ECLI:NL:RBROT:2013:BY8582

ECLI:NL:RBROT:2013:BY8582 Instantie Rechtbank Rotterdam Datum uitspraak 09-01-2013 Datum publicatie 16-01-2013 Zaaknummer 398621 / HA ZA 12-290 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie Geldleningsovereenkomst. Gewijzigde omstandigheden. Matiging boete. Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak vonnis RECHTBANK ROTTERDAM Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 398621 / HA ZA 12-290 Vonnis van 9 januari 2013 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiseres], gevestigd te Capelle aan den IJssel, eiseres in conventie, verweerster in reconventie, advocaat mr. J.G.M. Roijers, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid PLANSELECT B.V., gevestigd te Rotterdam, gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,

advocaat mr. R.M. Köhne. Partijen zullen hierna [eiseres] en Planselect genoemd worden. 1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 27 juni 2012; - de brief met bijlage van mr. Köhne van 9 november 2012; - het proces-verbaal van comparitie van 26 november 2012; - de conclusie van antwoord in reconventie. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2. De feiten 2.1. Op 15 april 2010 is tussen partijen een overeenkomst tot stand gekomen. Deze overeenkomst bevat de volgende bepalingen, samengevat weergegeven en voor zover relevant: - Planselect is een bedrag van 230.000 aan [eiseres] verschuldigd. - Planselect is een rente van 5% per jaar verschuldigd over het niet afgeloste deel van de hoofdsom. - Een bedrag van 30.000 dient uiterlijk 30 april 2010 terug betaald te zijn. - Het restant dient uiterlijk 31 december 2011 terug betaald te zijn. - Rente die niet wordt voldaan, wordt bijgeschreven bij de hoofdsom. - Planselect geraakt zonder ingebrekestelling in gebreke door het enkele verloop van een termijn. 2.2. Voor het overige luidt de overeenkomst, voor zover relevant, als volgt: Artikel 4 Ingeval enig verschuldigd bedrag op de vervaldag niet, of niet ten volle is betaald, zal schuldenaar over het achterstallige bedrag, aan schuldeiser een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd zijn, berekend naar 1% van de hoofdsom per maand. Artikel 5 Onmiddellijke opeisbaarheid van het door schuldenaar verschuldigde zal, met de daarover verschuldigde vergoedingen, boeten en kosten, terstond, na een schriftelijke gemotiveerde opzegging en na een daaraan voorafgaande ingebrekestelling door bevel of soortgelijke akte onmiddellijk en in zijn geheel opeisbaar zijn. a. bij niet-betaling, niet-tijdige, niet-volledige betaling van aflossing en/of niet-nakoming van enig ander beding of enigerlei andere verplichtingen jegens schuldeiser bij onderhavige overeenkomst bedongen, tenzij schuldenaar, na door schuldeiser aan haar verplichtingen te zijn herinnerd, alsnog binnen 14 dagen na ontvangst van de herinnering, het verschuldigde, vermeerderd met de in artikel 4 genoemde boete, voldoet en overigens alsnog aan zijn verplichtingen heeft voldaan. [ ] Artikel 6 Bij opeising op grond van het bepaalde in artikel 5 onder a [ ] zal schuldenaar een vergoeding

