1e blad. rep.nr. ARBEIDSHOF TE BRUSSEL ARREST OPENBARE TERECHTZITTING VAN TWAALF MAART 2013 3 e KAMER ARBEIDSRECHT - arbeidsovereenkomst bediende tegensprekelijk definitief In de zaak: 1. J., Appellant op hoofdberoep en geïntimeerde op incidenteel beroep, die op de openbare terechtzitting wordt vertegenwoordigd door mr. BENIEST Marleen, advocaat te WILRIJK (ANTWERPEN), Tegen: RUSS BERRIE BENELUX BV, (Belgisch bijkantoor) met zetel gevestigd in Nederland te 6461 EM Kerkrade, Einderstraat 53 A en met uitbatingzetel gevestigd te 1050 BRUSSEL, Louizalaan 304 Geïntimeerde op hoofdberoep en appellante op incidenteel beroep die op de openbare terechtzitting wordt vertegenwoordigd door meester Claeys Tom loco meester Longeval Catherine, advocaat te BRUSSEL. Na beraad, spreekt het Arbeidshof te Brussel het hiernavolgend arrest uit: Gelet op de stukken van rechtspleging, inzonderheid: *** * Gelet op het arrest gewezen door dit hof op 13-11-2012 en de daarin vermelde stukken van rechtspleging. De partijen hebben hun middelen en conclusies uiteengezet tijdens de openbare terechtzitting van 29 januari 2013, waarna de debatten werden gesloten, de zaak in beraad werd genomen en voor uitspraak werd gesteld op heden.
2 e blad Gehoord de heer D.SOETEMANS, Eerste Advocaat-generaal in zijn mondeling advies gegeven op dezelfde openbare terechtzitting. Gelet op de replieken van partijen op dit advies, resp. neergelegd ter griffie, voor geïntimeerde op 12-2-2013, voor appellant op 13-2-2013. Met het arrest van 13-11-2012 werd beslist dat de heer J. blijvend arbeidsongeschikt was op het ogenblik van het onderzoek door Dr. Waterplas en bijgevolg ook op 26-10-2009 wanneer de vennootschap zich op overmacht heeft beroepen om de beëindiging van de arbeidsovereenkomst vast te stellen. De debatten werden heropend m.b.t. de in ondergeschikte orde ingestelde vordering van de heer J. het bestreden vonnis te vernietigen in de mate daarin werd beslist dat de vennootschap het recht had de arbeidsovereenkomst te beëindigen wegens overmacht. De heer J. had die vordering in laatste conclusie gesteund op de antidiscriminatiewet van 10-5-2007, zodat deze op grond van art 764, eerste lid, 12 Gerechtelijk Wetboek op straffe van nietigheid moest worden meegedeeld aan het Openbaar Ministerie. Het openbaar ministerie is van oordeel dat er in voorliggend geval geen sprake is van een schending van de wet van 10-5-2007 ter bestrijding van bepaalde vormen van discriminatie (antidiscriminatiewet) nu de heer J. blijvend arbeidsongeschikt is en niet in staat zijn beroep of eender welk ander beroep uit te oefenen. Geïntimeerde treedt deze zienswijze bij. Zij verwijst naar art 11 van de antidiscriminatiewet waarin bepaald is dat direct of indirect onderscheid op grond van een beschermd criterium in voorliggend geval gezondheidstoestand nooit aanleiding geeft tot vaststelling van enige vorm van discriminatie verboden door die wet wanneer dit onderscheid wordt opgelegd door of krachtens een wet. Dit is volgens haar het geval nu de mogelijkheid om de arbeidsovereenkomst te beëindigen op basis van een definitieve arbeidsongeschiktheid wordt voorzien door de wet van 3-7-1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten. Zij doelt daarbij op art 34 van die wet doch die bepaling heeft nog geen uitwerking gekregen. Bovendien acht zij de beëindiging gerechtvaardigd op grond van art 32 WAO dat de beëindiging wegens overmacht voorziet. Aangezien de antidiscriminatiewet de omzetting beoogde van richtlijn 2007/78/EG van de Raad van 27-11-2000, verwijst zij naar de interpretatie ervan door het Hof van Justitie in het arrest Chacon Navas waarin werd geoordeeld dat de ziekte als zodanig niet kan worden beschouwd als een bijkomende discriminatiegrond naast de andere door de richtlijn verboden gronden. Van handicap is er volgens haar geen sprake. De vennootschap gaat er echter aan voorbij dat de antidiscriminatiewet op dit vlak wel verder gaat dan de richtlijn door de huidige of toekomstige gezondheidstoestand op te nemen in de in art 3 bepaalde lijst van beschermde criteria.
