bewijslast dragen van de juistheid, volledigheid en tijdigheid van de informatie die parijen over en weer hebben verstrekt; over en weer de bewijslast dragen van het nakomen van de respectievelijke (zorg)plichten; zich als een goed verhuurder en een goed huurder gedragen als zij tevens verhuurder en huurder zijn; op franchiseovereenkomsten Nederlandse recht van toepassing en met in achtneming van artikel 6 van deze Code de Nederlandse rechter bevoegd verklaren; 3. Selectie franchisenemers De franchisegever zal uitsluitend individuele franchisenemers selecteren, die na deugdelijk onderzoek blijken te beschikken over redelijke bekwaamheid, opleiding, persoonlijke kwaliteiten en financiële middelen die toereikend zijn om het gefranchisede bedrijf te exploiteren en in dat kader aansluiten bij hetgeen partijen bij het aangaan van de overeenkomst beogen. 4. Werving en publiciteit en informatieplicht 4.1. Publiciteit voor de werving van individuele franchisenemers dient ondubbelzinnig, correct en zonder misleidende verklaringen te zijn; 4.2. Alle wervingsadvertenties en reclamemateriaal waarin direct of indirect verwezen wordt naar resultaten, cijfers of te verwachten inkomsten voor de individuele franchisenemer, dienen objectief, correct en niet misleidend te zijn; 4.3 De franchisegever dient de in artikel 4.5 genoemde informatie aan de franchisenemer schriftelijk en op een duurzaam toegankelijke drager te verschaffen, uiterlijk zes weken voorafgaande aan het sluiten van de franchiseovereenkomst en overige bijhorende overeenkomsten, op straffe van ongeldigheid van de overeenkomst. Deze ongeldigheid kan de franchisenemer tot 3 jaar na het sluiten van de overeenkomst inroepen zonder schadeplichtigheid van de franchisenemer onder de gelijke verplichting van de franchisegever om gedane investeringen en geleden schade te vergoeden; 4.4 Behoudens deze informatieverplichting in de precontractuele fase dient de franchisegever de franchisenemer tevens uiterlijk zes weken voorafgaand aan wijzigingen en/of bij verlengingen van een lopende overeenkomst schriftelijk, objectief, correct en niet misleidend te informeren; 4.5 De precontractuele informatieverplichting van de franchisegever omvat: 1. informatie met betrekking tot het bedrijf en de financiële positie (a) van de franchisegever; 2. de bij de franchiseorganisatie betrokken personen (b); 3. het aangeboden franchiseconcept inclusief de gegevens omtrent de pilotvestiging; 4. een compleet en recent overzicht van aangesloten franchisenemers, hun vestigingsadressen, telefoon en faxnummers en e-mailadres en de Adres- en contact- en lidmaatschapsgegevens franchisenemersvereniging en branchevereniging; 5
5. financiële ramingen c.q. prognoses, de marktpositie en analyse van de onderneming van de franchisegever (landelijk en lokaal), een zorgvuldig en transparant onderbouwde omzet-, marge- en kostenprognose, vergezeld van een onafhankelijk vestigingsplaatsonderzoek en/of beschikbare historische cijfers over de onderneming van de aspirant franchisenemer, een begrijpelijk onderbouwde en deugdelijke investeringsen exploitatiebegroting over de onderneming van de aspirant franchisenemer; 6. de franchiseovereenkomst en alle overige algemeen gebruikte overeenkomsten en algemene voorwaarden en overige bijlagen, alsmede eventueel aanwezig Handboek, Conditiestelsel en Convenant; 7. bankreferenties (c); 8. gegevens omtrent een eventueel lidmaatschap (van de franchiseorganisatie) van brancheorganisaties en/of van een nationale franchisevereniging; 9. een verklaring of er sprake is geweest van een eerdere franchisevestiging in het rayon, in welk geval tevens goed gedocumenteerd historische gegevens dienen te worden verstrekt over omzet- en resultaatsgegevens van de vestigingsplaats en de gemotiveerde reden van beëindiging van eerdere franchiseovereenkomsten met betrekking tot die locatie; 10. informatie over verdere distributiekanalen/vormen (d) van de producten of diensten van de franchisegever en verklaring van eigendom van de verschillende intellectuele eigendomsrechten van de franchisgever en de werking ervan; 11. Aanhangige geschillen voor zover relevant voor de aspirant franchisenemer; 12. Al hetgeen voor franchisenemer nodig is om tot een goede zorgvuldige beslissing te komen over het sluiten van de franchiseovereenkomst. a) financiële positie : ondernemingsstructuur, inclusief de beslissingsstructuren, jaarverslagen en jaarrekeningen, winst- en verliesrekening over de afgelopen drie jaren, de omzet- en winstverwachtingen van de franchisegever één jaar vooruit en de omzet en kostenstructuur van de franchisegever; b) betrokken (natuurlijke) personen : hiermede worden met name en vooral (indirect) grootaandeelhouders en/of directieleden bedoeld; c) bankreferenties : niet wordt bedoeld een verklaring van goed gedrag, maar de naam van de huisbankier, bij wie via de eigen bank informatie kan worden ingewonnen; d) verdere distributiekanalen/vormen : Deze informatie is van belang bij bedrijven die bijvoorbeeld ook