ECLI:NL:GHAMS:2017:528 Instantie Gerechtshof Amsterdam Datum uitspraak 21-02-2017 Datum publicatie 14-03-2017 Zaaknummer 200.183.591/01 Rechtsgebieden Bijzondere kenmerken Inhoudsindicatie Arbeidsrecht Hoger beroep ingangsdatum proeftijd. De schriftelijke arbeidsovereenkomst kent een looptijd van 1 juni tot 1 december met een proeftijd van 1 maand. Werknemer stelt per 16 mei met zijn werkzaamheden te zijn gestart, waarmee ook per 16 mei de arbeidsovereenkomst is aangevangen. Het hof verwerpt dat betoog. Werknemer heeft gedurende de hele maand mei een WW-uitkering ontvangen en kreeg van de werkgever over de maand mei ook geen reguliere betaling, zodat van een arbeidsovereenkomst vóór 1 juni geen sprake was. Vindplaatsen Rechtspraak.nl AR-Updates.nl 2017-0315 AR 2017/1320 Uitspraak GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.183.591/01 zaaknummer rechtbank Noord-Holland : 2906882 \ CV EXPL 14-2124 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 21 februari 2017 inzake FRONTEX B.V., gevestigd te Zaandam, gemeente Zaanstad, appellante, advocaat: mr. B.F. Eblé te Haarlem,
tegen [X], wonende te [woonplaats], geïntimeerde, advocaat: mr. C.A. Gobbens te Breda. 1 Het geding in hoger beroep Appellante wordt hierna Frontex genoemd en geïntimeerde [X]. Frontex is bij appeldagvaarding van 28 december 2015 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland, zittingsplaats Zaanstad (hierna: de kantonrechter) van 5 november 2015, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [X] als eiser in conventie, verweerder in reconventie, en Frontex als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie. Bij arrest van 2 februari 2016 heeft het hof een comparitie van partijen bevolen. Deze heeft plaatsgevonden op 15 maart 2016. Van de comparitie is een proces-verbaal opgemaakt, dat tot de gedingstukken behoort. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven, met één productie; - memorie van antwoord. Frontex heeft geconcludeerd, kort gezegd en naar het hof begrijpt, dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog de vorderingen van [X] in conventie zal afwijzen, met uitvoerbaar bij voorraad veroordeling van [X] in de proceskosten in beide instanties, vermeerderd met nakosten. Uit deze conclusie volgt dat Frontex het hoger beroep heeft beperkt tot het vonnis voor zover tussen partijen in conventie gewezen. [X] heeft geconcludeerd, kort gezegd, dat het hof het bestreden vonnis (in conventie) zal bekrachtigen, met uitvoerbaar bij voorraad veroordeling van Frontex in de proceskosten in hoger beroep, te vermeerderen met wettelijke rente. [X] heeft bewijs aangeboden van zijn stellingen.
Ten slotte is arrest gevraagd. 2 Feiten De kantonrechter heeft in het in deze zaak gewezen tussenvonnis van 2 oktober 2014 onder De feiten in conventie en reconventie de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Over de juistheid van deze feiten bestaat in hoger beroep geen geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. Deze feiten en omstandigheden komen kort samengevat neer op het volgende. 2.1 Frontex drijft een onderneming die zich bezighoudt met het exploiteren van onder andere stationsrestauraties als Döner Company, Best Kebab, Coffee en BoboQ. 2.2 Op 13 mei 2013 hebben partijen een arbeidsovereenkomst ondertekend. Deze houdt onder andere het volgende in. Artikel 1 AARD DIENSTVERBAND De werknemer treedt met ingang van 01/06/2013 in dienst bij werkgever. De werknemer is aangenomen voor (X) bepaalde tijd van 01/06/2013 tot en met 30/11/2013 De werknemer treedt in dienst voor een (X) full-time dienstverband (gemiddeld 40 uren per week) ( ) Artikel 3 PROEFTIJD De werknemer is aangenomen: (X) met een proeftijd van een maand (bij een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd) ( ) Artikel 6 FUNCTIE De werknemer wordt aangenomen in de bedrijfsfunctie als Regio Manager formule beheer van Döner Company zonder vaste werkplek. ( ) Artikel 7 SALARIS Hij geniet een brutoloon van Euro 4500 per maand door werkgever te voldoen voor of op de laatste dag van de volgende maand. 2.3 [X] heeft gedurende de maand mei 2013 een WW-uitkering ontvangen. 2.4 Op 30 juni 2013 heeft (de directeur van) Frontex aan [X] een e-mail gestuurd met onder andere de volgende inhoud: Ik heb besloten om de organisatiestructuur te veranderen. Concreet betekent dit o.a. dat de functie van formulemanager met onmiddellijke ingang is opgeheven. De functie waarvoor jij bent aangenomen is vervallen en om die reden wordt de arbeidsovereenkomst met ingang van heden formeel opgezegd.
