EJEA 17080 ECLI:NL:RBOVE:2017:2534 Rechtbank Overijssel Datum uitspraak 15062017 Datum publicatie 21062017 Zaaknummer C/08/201466 / KG ZA 17146 Rechtsgebieden Aanbestedingsrecht Bijzondere kenmerken Kort geding Inhoudsindicatie Aanbesteding. Vervaltermijn. Ontvankelijkheid. Uitspraak vonnis RECHTBANK OVERIJSSEL Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Almelo zaaknummer / rolnummer: C/08/201466 / KG ZA 17146 Vonnis in kort geding van 15 juni 2017 in de zaak van [eiseres], handelend onder de naam [X], wonende te [woonplaats], eiseres, verder te noemen [eiseres], advocaten mrs. A.L. Appelman en J.F. Hoff te Zwolle, tegen de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE DEVENTER, zetelend te Deventer, gedaagde, verder (ook) te noemen de Gemeente, advocaat mr. B.F.J. Bollen te Tilburg. 1 De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding, de producties van de zijde van [eiseres], de producties van de zijde van de Gemeente, de akte houdende eiswijziging, de mondelinge behandeling d.d. 1 juni 2017, de pleitnota van [eiseres]. de pleitnota van de Gemeente. 1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald. 2 De feiten 2.1. De Gemeente Deventer (hierna: de Gemeente) heeft als gastheergemeente voor de samenwerking tussen Deventer, OlstWijhe en Raalte voor de ICT samenwerking (DOWR1) een aanbesteding georganiseerd ten behoeve van een tijdelijke collega voor kort gezegd het inrichten van zaakgerichte processen in de Atos esuite. Daartoe heeft zij in het dynamisch aankoopsysteem, via talentenregiohuurtin.nl, op 10 maart 2017 een opdracht Bouwer processen zaakgericht werken Atos esuite (hierna: de Opdracht) geplaatst. 2.2. In de Opdracht is de volgende eis gesteld: (...) Eisen Gecertificeerd grafische editor Atos esuite Op CV aantoonbaar opgenomen in het register van de Atos esuite gecertificeerden.!let op: deze certificatie dient op CV aantoonbaar te zijn. ( ) 2.3. In de van toepassing zijnde inschrijvingsvoorwaarden van Talentenregiohuurtin.nl (hierna: de Inschrijvingsvoorwaarden) is onder meer het volgende vermeld: ( ) 3.7 Voorlopige gunning Zodra de beoordeling definitief is ontvangen alle leveranciers die een offerte hebben ingediend de voorlopige gunningsbeslissing met daarin vermeld wat hun score is en hoe deze zich verhoudt tot de leverancier aan wie de opdracht wordt gegund. (...) 3.8 Bezwaarprocedure Na bekendmaking van de gunningsbeslissing start de opschortende termijn van 5 kalenderdagen waarbinnen afgewezen Leveranciers bezwaar kunnen indienen tegen de gunningsbeslissing door het aanhangig maken van een kort geding bij de bevoegde rechter. In het belang van een snelle en goede voortgang wordt iedere belanghebbende verzocht om de contactpersoon van Aanbestedende Diensttijdig op de hoogte te stellen van het bezwaar. Door het uitbrengen van een Offerte gaat Leverancier ermee akkoord dat bovengenoemde termijn van 5 kalenderdagen een vervaltermijn is, en dat het niet uitbrengen van een dagvaarding binnen deze termijn in kort geding zal leiden tot nietontvankelijk verklaring van de Leverancier, en verval van iedere aanspraak. Eventuele verzoeken om nadere toelichting op de gunningsbeslissing en een daarop eventueel door Aanbestedende Dienst verstrekte toelichting laten deze vervaltermijn onverlet. 3.9 Definitieve gunning Indien van geen bezwaar is gebleken tijdens de opschortende termijn en de Leverancier tijdig de correcte en geldige bewijsmiddelen heeft aangeleverd bij de aanbestedende dienst, dan zal de Aanbestedende Dienst overgaan tot definitieve gunning waarna deze zal worden gepubliceerd op Talentenregiohuurtin.nl. ( ) 2.4.