postorderactiviteiten en of e-commerce activiteiten ontplooien; 4.6 Om toekomstige individuele franchisenemers in staat te stellen met volledige kennis van zaken enige bindende overeenkomst aan te gaan, zal hen een exemplaar van deze Erecode verstrekt worden; 4.7 Wanneer de franchisegever de kandidaat franchisenemers verplicht tot het sluiten van een Voorovereenkomst zullen de volgende regels worden nageleefd: voorafgaand aan het tekenen van enige Voorovereenkomst zal de individuele kandidaat franchisenemer schriftelijke informatie ontvangen over het doel ervan en betreffende enige vergoeding die hij aan de franchisegever zal moeten betalen ter dekking van diens daadwerkelijk gemaakte kosten tijdens en met betrekking tot de Voorovereenkomstfase; indien de franchiseovereenkomst wordt gesloten zal de bovengenoemde vergoeding door de franchisegever terugbetaald worden of in mindering worden gebracht op een mogelijk door de franchisenemer te betalen entreegeld; 6
de Voorovereenkomst dient bepalingen te bevatten omtrent de duur en de beëindiging ervan; de franchisegever kan clausules ter zake van concurrentieverbod en geheimhouding opleggen ter bescherming van zijn knowhow en identiteit van de geheimhoudingsplicht zijn steeds uitgezonderd de eventuele voor de overeenkomst nodig geachte adviseurs van franchisenemers. 5. De franchiseovereenkomst 5.1 De franchiseovereenkomst dient in overeenstemming te zijn met nationale wetgeving, wetgeving van de Europese Gemeenschap en deze Nederlandse Franchise Gedragscode. 5.2 Bij twijfel over de uitleg van enige bepaling prevaleert de voor de franchisenemer meest gunstige uitleg. 5.3 De overeenkomst dient het belang te weerspiegelen van de leden van het netwerk bij de bescherming van de industriële of intellectuele eigendomsrechten van de franchisegever, evenals het belang om de gemeenschappelijke identiteit en reputatie van het franchisenetwerk te handhaven. 5.4 Alle overeenkomsten en contractuele regelingen in verband met de franchiserelatie dienen gesteld te zijn, of vertaald door een beëdigd vertaler, in de officiële taal van het land waar de individuele franchisenemer gevestigd is. Ondertekende overeenkomsten dienen onmiddellijk aan de franchisenemer ter hand gesteld te worden. 5.5 De franchiseovereenkomst dient duidelijk, correct en volledig te vermelden welke de respectieve verplichtingen en verantwoordelijkheden zijn van beide partijen, evenals alle andere belangrijke voorwaarden van de samenwerking. 5.6 De overeenkomst dient ten minste de volgende essentiële bepalingen te bevatten : de rechten die aan de franchisegever worden verleend; de rechten die aan de individuele franchisenemer worden verleend; de goederen en/of diensten die aan de individuele franchisenemer worden geleverd; de verplichtingen van de franchisegever; de verplichtingen van de individuele franchisenemer; de betalingsvoorwaarden die gelden voor de individuele franchisenemer; de duur van de overeenkomst, die lang genoeg dient te zijn om de individuele franchisenemer in staat te stellen zijn initiële franchise-investeringen te amortiseren; de gronden voor een verlenging van de overeenkomst; de voorwaarden waaronder de individuele franchisenemer het gefranchisede bedrijf mag verkopen of overdragen en de mogelijke voorkeursrechten van de franchisegever in dit opzicht; bepalingen in verband met het gebruik van franchisegever s onderscheidende tekens, handelsmerk, dienstmerk, handelsnaam, gevelreclame, logo of andere onderscheidende herkenningstekens; het recht van de franchisegever om het franchisesysteem aan te passen aan nieuwe of gewijzigde methoden; bepalingen betreffende beëindiging van de overeenkomst; bepalingen betreffende de overdracht van de onderneming van de franchisenemer; bepalingen betreffende onmiddellijke teruggave, bij beëindiging van de franchiseovereenkomst, van alle materiële en immateriële eigendommen aan defranchisegever of andere eigenaar; 7
een deugdelijk en transparant conditiestelsel; verwijzingen naar een Handboek voor zover aanwezig; verwijzingen naar een convenant of anders genoemde overlegstructuur met een representatief lichaam ter behartiging van de collectieve belangen van de franchisenemers; afspraken over jaarlijkse verantwoording door de franchisegever van resultaten en in rekening gebrachte kosten; de aard en omvang van eventuele boetebepalingen; 5.7 De overeenkomst dient uitdrukkelijk, onderbouwd en voorzien van bewijsstukken het belang te duiden van de bescherming van de industriële of intellectuele eigendomsrechten van de franchisegever, evenals het belang om de gemeenschappelijke identiteit en reputatie van het franchisenetwerk te handhaven. 6. Rechtsgang Partijen bij een franchiseovereenkomst zullen in geval van een geschil met een beroep op 96 Rv. een bindend advies vragen bij de kantonrechter in het arrondissement van de franchisegever. Partijen behouden zich het recht voor om hoger beroep open te stellen. Woerden, 30-9-2014 FANed / Vakcentrum Blekerijlaan 1 3447 GR WOERDEN T. 0348-419771 8