3 e blad De vennootschap meent dat zelfs indien ziekte als discriminatiegrond zou worden weerhouden, voldaan is aan de rechtvaardigingsgronden van art 7 en 8 2 van de antidiscriminatiewet. De heer J. meent dat hij onmiskenbaar wordt gediscrimineerd bij de beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst als gevolg van zijn arbeidsongeschiktheid indien aanvaard wordt dat de arbeidsongeschiktheid van een definitief arbeidsongeschikte werknemer kan worden beëindigd zonder dat de werkgever gehouden is tot betaling van een ontslagvergoeding. In dat geval zou hij nadeliger worden behandeld dan een andere werknemer in een vergelijkbare situatie, zonder dat hiervoor enige rechtvaardiging wordt gegeven. Hij is van oordeel dat de toetsing enkel moet gebeuren op grond van art 7 antidiscriminatiewet en niet op grond van art 8 ervan. Bijgevolg moet worden aangetoond dat er voor de getroffen beslissing een legitiem doel voorhanden is en de middelen voor het bereiken ervan passend en noodzakelijk zijn. Volgens hem is volstrekt onduidelijk welk legitiem doel objectief wordt gerechtvaardigd door de verboden discriminatie op grond van zijn gezondheidstoestand, zodat de directe, minstens de indirecte discriminatie volgens hem vast staat. Een eerste vraag die rijst is of overmacht als wijze van beëindiging van de arbeidsovereenkomst onder het materieel toepassingsgebied van de antidiscriminatiewet valt. Die wet verbiedt elke vorm van discriminatie op basis van huidige of toekomstige gezondheidstoestand en handicap, o.m. in zake werkgelegenheid en arbeidsvoorwaarden, met inbegrip van ontslag en bezoldiging. (art 2 4 antidiscriminatiewet) Het Hof van Cassatie definieert ontslag als een eenzijdige rechtshandeling waarmee een partij aan de andere partij te kennen geeft dat zij de arbeidsovereenkomst wil beëindigen. (Cass. 23-3-1981, Arr.Cass. 1980-81, 1038; Cass. 19-5-2008, JTT 2008, 394) In het arrest van 19-5-2008 heeft het Hof van Cassatie geoordeeld dat het vaststellen van overmacht niet gelijk kan worden gesteld met ontslag daar overmacht berust op een vreemde oorzaak die de uitvoering van de arbeidsovereenkomst onmogelijk maakt en niet op de wil van een partij om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. Wel moet overmacht worden ingeroepen door een partij om uitwerking te krijgen. (Cass.19-5-2008, JTT 2008, 394) De term ontslag wordt soms in de betekenis van beëindiging gebruikt waaronder ook de gemeenrechtelijke beëindigingwijzen worden bedoeld. (P.Humblet, M.Rigaux, R.Janvier, en W.Rauws, Synopsis van het Belgisch arbeidsrecht, Intersentia 2002, nr. 399) De vraag is hoe het begrip ontslag moet worden geduid in het raam van de antidiscriminatiewet.
4 e blad In de bespreking die V.De Saedeleer en A.Van Regenmortel aan deze problematiek wijden, wijzen zij op de ruime interpretatie van die term in het Europees geslachtsdiscriminatierecht. (V.De Saedeleer en A.Van Regenmortel:, de gezondheidsbeoordeling in de arbeidsverhoudingen, in Actuele problemen van het arbeidsrecht, 7, Intersentia, 2005, p 157) Dit blijkt uit een analyse van die rechtspraak van het Hof van Justitie door C.Bayart. In die rechtspraak heeft het begrip ontslag ook betrekking op de beëindiging van de dienstbetrekking in het raam van een vrijwillige uittredingsregeling (H;v.J. Burton 19/81 16-2-1982, ro 9), een leeftijdsgrens voor verplicht vertrek in het raam van een collectief ontslag (ook indien in het kader daarvan vervroegd brugpensioen wordt toegekend) (H.V.J. Roberts, 151/84, 26-2-1986, ro 32; Marshall, C 152/84 26-2-1986, ro 34-38), het hernieuwen van een overeenkomst voor bepaalde tijd (Jimenez Melgar, C-438/99 4-10-2001, ro 47), (C.Bayart, Discriminatie t.o. differentiatie, Arbeidsverhoudingen na nde Discriminatiewet, Arbeidsrecht na de Europese Ras- en Kaderrichtlijn, Larcier, 2004, 411-412.). Aangezien de antidiscriminatiewet beoogt de richtlijn om te zetten, treedt het hof het standpunt van die auteurs bij dat aan de term ontslag de ruime interpretatie moet worden gegeven zoals in het Europees recht. De opmerking dat zelfs in het geval van overmacht een partij zich daarop moet beroepen opdat de overmacht uitwerking zou krijgen, wat de wil van de partij tot beëindiging veronderstelt is terecht. (V.De Saedeleer en A.Van Regenmortel, o.c. p 157) Er kan bijgevolg worden aangenomen dat het vaststellen van overmacht onder het materieel toepassingsgebied van de antidiscriminatiewet valt. De betwisting betreft de vraag of het vast stellen van overmacht in geval van blijvende arbeidsongeschiktheid een verboden discriminatie is. De antidiscriminatiewet van 10-5-2007, voerde een gesloten systeem in van rechtvaardigingsgronden telkens wanneer en voor zover de gemeenschapsrichtlijnen dit vereisen en het behoud van een open rechtvaardigingssysteem in andere gevallen.