verschuldigd zijn van 5% van het opeisbare bedrag. 2.3. Het hiervoor genoemde bedrag van 30.000 is door Planselect betaald op 4 mei 2011. 2.4. Bij brief van 19 december 2011 heeft de advocaat van [eiseres] Planselect gesommeerd tot betaling van een onbetaald gebleven rentenota van 3 oktober 2011. Bij deze brief is Planselect tevens in gebreke gesteld. 2.5. Bij brief van 2 januari 2012 heeft de advocaat van [eiseres] aan Planselect bericht dat de hoofdsom van 200.000 niet is terug betaald en dat [eiseres] ter zake een kort geding zal beginnen. 2.6. De resterende hoofdsom van 200.000 en diverse rentebetalingen zijn niet door Planselect voldaan. 2.7. Bij vonnis van 14 februari 2012 heeft de voorzieningenrechter de vordering in kort geding van [eiseres] afgewezen en haar veroordeeld in de proceskosten. Bij herstelvonnis van 27 februari 2012 heeft de voorzieningenrechter de door [eiseres] te vergoeden proceskosten vastgesteld op 4.437. 3. Het geschil in conventie 3.1. [eiseres] vordert samengevat - veroordeling van Planselect tot betaling van 204.925 en 10.246,25, vermeerderd met rente en (na)kosten, en voorts tot betaling van 1.000 ter zake van buitengerechtelijke kosten, een en ander bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad. 3.2. Planselect voert verweer. Zij concludeert tot afwijzing van de vordering, met proceskostenveroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad. in reconventie 3.3. Planselect vordert samengevat wijziging of ontbinding van de overeenkomst, zodanig dat de vordering van [eiseres] eerst opeisbaar wordt op het moment dat de eerstvolgende kavel op een nader omschreven bedrijfsterrein te Capelle aan den IJssel zal zijn verkocht en geleverd aan en betaald door de koper, met veroordeling van [eiseres] in de proceskosten. 3.4. [eiseres] voert verweer. Zij concludeert tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van Planselect in de (na)kosten, vermeerderd met de wettelijke rente, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad. 4. De beoordeling in conventie 4.1. De vordering van [eiseres] is gebaseerd op de overeenkomst van 15 april 2010. Tussen partijen staat niet ter discussie dat [eiseres] op grond van die overeenkomst een opeisbare vordering op Planselect heeft. Bij wijze van verweer stelt Planselect zich echter op het standpunt dat aanleiding bestaat om de overeenkomst (gedeeltelijk) te ontbinden of te wijzigen op grond van gewijzigde omstandigheden.

4.2. Op grond van artikel 6:258 BW kan de rechter de overeenkomst wijzigen of (gedeeltelijk) ontbinden als sprake is van onvoorziene omstandigheden die van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Uit deze formulering volgt dat voor ingrijpen in de overeenkomst slechts bij hoge uitzondering aanleiding zal bestaan. De redelijkheid en billijkheid vergen immers in de eerste plaats dat men zich aan een gemaakte afspraak houdt. Tegen deze achtergrond is de rechtbank van oordeel dat de door Planselect aangevoerde feiten ingrijpen in de gemaakte afspraken niet rechtvaardigen. Ter toelichting op dit oordeel overweegt de rechtbank als volgt. 4.3. Planselect heeft aangevoerd dat de in 2010 gemaakte afspraken voortbouwden op eerder gemaakte afspraken, op grond waarvan (de rechtsvoorganger van) Planselect aan [eiseres] zou betalen zodra de desbetreffende investering winstgevend zou zijn. Hoewel van winstgevendheid in 2010 nog geen sprake was, is Planselect, zonder daartoe verplicht te zijn, akkoord gegaan met het maken van nieuwe afspraken die hebben geresulteerd in de toen gesloten overeenkomst. Planselect ging daartoe over in de verwachting dat een van de betrokken kavels binnen afzienbare termijn verkocht zou kunnen worden. Die verwachting is helaas niet uitgekomen, en daarom bestaat volgens Planselect grond voor wijziging van de overeenkomst in die zin dat, net als voorheen, de vordering van [eiseres] pas opeisbaar wordt op het moment dat winst wordt gegenereerd. 4.4. Dit betoog kan niet slagen. De door Planselect geschetste voorgeschiedenis, die overigens deels door [eiseres] wordt betwist, laat onverlet dat partijen in 2010 nieuwe afspraken hebben gemaakt. Die afspraken zijn thans geldend; de oorspronkelijke afspraken niet meer, zoals Planselect ter comparitie heeft bevestigd. Dat Planselect in juridische zin niet verplicht was tot nieuwe afspraken te komen, laat onverlet dat zij die nieuwe afspraken wel heeft gemaakt. Daaraan is zij dus ook in beginsel zonder meer gebonden. Daarbij is niet zonder betekenis dat het hier gaat om een zakelijk contract tussen professionele partijen. Dat Planselect destijds bereid was die nieuwe afspraken te maken in de verwachting dat zij daaraan door middel van de verkoop van een kavel kon voldoen, is een omstandigheid die geheel in haar risicosfeer ligt. Vast staat immers dat zij ter zake geen voorbehoud heeft bedongen, en ook is niet gesteld of gebleken dat zij hierover in relevante zin met [eiseres] heeft gesproken. Ook los van de (mogelijk) destijds geldende motieven van Planselect geldt dat economische tegenspoed in het algemeen een omstandigheid is die, volgens de in het verkeer geldende opvattingen (vergelijk artikel 6:258 lid 2 BW), voor rekening komt van degene die zich daarop beroept. Planselect heeft geen feiten gesteld die in dit concrete geval tot een andere conclusie nopen. Al met al is dus niet gebleken van omstandigheden die maken dat aanleiding bestaat de overeenkomst te wijzigen of te ontbinden, zodat het beroep van Planselect op artikel 6:258 BW wordt verworpen. 4.5. De opeisbaarheid van de hoofdsom van 200.000 en de daarover verschuldigde contractuele rente van 5% is door Planselect niet betwist. 4.6. Wel verweert Planselect zich tegen de verschuldigdheid van een bedrag van 10.246,25. Blijkens de dagvaarding (onder 9) meent [eiseres] op dat bedrag aanspraak te maken op grond van artikel 6 jo. 5 onder a van de overeenkomst. Het gaat hier, kort weergegeven, om de in artikel 6 bedoelde vergoeding van 5% over het opeisbare bedrag in het in artikel 5 onder a bedoelde geval. Ter comparitie heeft [eiseres] verklaard dat die a-grond hier van toepassing is en dat uit de door haar ingeroepen contractuele bepalingen volgt dat deze vergoeding van 5% verschuldigd is naast alle andere bedragen, rentes en boetes die op grond van de overeenkomst verschuldigd zijn. Op haar beurt heeft Planselect verklaard dat de hier bedoelde vergoeding slechts betrekking heeft op situaties tijdens de looptijd van het contract, en dat die situatie zich hier niet voordoet. Hieromtrent overweegt de rechtbank als volgt. 4.7. Het gaat hier om uitleg van de onderhavige contractuele bepalingen. Het komt daarbij aan op de uitlatingen die partijen over en weer hebben gedaan en op de betekenis die zij aan die uitlatingen

