ECLI:NL:GHAMS:2017:2984 Instantie Gerechtshof Amsterdam Datum uitspraak 25-07-2017 Datum publicatie 26-07-2017 Zaaknummer Rechtsgebieden Bijzondere kenmerken Inhoudsindicatie 200.199.978/01 OK Ondernemingsrecht Eerste aanleg - meervoudig OK; uitkoop; eindarrest; wettelijk vermoeden billijke prijs van het bod; toewijzing vordering tot overdracht aandelen; 2:359c BW Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak arrest GERECHTSHOF AMSTERDAM ONDERNEMINGSKAMER zaaknummer: 200.199.978/01 OK arrest van de Ondernemingskamer van 25 juli 2017 inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid RIVER ACQUISITION B.V., gevestigd te Amsterdam, EISERES, advocaten: mr. D.J.F.F.M. Duynstee en mr. C.C.M. de Smet, beiden kantoorhoudende te Amsterdam, t e g e n 1. de stichting STICHTING ADMINISTRATIEKANTOOR VAN AANDELEN REESINK, gevestigd te Zutphen, advocaat: mr. J.H.B. Crucq, kantoorhoudende te Amsterdam, 2. DE GEZAMENLIJKE ANDERE AANDEELHOUDERS IN HET GEPLAATSTE KAPITAAL VAN DE NAAMLOZE VENNOOTSCHAP ROYAL REESINK N.V., zonder bekende woon- of verblijfplaats in of buiten Nederland, niet verschenen, GEDAAGDEN. 1 Het verloop van het geding 1.1 Eiseres wordt hierna opnieuw River genoemd en Royal Reesink N.V. opnieuw Royal Reesink. De Ondernemingskamer hanteert in dit arrest dezelfde definities als in het tussenarrest van 4 april 2017 (hierna: het tussenarrest). 1.2 Voor het eerdere verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar het tussenarrest. In het tussenarrest heeft de Ondernemingskamer, kort samengevat, River in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten over de in 3.32 van het tussenarrest geformuleerde vragen met betrekking tot het 90%-criterium. 1.3 River heeft op 2 mei 2017 bij akte een aanvullende notariële verklaring met bijlagen A tot en met M van 1 mei 2017 van mr. M.J.C. Arends, notaris in Amsterdam, in het geding gebracht. 1.4 STAAR heeft zich bij akte van 2 mei 2017 aangesloten bij de inhoud van de akte van River van 2 mei 2017 en zich ter zake van de vorderingen van River gerefereerd aan het oordeel van de Ondernemingskamer. Vervolgens is wederom arrest gevraagd. 2 De gronden van de beslissing 2.1 Ter beantwoording van de in het tussenarrest gestelde vragen en ter staving van de stelling dat
aan de 90%-drempel is voldaan, heeft River in aanvulling op de in 3.24 van het tussenarrest genoemde stukken overgelegd een aanvullende notariële verklaring van mr. Arends, notaris te Amsterdam van 1 mei 2017 alsmede (kopieën van) de documenten die aan deze notariële verklaring ten grondslag liggen. Berekening van de noemer 2.2 Met inachtneming van hetgeen in het tussenarrest (in het bijzonder 3.15) is overwogen, hetgeen blijkt uit de aanvullende notariële verklaring en de daaraan ten grondslag liggende stukken, overweegt de Ondernemingskamer als volgt over de berekening van de noemer. 2.3 In het tussenarrest heeft de Ondernemingskamer overwogen dat in de berekening van de acceptatiegraad van het bod niet meetellen de (certificaten van) aandelen die worden gehouden door (rechts)personen die in een wezenlijk andere positie verkeren dan houders van (certificaten van) aandelen die door acceptatie van het bod slechts hun belang in de doelvennootschap verkopen tegen de onder het bod geboden tegenprestatie. 