[eiseres] heeft zich op 16 maart 2017 ingeschreven voor de opdracht. Op 22 maart 2017 heeft het kennismakingsgesprek met [eiseres] plaatsgevonden. 2.5. Bij emailbericht van 23 maart 2017 heeft [A] van Inhuurdesk Talentenregio (hierna: [A] ) [eiseres] kort gezegd meegedeeld dat de Gemeente niet met haar gaat starten en dat de reden hiervoor is dat [eiseres] niet over de actuele certificering editor esuite beschikt. 2.6. Bij emailbericht van 23 maart 2017 heeft [eiseres] hiertegen bezwaar gemaakt en kort gezegd aangegeven dat als eis wordt gesteld dat zij is opgenomen in het register van de Atos esuite, dat zij aan deze eis voldoet en dat de afwijzing op grond van een recente certificering betekent dat de eis is aangepast, hetgeen niet is toegestaan. 2.7. Bij emailbericht van 29 maart 2017 heeft [A] [eiseres] kort gezegd meegedeeld dat zij contact heeft gehad met de Gemeente en dat na controle van de Gemeente is gebleken dat zij niet is opgenomen in het register van de Atos esuite en dat zij derhalve niet aan de eis voldoet. 2.8. Bij emailberichten van 29 maart 2017 heeft [eiseres] [A] kort gezegd meegedeeld dat haar handelwijze niet klopt en heeft zij (aanvullend) haar bezwaar toegelicht. 2.9. Bij emailbericht van 30 maart 2017 heeft [A] [eiseres] meegedeeld dat zij de (aanvullende) reactie van [eiseres] heeft doorgestuurd naar de Gemeente en dat de Gemeente haar bezwaar verder in behandeling zal nemen. 2.10. Bij emailbericht van 3 april 2017 heeft [C], Programmamanager Iwerkorganisatie DOWR (hierna: [C] ), [eiseres] kort gezegd meegedeeld dat [eiseres] in haar inschrijving heeft aangegeven gecertificeerd te zijn voor het werken met de grafische editor van de Atos esuite, dat deze certificering door de Gemeente is getoetst bij Dimpact en Atos, dat hieruit is gebleken dat [eiseres] niet is opgenomen in het register van gecertificeerden en dat [eiseres] op grond hiervan niet in aanmerking komt voor de Opdracht. [C] heeft [eiseres] een kopie van het register toegezonden. 2.11. Bij emailbericht van 12 april 2017 is de definitieve gunning van de Opdracht aan Saganto aan [eiseres] bekend gemaakt. 2.12. Bij brief van 14 april 2014 is namens eiseres bezwaar gemaakt tegen de gunning Saganto. Op deze brief is door de Gemeente niet gereageerd. 2.13. Daarop heeft [eiseres] zich genoodzaakt gezien om dit kort geding in te leiden. 3 Het geschil 3.1. [eiseres] vordert na eiswijziging (zonder processueel bezwaar van de Gemeente) en samengevat :
Primair: De Gemeente te verbieden de Opdracht te gunnen aan een ander dan [eiseres], zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom. De Gemeente te gebieden de aanbestedingsprocedure binnen veertien dagen na dit vonnis te staken en gestaakt te houden, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom. Subsidiair: 3. De Gemeente te verbieden om aan de Opdracht verstrekt aan Saganto (verdere) uitvoering te geven, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom. Primair en subsidiair: 4. De gemeente te gebieden over te gaan tot heraanbesteding van de Opdracht met inachtneming van het aanbestedingsrecht, binnen drie maanden na dit vonnis, voor zover de Gemeente de Opdracht alsnog wil doen laten plaatsvinden, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom. 5. De Gemeente te veroordelen in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente, en de nakosten. 3.2. De Gemeente voert gemotiveerd verweer. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4 De beoordeling 4.1. Het spoedeisend belang vloeit voort uit de aard van het gevorderde. 4.2. De Gemeente heeft zich primair op het standpunt gesteld dat [eiseres] te laat is met het uitbrengen van de dagvaarding, zodat zij niet kan worden ontvangen in haar vorderingen. Daartoe heeft De Gemeente, onder verwijzing naar artikel 3.8 van de Inschrijvingsvoorwaarden, gesteld dat de mededeling van de ongeldigheid van de inschrijving dateert van 29 maart 2017, terwijl de dagvaarding op 3 mei 2017 is uitgebracht. Dat is buiten de termijn, welke termijn als vervaltermijn heeft te gelden. 4.3. [eiseres] stelt dat zij ontvankelijk is in haar vorderingen, aangezien de opschortende termijn niet is ingegaan. Een beslissing tot voorlopige gunning is nooit genomen. De emailberichten van 23 maart 2017 en 29 maart 2017 voldoen niet aan het bepaalde in artikel 2.127 van de Aanbestedingswet 2012 (Aw 2012). Zo wordt er geen mededeling van de opschortende termijn van 5 dagen gedaan. 4.4. De voorzieningenrechter overweegt hieromtrent als volgt. 4.5. Ingevolge het bepaalde in artikel 3.8 van de Inschrijvingsvoorwaarden kan een afgewezen leverancier binnen 5 kalenderdagen bezwaren indienen tegen de gunningsbeslissing door het aanhangig maken van een kort geding bij de bevoegde rechter. Daarbij is aangegeven dat de leverancier door het uitbrengen van een offerte ermee akkoord gaat dat de vermelde termijn van 5 kalenderdagen een vervaltermijn is en dat het niet uitbrengen van een dagvaarding binnen deze termijn in kort geding zal leiden tot nietontvankelijk verklaring van de Leverancier, en verval van iedere aanspraak.