2.5 Bij vonnis in kort geding van 24 september 2013 is de door [X] gevorderde voorlopige voorziening, inhoudende wedertewerkstelling en salarisdoorbetaling, geweigerd. 3 Beoordeling 3.1 [X] heeft Frontex op 3 maart 2014 gedagvaard en kort weergegeven gevorderd Frontex te veroordelen, uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling van het overeengekomen loon ad 4.500,- bruto per maand, vermeerderd met alle emolumenten, vanaf 1 juli 2013 tot 1 december 2013, vermeerderd met de maximale wettelijke verhoging op grond van artikel 7:625 BW alsmede de wettelijke rente vanaf het opeisbaar worden van de bedragen, alsmede de proceskosten. 3.2 Frontex heeft, voor zover thans van belang, verzocht de vorderingen af te wijzen met veroordeling van [X] in de proceskosten. 3.3 De kantonrechter heeft in het tussenvonnis van 2 oktober 2014 [X] toegelaten te bewijzen dat hij eerder dan op de in de arbeidsovereenkomst genoemde datum van indiensttreding van 1 juni 2013 is aangevangen de bedongen werkzaamheden te verrichten. 3.4 Naar aanleiding van dit tussenvonnis heeft [X] getuigen doen horen, te weten [getuige a], [getuige b], [getuige c] en zichzelf als partijgetuige. Frontex heeft als getuige doen horen [getuige d], algemeen directeur van de moedermaatschappij van Frontex, [getuige e] en [getuige f]. 3.5 De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis overwogen dat [X] geslaagd is in het hem opgedragen bewijs (rov. 2.9.1 e.v.). De kantonrechter heeft overwogen dat het door Frontex op 30 juni 2013 aan [X] gegeven ontslag niet binnen de proeftijd (van een maand na aanvang van de arbeidsovereenkomst) is gegeven en heeft het beroep op de vernietigbaarheid van het ontslag door [X] terecht geacht en de vorderingen van [X] toegewezen. 3.6 Frontex voert tegen dit vonnis drie grieven aan. De (volgens Frontex belangrijkste) grief 1 is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat de proeftijd zou zijn overschreden vanwege de aanname dat [X] twee weken eerder (dan 1 juni 2013) was begonnen. Grief 2 heeft betrekking op de overweging van de kantonrechter dat Frontex bepaalde stukken, in verband met door [X] in het geding gebrachte onkostenformulieren, te laat in het geding had gebracht. In een verzamelgrief noemt Frontex enkele andere bezwaren tegen het bestreden vonnis. 3.7 De vorderingen van [X] zijn er (uitsluitend) op gebaseerd dat de arbeidsovereenkomst tussen hem en Frontex is aangevangen op 16 mei 2013. Hij stelt in de dagvaarding in eerste aanleg: De kern van de zaak is dat [X] reeds vanaf 16 mei 2013 (in plaats van per 1 juni 2013) in loondienst gebaseerd op gezagsverhouding, loon en persoonlijk te verrichten arbeid werkzaam is geweest voor Frontex waardoor de proeftijd van één maand is ingegaan op 16 mei 2013 en op 30 juni 2013 (moment van opzegging door Frontex) reeds was verlopen. Ter onderbouwing van deze stelling heeft [X] aangevoerd vanaf 16 mei 2013 werkzaamheden voor Frontex te hebben verricht. Frontex heeft in eerste aanleg bestreden dat de arbeidsovereenkomst met [X] is aangegaan per een eerdere datum dan 1 juni 2013. Frontex voerde daartoe aan dat zo n eerdere ingangsdatum ook niet mogelijk was, vanwege de door [X] tot dat moment (1 juni 2013) genoten WW-uitkering. Naar het hof begrijpt, mede gelet op het genoemde verweer in eerste aanleg, voert Frontex in grief 1 aan dat de aanname het hof begrijpt: ongeacht of zij bewezen is dat [X] twee weken eerder dan 1 juni 2013 met werkzaamheden voor haar was begonnen, niet de gevolgtrekking wettigt dat de arbeidsovereenkomst al eerder dan per 1 juni 2013 is aangevangen. [X] heeft dit kennelijk ook zo begrepen, aangezien hij in zijn memorie van antwoord onder punt 14 opmerkt: Partijen
kwamen vervolgens overeen, zoals ook schriftelijk vastgelegd in de arbeidsovereenkomst, dat [X] per 1 juni 2013 zou beginnen. [X] en [getuige d] hadden een afspraak op 13 mei 2013, ten kantore van Frontex. De arbeidsovereenkomst werd ondertekend, waarna Frontex vervolgens aan [X] vroeg of hij niet al direct, dus eerder dan 1 juni 2013, kon aanvangen met de bedongen arbeid. [X] was daar uiteraard toe bereid, maar in verband met al geplande afspraken op 14 en 15 mei 2013, kon [X] eerst per 16 mei 2013 zou kunnen starten. Dat werd vervolgens conform afgesproken. Partijen kwamen aldus nadrukkelijk overeen dat [X] eerder startte dan 1 juni 2016 (bedoeld zal zijn: 2013, hof). In punt 15 voegt [X] daaraan toe: [X] heeft nimmer geweigerd om eerder te beginnen omdat nog een uitkering werd genoten wegens werkloosheid. 