2.4 River heeft aangevoerd dat, met inachtneming van deze uitleg van het 90%-criterium, het openbaar bod betrekking had op 1.011.979 (certificaten van) aandelen in Royal Reesink. Dit aantal heeft River als volgt berekend. Berekening noemer Totaal geplaatst kapitaal van Royal Reesink 1.382.537 Eigen Aandelen 6.239 -/- Navitas Aandelen 85.000 -/ - Todlin Aandelen 154.545 -/- [A] 779 -/- [B] 87.878 -/- [C] 347 -/- [D] 35.770 -/- Totaal aantal (certificaten van) aandelen waarop het bod betrekking had 1.011.979 2.5 De Ondernemingskamer overweegt als volgt. Eigen Aandelen, Todlin Aandelen en Navitas Aandelen 2.6 Gelet op de vaststelling in 2.3 en het overwogene onder 3.15 sub c van het tussenarrest dienen de door Royal Reesink en haar dochtervennootschappen ten tijde van het uitbrengen van het bod gezamenlijk gehouden 6.239 Eigen Aandelen buiten de berekening van de acceptatiegraad van het bod te blijven. Zoals onder 3.27 van het tussenarrest reeds is overwogen blijkt uit het biedingsbericht dat Navitas en Todlin worden aangemerkt als bieder op de voet van 1:1 Wft en dienen de Navitas Aandelen (85.000) en de Todlin Aandelen (154.545) (reeds in de noemer) buiten de berekening van de acceptatiegraad van het bod te blijven.
[A] en [B] 2.7 River heeft aangevoerd dat ten tijde van het uitbrengen van het bod in totaal 88.657 (779 + 87.878) (certificaten van) aandelen door bestuurders of commissarissen van Royal Reesink werden gehouden. Ter staving daarvan verwijst zij onder meer naar het biedingsbericht, de notariële verklaring van 1 mei 2017, de verklaring van Royal Reesink van 1 mei 2017 en uittreksels uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel van 1 mei 2017 van Royal Reesink, Bibiana Beheer B.V. (hierna: Bibiana) en Stichting Administratiekantoor Aandelen Bibiana Beheer (hierna: STAK Bibiana). Op grond van voornoemde stukken, mede in onderling verband gezien, staat naar het oordeel van de Ondernemingskamer genoegzaam vast dat i) [A] ten tijde van het uitbrengen van het bod (statutair) bestuurder van Royal Reesink was en 779 (certificaten van) aandelen in Royal Reesink hield; ii) [B] ten tijde van het uitbrengen van het bod commissaris van Royal Reesink was en middellijk (via Bibiana en STAK Bibiana) 87.878 (certificaten van) aandelen in Royal Reesink hield. Gelet op hetgeen is overwogen in 3.15 sub d, 3.28 en 3.29 van het tussenarrest oordeelt de Ondernemingskamer dat de 779 door [A] en de 87.878 (middellijk) door [B] gehouden (certificaten van) aandelen in het kapitaal van Royal Reesink (reeds in de noemer) buiten de berekening van de acceptatiegraad van het bod dienen te blijven. [C] 2.8 Naar het oordeel van de Ondernemingskamer is voldoende komen vast te staan dat [C] in een wezenlijk andere positie verkeerde dan houders van (certificaten van) aandelen die door acceptatie van het bod slechts hun belang in de doelvennootschap verkopen tegen de onder het bod geboden tegenprestatie. De volgende omstandigheden acht de Ondernemingskamer daartoe redengevend. Blijkens de notariële verklaring van 1 mei 2017 en daarbij gevoegde documenten, waaronder het uittreksel van het handelsregister van de Kamer van Koophandel van Royal Reesink van 1 mei 2017, was [C] ten tijde van het uitbrengen van het bod gevolmachtigde van Royal Reesink met de titel CFO en heeft hij op 5 februari 2016 een onderhandse Irrevocable undertaking getekend met de onherroepelijke toezegging het bod te steunen, te aanvaarden en te zullen stemmen voor bepaalde aandeelhoudersbesluiten die verband houden met het bod. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer was [C] in zodanige mate bij het bod betrokken dat hij zich ten opzichte van het bod in een wezenlijk andere positie bevond dan niet aan de doelvennootschap verbonden houders van (certificaten van) aandelen. Uit het biedingsbericht in combinatie met de overgelegde verklaring van River van 1 mei 2017 blijkt voorts afdoende dat [C] ( de CFO ) één van de managers van Royal Reesink is waarover het biedingsbericht meldt dat is voorzien dat hij na afronding van het bod gezamenlijk met andere managers via STAK River en Manco een aandelenbelang van 12,5% in Royal Holding zal verkrijgen. Uit de notariële verklaring van 1 mei 2017 en een overgelegd kopie van een Depositary receipts subscription agreement tussen [C], STAK River, Manco, Gilde, Navitas, Todlin en River Holding van 2 augustus 2016 blijkt bovendien dat [C] van de geboden gelegenheid gebruik heeft gemaakt om te participeren in Manco. Voornoemde omstandigheden in samenhang bezien, maken dat ten aanzien van [C] sprake is van een wezenlijk andere positie zoals bedoeld in 3.15 aanhef en 3.18 laatste gedachtestreepje van het tussenarrest op grond waarvan de Ondernemingskamer de 347 (certificaten van) aandelen van [C] (reeds in de noemer) buiten de berekening van de acceptatiegraad van het bod zal houden. [D] 2.9 De Ondernemingskamer volgt River niet in haar stelling dat ook de door [D] gehouden 35.770 (certificaten van) aandelen buiten de berekening van de noemer dienen te blijven. Het door River
op dit punt gestelde en de overgelegde stukken, waaronder de aanvullende notariële verklaring van 1 mei 2017 en bijbehorende documenten, bieden onvoldoende aanknopingspunten om te kunnen vaststellen dat [D] ten tijde van het uitbrengen van het bod in een wezenlijk andere positie verkeerde als bedoeld in 3.15 van het tussenarrest. Haar stelling dat [D] moet worden aangemerkt als een bieder in de zin van artikel 1:1 Wft en daarmee sprake is van een wezenlijk andere positie heeft River naar het oordeel van de Ondernemingskamer onvoldoende toegelicht. Het biedingsbericht biedt op dat punt onvoldoende duidelijkheid nu daarin staat opgenomen: Pursuant to article 1:1 of the Wft, the Offeror and each of Gilde, Todlin River Participatie B.V. and Navitas and ( ) [the CEO, the CFO and certain other senior executives of Royal Reesink] to the extent they were Shareholders and become a direct or indirect holder of shares or other equity securities in the Offerer qualify as an offerer in respect of the Offer. Dat [D] één van de certain other senior executives zou zijn, is daaruit niet af te leiden. Bovendien blijkt uit de notariële verklaring van 1 mei 2017 en de verklaring van River van 1 mei 2017 dat [D] (al dan niet via STAK River) tot op heden geen belang heeft verkregen in Manco of in een andere met de bieder in een groep verbonden rechtspersoon. Gesprekken met [D] zijn daarover nog gaande, aldus River. Van een door River getroffen regeling of gesloten overeenkomst als bedoeld in 3.15 sub e van het tussenarrest is evenmin gebleken. De Ondernemingskamer zou op dit punt nadere toelichting behoeven. Deze nadere toelichting kan echter in dit geval achterwege blijven nu het al dan niet uitsluiten van de (certificaten van) aandelen van [D] (reeds uit de noemer of alleen uit de teller) er niet toe leidt dat de 90%-drempel niet wordt gehaald. De Ondernemingskamer zal dat hierna in 2.18 toelichten. 2.10 Gelet op het voorgaande dienen in ieder geval (6.239 Eigen Aandelen + 85.000 Navitas Aandelen + 154.545 Todlin Aandelen + 779 [A] + 87.878 [B] + 347 [C] =) 334.788 (certificaten van) aandelen niet in de berekening van de acceptatiegraad te worden betrokken. Het openbaar bod van River had derhalve betrekking op (1.382.537 -/- 334.788=) 1.047.749 (certificaten van) aandelen in het geplaatst kapitaal van Royal Reesink (zijnde de noemer van de breuk). Berekening van de teller 2.11 Met inachtneming van hetgeen in het tussenarrest (in het bijzonder 3.19 en 3.20) is overwogen, hetgeen blijkt uit de aanvullende notariële verklaring en de daaraan ten grondslag liggende stukken, overweegt de Ondernemingskamer als volgt over de berekening van de teller. 