4.6. Als behoorlijk geïnformeerd en normaal oplettend inschrijver heeft [eiseres] een en ander ook moeten (kunnen) begrijpen. Bovendien heeft [eiseres], door het uitbrengen van een offerte, daarmee onvoorwaardelijk ingestemd. De termijn van 5 kalenderdagen heeft dan ook als een contractuele vervaltermijn te gelden. Anders dan [eiseres] betoogt, hoeft de voorlopige gunningsbeslissing niet een nauwkeurige omschrijving van de vervaltermijn te bevatten. 4.7. Uit artikel 2.130 Aw 2012 vloeit voort dat de gunnings of afwijzingsbrief de relevante redenen voor de gunningsbeslissing bevat. Hoe ver die motivering moet gaan, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Daarbij moet in ogenschouw worden genomen dat de strekking van artikel 2.130 Aw 2012 vooral is dat een afgewezen inschrijver inzicht moet worden verschaft in de redenen van de afwijzing. De afgewezen inschrijver kan vervolgens de afweging maken of het wenselijk is die beslissing in kort geding aan te vechten. 4.8. Met inachtneming van het vorenoverwogene is de voorzieningenrechter van oordeel dat [eiseres] in ieder geval uit het emailbericht van 29 maart 2017 heeft moeten (kunnen) begrijpen dat de opdracht niet aan haar is gegund omdat zij niet is opgenomen in het register van Atos esuite editor gecertificeerden en daarmee niet voldoet aan de in de opdracht gestelde (geschiktheids)eis. Daarmee bevat het emailbericht van 29 maart 2017 naar het oordeel van de voorzieningenrechter in dit geval de vereiste motivering en beantwoordt het aan de strekking van artikel 2.130 Aw 2012. Dat in het mailbericht niet de (eind)scores van [eiseres] en van de inschrijver aan wie de opdracht is gegund en een toelichting op de scores is meegedeeld doet aan het voorgaande niet af, nu deze informatie in het onderhavige geval niet (op voorhand) als relevant is aan te merken. [eiseres] voldeed immers volgens De Gemeente immers niet aan de eis dat zij aantoonbaar in voornoemd register is opgenomen en daarmee voldeed haar inschrijving, los van de gegeven scores, niet. 4.9. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter had het op dat moment voor [eiseres] duidelijk moeten zijn dat zij niet in aanmerking kwam voor gunning van de opdracht en dat daarmee de vervaltermijn uit artikel 3.8. van de Inschrijvingsvoorwaarden in werking trad. Dat partijen nog verder hebben gecorrespondeerd over de opname in het register en dat de Gemeente nog bij mailbericht van 3 april 2017 heeft gereageerd op een (nadere) mailbericht van [eiseres] van 29 maart 2017 (21.45 uur) maakt vorenstaande niet anders, nu de formulering van die reactie bij [eiseres] nimmer de gerechtvaardigde verwachting heeft kunnen wekken dat de opdracht uiteindelijk toch aan haar gegund zou worden. In dit verband kan ook niet onvermeld blijven dat De Gemeente reeds voor het kennismakingsgesprek op 22 maart 2017 had geconstateerd dat [eiseres] niet was opgenomen in het register, dat het tijdens het gesprek enkel daarover is gegaan en dat [eiseres], blijkens hetgeen zij tijdens de zitting heeft verklaard, na afloop van dat gesprek in feite al wist dat zij niet in aanmerking kwam voor de opdracht. 4.10. Vorenstaande betekent dan ook dat [eiseres] uiterlijk op 3 april 2017 een dagvaarding had moeten uitbrengen. De dagvaarding is echter pas op 3 mei 2017 betekend aan de Gemeente en daarmee na de vervaltermijn. Dit betekent dat [eiseres] in haar vorderingen nietontvankelijk moet worden verklaard. 4.11. Terzijde merkt de voorzieningenrechter ook nog op dat de dagvaarding ook niet tijdig is betekend indien er vanuit zou worden gegaan dat deze is aangevangen na de definitieve gunningsbeslissing van 12 april 2017, welke beslissing door [eiseres] aanvankelijk kennelijk als de voorlopige gunningsbeslissing is beschouwd.