3.8 [X] genoot (in ieder geval) gedurende de periode 16 tot en met 31 mei 2013 een WW-uitkering. [X] heeft niet verklaard deze uitkering ten onrechte te hebben ontvangen. Voorwaarde voor het recht op een WW-uitkering is, dat betrokkene in de desbetreffende periode geen aanspraak op loon heeft. [X] heeft zowel in eerste aanleg als in hoger beroep het standpunt ingenomen dat hij voor het verrichten van werkzaamheden vóór 1 juni 2013 met vrije tijd zou worden gecompenseerd. In eerste aanleg voegde [X] daar aan toe dat hij door het accepteren van deze vorm van vergoeding niet eens het minimum loon betaald kreeg. Het hof is op grond van deze feiten en omstandigheden van oordeel dat tussen Frontex en [X] voorafgaand aan 1 juni 2013 geen arbeidsovereenkomst bestond. In de eerste plaats zou dat niet te verenigen zijn met de door [X] gedurende de hele maand mei 2013 ontvangen WW-uitkering. Voorts heeft [X] gesteld op grond van de volgens hem met Frontex gemaakte afspraak ( tijd-voor-tijdregeling ) slechts recht te hebben gekregen op een vergoeding lager dan het minimumloon, terwijl, als de arbeidsovereenkomst tussen partijen eerder dan per 1 juni 2013 zou zijn ingegaan, hij minstens het minimumloon zou hebben moeten verdienen, zo al niet het overeengekomen salaris van 4.500,- bruto per maand. Zowel [X] aanspraak op een WW-uitkering vóór (en tot aan) 1 juni 2013 als zijn stelling dat hij in die periode, volgens de afgesproken tijd-voor-tijd -regeling, minder dan het in de arbeidsovereenkomst genoemde loon (en minder dan het minimumloon) ontving, staat haaks op het uit artikel 3:33 BW volgende uitgangspunt dat partijen hebben gewild de arbeidsovereenkomst eerder dan op 1 juni 2013 te doen ingaan of dat zij dit laatste metterdaad hebben gedaan. Dezelfde omstandigheden brengen mee dat [X] evenmin redelijkerwijs heeft mogen aannemen dat de arbeidsovereenkomst vóór 1 juni 2013 een aanvang had genomen. Vóór die datum heeft tussen partijen dus geen arbeidsovereenkomst gegolden, zodat de daarin overeengekomen proeftijd (pas) op 1 juni 2013 is ingegaan. 3.9 Nu de vorderingen van [X] op geen andere grondslag zijn gebaseerd dan dat de arbeidsovereenkomst tussen hem en Frontex niet per 1 juni 2013, maar per 16 mei 2013 is aangevangen, faalt [X] betoog dat de proeftijd per 16 mei 2013 is aangevangen en slechts tot 16 juni 2013 liep en zich niet uitstrekte tot en met 30 juni 2013. Grief 1 slaagt. Of [X] voorafgaand aan 1 juni 2013 (enige) werkzaamheden heeft verricht voor Frontex is daarmee niet relevant, nu [X] niet heeft aangevoerd dat de proeftijd gedurende de periode van 16 tot en met 30 juni 2013 om een andere reden dan zoals hierboven verwoord, zijn geldigheid zou hebben verloren. Het voorgaande brengt mee dat op 30 juni 2013 de overeengekomen proeftijd nog gold en, dus, dat Frontex de arbeidsovereenkomst door middel van de onder 2.4 aangehaalde e-mail geldig binnen de proeftijd heeft opgezegd. Zij is daarom niet verplicht [X] loon te betalen over de maanden juli tot en met november 2013. De vorderingen van [X] gaan uit van het tegendeel en zijn dus niet toewijsbaar. Bij deze uitkomst heeft Frontex geen belang bij behandeling van de andere grieven, zodat die onbesproken blijven. 3.10 [X] heeft in eerste aanleg en in hoger beroep geen bewijs aangeboden van feiten en omstandigheden die, indien bewezen, tot een andere uitkomst kunnen leiden. 3.11 Het bestreden vonnis zal worden vernietigd en opnieuw rechtdoende zullen de vorderingen van [X] alsnog worden afgewezen. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [X] in de proceskosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep worden veroordeeld.
4 Beslissing Het hof: vernietigt het bestreden vonnis voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen en, in zoverre opnieuw rechtdoende: wijst de vorderingen van [X] af; veroordeelt [X] in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van Frontex begroot op 1.600,- voor salaris en in hoger beroep tot op heden op 2.036,47 aan verschotten en 2.316,- voor salaris en op 131,- voor nasalaris, te vermeerderen met 68,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt; verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.F. Thiessen, W.H.F.M. Cortenraad en G.C. Boot en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 21 februari 2017.