2.12 River heeft onder verwijzing naar onder meer de notariële verklaring van 1 mei 2017 aangevoerd dat, met inachtneming van hetgeen in het tussenarrest is overwogen over het 90%-criterium, River in totaal 957.957 (certificaten van) aandelen in Royal Reesink heeft verworven tijdens de aanmeldingstermijn en na-aanmeldingstermijn door aanmelding onder het bod, dan wel op een wijze die moet worden aangemerkt als, althans op één lijn kan worden gesteld met verwerving door aanvaarding van het bod. 2.13 Aan de hand van de persberichten van 10 juni 2016 en 24 juni 2016, de verklaring van NIBC van 6 september 2016 en de notariële verklaringen van 6 september 2016 en 1 mei 2017, is het de Ondernemingskamer genoegzaam gebleken dat River tijdens de aanmeldings- en naaanmeldingstermijn door aanmelding onder het bod in totaal (1.242.542 + 25.668=) 1.268.210 (certificaten van) aandelen in Royal Reesink heeft verworven. 2.14 River heeft onder verwijzing naar de notariële verklaring van 1 mei 2017 aangevoerd dat zij voorts 54.066 aandelen in Royal Reesink heeft verworven op een wijze die op één lijn te stellen is met verwerving door aanvaarding van het bod. Aan de hand van de bij de notariële verklaring overgelegde onderhandse akten van levering (hierna: de aankomsttitels) concludeert de Ondernemingskamer dat afdoende is gebleken dat de aandelen gedurende de aanmeldingstermijn en na-aanmeldingstermijn van het bod zijn verkregen en dat deze onderhandse transacties zijn geschied tegen de biedprijs en onder dezelfde voorwaarden als onder het openbare bod.
Overeenkomstig het bepaalde in 3.20 sub b van het tussenarrest worden deze verwervingen betrokken in de vaststelling van het aantal door de uitkoper verworven (certificaten van) aandelen (zijnde de teller van de breuk). 2.15 River heeft aldus (1.242.542 + 25.668 + 54.066 =) 1.322.276 (certificaten van) aandelen in Royal Reesink verworven gedurende de (na-)aanmeldingstermijn door aanmelding onder het bod, dan wel op een wijze die moet worden aangemerkt als, althans op één lijn kan worden gesteld met verwerving door aanvaarding van het bod, met dien verstande dat voor de berekening van de teller slechts in aanmerking worden genomen die (certificaten van) aandelen die tot de noemer behoren. 2.16 Overeenkomstig het bepaalde in 3.20 van het tussenarrest wordt daartoe het aantal door River verworven aandelen verminderd met het aantal (certificaten van) aandelen dat ten tijde van het bod werd gehouden door (rechts)personen die zich in een wezenlijk andere positie als bedoeld in 3.15 van het tussenarrest bevonden. Zoals hiervoor in 2.10 is vastgesteld dienen op die voet naast de Navitas Aandelen (85.000) en Todlin Aandelen (154.545), ook de (certificaten van) aandelen van [A] (779), [B] (87.878) en [C] (347), optellende tot in totaal 328.549 (certificaten van) aandelen, buiten de noemer en derhalve buiten de teller te worden gehouden. Voor de Eigen Aandelen (6.239) geldt dat deze reeds geen deel uitmaken van het hierboven genoemde aantal van 1.322.276 (certificaten van) aandelen. 