4.12. De voorzieningenrechter merkt voorts nog op dat ook de inhoudelijke bezwaren van [eiseres] niet leiden tot toewijzing van de vorderingen, althans onvoldoende zijn om toewijzing van de vorderingen te rechtvaardigen. 4.13. [eiseres] heeft kort gezegd betoogd dat de Gemeente in onderhavige zaak ten onrechte een derde geschiktheidseis heeft toegevoegd, namelijk dat de inschrijver over een recente certificering dient te beschikken. Op basis daarvan is de inschrijving van [eiseres] ongeldig verklaard. Het toevoegen dan wel wijzigen van een geschiktheidseis is in strijd met de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht. [eiseres] voldoet aan de (oorspronkelijke) eisen die zijn gesteld in de aanbestedingsstukken. Zij beschikt over het certificaat Atos esuite, is en is opgenomen in het register. 4.14. De Gemeente stelt zich op het standpunt dat geen sprake is van een aanvulling of wijziging van een (geschiktheids)eis. De Gemeente vraagt een geregistreerd certificaat voor de esuite editor. Zonder dit certificaat kan niet met het programma worden gewerkt en kan de Opdracht niet worden uitgevoerd. Uit het door haar overgelegd mailbericht van 23 mei 2017 van Dimpact (productie 5 van de Gemeente) blijkt dat, om opgenomen te worden in het register, het volgen van de training voor de editor van de esuite zoals deze sinds release 4 van de e Suite beschikbaar is, noodzakelijk is. Eventueel eerder gevolgde trainingen zijn niet meer relevant en vormen dan ook geen basis om opgenomen te worden in het register. [eiseres] komt niet (meer) voor in het register. 4.15. De voorzieningenrechter volgt [eiseres] niet in haar betoog dat er sprake is van een aanvulling van een geschiktheidseis. Om voor de opdracht in aanmerking te komen wordt als eis gesteld dat de inschrijver in het register van de Atos esuite gecertificeerden is opgenomen. Uit de door verweerder overgelegde kopie van het actuele register (productie 5) blijkt dat [eiseres] niet is opgenomen in dit register. Door [eiseres] is niet, althans onvoldoende betwist dat deze lijst onjuist is en dat zij ten onrechte niet is opgenomen. Dat [eiseres] in het verleden (mogelijk) een certificaat heeft behaald en in het register heeft gestaan, doet aan het voorgaande niet af. Er kunnen immers (nadere) eisen worden gesteld om opgenomen te worden dan wel te blijven in een register. Uit de informatie van Dimpact blijkt dat het volgen van de training voor de editor van de esuitre zoals deze sinds de release 4 van de esuite beschikbaar is, een voorwaarde is om opgenomen te worden in het register. Gesteld noch gebleken is dat [eiseres] deze training heeft gevolgd. 4.16. Bovendien mag van een adequaat handelend inschrijver worden verwacht dat hij zich proactief opstelt bij het naar voren brengen van onduidelijkheden in het kader van een aanbestedingsprocedure. Indien de geschiktheidseis voor [eiseres] onduidelijk was had op haar weg gelegen om hierover nadere vragen te stellen, waarbij zij bijvoorbeeld ook naar voren had kunnen brengen op welke wijze een inschrijver kan controleren of hij is opgenomen in het register. 4.17. Met betrekking tot het gevorderde verbod om de overeenkomst verder uit te voeren overweegt de voorzieningenrechter dat de Gemeente de stelling van [eiseres] dat de vernietigingsgrond als vermeld in artikel 4.15 lid 1, aanhef en onder c, Aw 2012 zich voordoet, gemotiveerd heeft betwist. Gelet op de uiteenlopende (summiere en globale) berekeningen van partijen luidt de conclusie dat,
nu een kort geding zich niet leent voor nader onderzoek, niet vaststaat dat de drempelwaarde als bedoeld in artikel 4.15 lid 1, aanhef en onder c, Aw 2012 is overschrijden. 4.18. Bovendien heeft [eiseres], met inachtneming van het overwogene niet iets gesteld of onderbouwd aangevoerd waaruit geconcludeerd zou kunnen worden welk belang zij heeft bij een zo verstrekkende voorlopige voorziening als gevorderd en waarom dit belang zwaarder dient te wegen dan het belang van de Gemeente. Op dit moment voldoet [eiseres] niet aan de geschiktheidseis en niet, althans onvoldoende onderbouwd, is gebleken dat zij op zeer korte termijn aan deze eis zou kunnen voldoen. Daartegenover staat dat Gemeente onweersproken heeft gesteld dat zij belang heeft bij voortgang van de werkzaamheden en dat de opdracht nagenoeg is afgerond. 4.19. [eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Gemeente worden begroot op 618, aan griffierecht en 816, aan salaris van de advocaat. 5 De beslissing De voorzieningenrechter 5.1. Verklaart [eiseres] nietontvankelijk in haar vorderingen. 5.2. Veroordeelt [eiseres] in de proceskosten van de Gemeente, tot op heden begroot op 1.434,. 5.3. Verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. A.E. Zweers en in het openbaar uitgesproken op 15 juni 2017.1