(parl.doc.51 e zittingsperiode, nr. 2722/001,22) Bij het maken van een direct onderscheid op basis van de huidige of toekomstige gezondheidstoestand (criterium dat niet in de richtlijn niet als zodanig voorkomt) hanteert de wet een open rechtvaardigingssysteem zoals bepaald in art 7: Elk direct onderscheid op grond van een van de beschermde criteria vormt een directe discriminatie, tenzij dit directe onderscheid objectief wordt gerechtvaardigd door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. In de mate er van een handicap zou spraken zijn geldt het gesloten rechtvaardigingssysteem van art 8 dat luidt: 1 In afwijking van art 7, en onverminderd de overige bepalingen van deze titel kan een direct onderscheid op grond van leeftijd, seksuele geaardheid, geloof of levensbeschouwing of een handicap in de in art 5 1,4, 5 en 7 bedoelde
5 e blad aangelegenheden uitsluitend gerechtvaardigd worden op grond van wezenlijke en bepalende beroepsvereisten. 2 Van wezenlijke en bepalende beroepsvereisten kan slechts sprake zijn wanneer: -een bepaald kenmerk, dat verband houdt met leeftijd, seksuele geaardheid, geloof of levensbeschouwing of een handicap vanwege de aard van de betrokken specifieke beroepsactiviteiten of de context waarin deze worden uitgevoerd wezenlijk en bepalend is, en -het vereiste berust op een legitieme doelstelling en evenredig is ten aanzien van deze nagestreefde doelstelling. Bij het maken van indirect onderscheid geldt overeenkomstig art 9 een gelijkaardige opdeling. Nu uit het deskundig verslag, dat door het hof werd bekrachtigd, voldoende blijkt dat de heer J. niet meer de vereiste geschiktheid had om zijn taak binnen de onderneming van geïntimeerde uit te voeren en dat deze ongeschiktheid als definitief werd beschouwd, niet alleen voor de functie die hij uitoefende maar ook voor andere functies, een beoordeling die eveneens in het raam van de ziekteverzekering werd gemaakt, is het hof van oordeel dat de vennootschap zich kon beroepen op overmacht als grond tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst en geen discriminatie kan worden weerhouden. De vraag of die vorm van beëindiging van de arbeidsovereenkomst zonder betaling van een vergoeding kon geschieden, gaat het voorwerp van dit geschil te buiten nu geen vordering tot betaling van een opzeggingsvergoeding werd ingesteld. Kennelijk is een dergelijke vordering wel hangend voor de arbeidsrechtbank. OM DEZE REDENEN; HET ARBEIDSHOF; Gelet op de Wet van 15 juni 1935 op het gebruik der talen in gerechtszaken, in het bijzonder op het artikel 24; Rechtsprekend op tegenspraak; Gehoord het OM in zijn eensluidend mondeling advies gegeven op de openbare terechtzitting van 29-1-2013 en gelet op de replieken van partijen op dit advies; Het arrest van 13-11-2012 aanvullend, Verklaart de vordering van de heer J. die ertoe strekte het bestreden vonnis te vernietigen in de mate daarin werd beslist dat de vennootschap het recht had de arbeidsovereenkomst te beëindigen wegens overmacht ongegrond, evenals zijn vordering de op 26-10-2009 vastgestelde overmacht nietig te verklaren. Bevestigt het bestreden vonnis op dit onderdeel. Legt de kosten van het hoger beroep ten laste van de heer J..
6 e blad Deze kosten werden door partijen begroot op: Voor de appellant op: - 1320 euro als rechtsplegingvergoeding in hoger beroep; Voor de geïntimeerde op: - 1320 euro als rechtsplegingvergoeding in hoger beroep;
7 e blad Aldus gewezen en ondertekend door de derde kamer van het Arbeidshof te Brussel, samengesteld uit: Geertrui BALIS, kamervoorzitter, Erik VAN LAER, raadsheer in sociale zaken, werkgever, Andre LEURS, raadsheer in sociale zaken, werknemer-bediende, bijgestaan door : Sonja VAN LANDUYT, afgevaardigd griffier. Geertrui BALIS Sonja VAN LANDUYT Erik VAN LAER Andre LEURS en uitgesproken op de openbare terechtzitting van dinsdag 12 maart 2013 door: Geertrui BALIS, kamervoorzitter, bijgestaan door Sonja VAN LANDUYT, afgevaardigd griffier. Sonja VAN LANDUYT Geertrui BALIS