2.17 Ten aanzien van de door [D] gehouden (certificaten van) aandelen overweegt de Ondernemingskamer in dit kader als volgt. De Ondernemingskamer kan op grond van hetgeen is aangevoerd en overgelegd niet vaststellen dat [D] zich ten tijde van het bod in een wezenlijk andere positie bevond (zie hiervoor 2.9 met betrekking tot de berekening van de noemer). Anders dan River heeft gesteld, worden de door [D] gehouden (certificaten van) aandelen niet reeds op die grond buiten de berekening van de teller gehouden. River heeft, in het licht van de omstandigheid dat, naar River zelf heeft gesteld, met [D] wordt gesproken over verkrijging van een indirect belang in River, onvoldoende toegelicht dat de verwerving van de (certificaten van) aandelen van [D] op één lijn gesteld kan worden met een verwerving onder het bod en om die reden in de berekening van de teller dient te worden meegenomen. 2.18 Voor de vaststelling of River heeft voldaan aan het 90%-criterium komt het echter niet aan op de vraag of de van [D] verworven aandelen tot de teller behoren. Ook indien de Ondernemingskamer deze 35.770 (certificaten van) aandelen niet zou betrekken in de teller (en wel in de noemer) en River derhalve (1.322.276 -/- 328.549 -/- 35.770=) 957.957 (certificaten van) aandelen in het geplaatst kapitaal van Royal Reesink heeft verworven op een wijze als bedoeld in 3.20 van het tussenarrest, voldoet River aan de 90%-drempel. De acceptatiegraad van het bod is in dat geval (957.957 / 1.047.749) x 100% = 91,43%. Indien de van [D] verworven (certificaten van) aandelen wel thuishoren in de teller is de acceptatiegraad van het bod ((1.322.276 -/- 328.549) / 1.047.749) x 100% = 94,84%. 2.19 Gelet op het voorgaande onder 2.18 is het de Ondernemingskamer genoegzaam gebleken dat River ten minste 90% van de aandelen heeft verworven waarop het bod betrekking had zoals bedoeld in artikel 2:359c lid 6 BW. 2.20 Er zijn geen feiten of omstandigheden gesteld of gebleken die meebrengen dat afgeweken moet worden van de wettelijke veronderstelling dat de waarde van de bij het openbaar bod geboden tegenprestatie een billijke prijs is voor de aandelen in Royal Reesink. De biedprijs van het openbaar bod, te weten 101,00 per aandeel wordt dan ook geacht een billijke prijs te zijn. 2.21 Zoals in 3.34 van het tussenarrest reeds is overwogen, stelt de Ondernemingskamer de prijs vast per 29 juni 2016.
2.22 De slotsom is dat de vordering van River die ook overigens niet onrechtmatig of ongegrond voorkomt, voor toewijzing vatbaar is op de wijze zoals hierna te vermelden. Nu STAAR zich aan het oordeel van de Ondernemingskamer heeft gerefereerd en de gedaagden onder sub 2 geen verweer hebben gevoerd, ziet de Ondernemingskamer geen grond voor een kostenveroordeling. 3 De beslissing De Ondernemingskamer: veroordeelt gedaagden het onbezwaarde recht op de door ieder van hen gehouden aandelen in het geplaatste aandelenkapitaal van de naamloze vennootschap Royal Reesink N.V. aan River Acquisition B.V. over te dragen; stelt de prijs van de over te dragen aandelen vast per 29 juni 2016, en wel op 101,00 per aandeel; bepaalt dat die prijs, voor zolang en voor zover deze niet is betaald, wordt verhoogd met de wettelijke rente van 29 juni 2016 tot de dag van overdracht of de dag van consignatie van de prijs met rente overeenkomstig artikel 2:359c BW; bepaalt dat uitkeringen, in laatst bedoelde tijdvak op de aandelen betaalbaar gesteld, tot gedeeltelijke betaling van de prijs op de dag van betaalbaarstelling strekken; veroordeelt River Acquisition B.V. de vastgestelde prijs, met rente zoals vermeld, te betalen aan degenen aan wie de aandelen toebehoren of zullen toebehoren tegen levering van het onbezwaarde recht op de aandelen; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar en mr. M.M.M. Tillema, raadsheren, en prof. dr. mr. F. van der Wel RA en drs. M.A. Scheltema, raden, in tegenwoordigheid van mr. S.C. Prins, griffier, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 25 juli 2017.