redelijkerwijs hebben mogen geven. In dat verband is van belang dat [eiseres] weliswaar heeft verklaard dat het de bedoeling van partijen is geweest dat alle in de overeenkomst genoemde rentes en boetes cumulatief verschuldigd zouden zijn, maar zij heeft niets concreets gesteld waaruit die bedoeling van partijen zou kunnen worden afgeleid. Daarom komt met name betekenis toe aan de normale betekenis van de in de overeenkomst in dit verband gebruikte bewoordingen, bezien in het licht van het beding als geheel en gewaardeerd naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid. 4.8. Met Planselect leest de rechtbank het onderhavige artikel 5 zo dat daarin een regeling is getroffen voor die gevallen waarin [eiseres] aanleiding ziet de overeenkomst tussentijds te beëindigen. Dat blijkt reeds uit de aard van de onder a tot en met f opgesomde omstandigheden, met name die welke handelen over faillissement en beslaglegging, maar ook met zoveel woorden uit de aanhef van artikel 5. Die aanhef voorziet immers in onmiddellijke opeisbaarheid (in de onder a tot en met f genoemde gevallen) na opzegging en ingebrekestelling. Het vereiste van voorafgaande (schriftelijke) opzegging duidt er op dat partijen hier metterdaad hebben beoogd een regeling te treffen voor tussentijdse beëindiging en daaruit voortvloeiende opeisbaarheid. [eiseres] heeft geen feiten gesteld die tot een andere, zinnige, uitkomst aanleiding geven. Waar de vergoeding van artikel 6 nadrukkelijk is gekoppeld aan de opeising op grond van artikel 5, volgt daaruit dat die extra vergoeding slechts in (een van) die situaties verschuldigd is. Hier is echter geen sprake van (tussentijdse) opzegging van de overeenkomst, zodat ook de extra vergoeding niet verschuldigd is. In zoverre zal de vordering worden afgewezen. 4.9. [eiseres] vordert voorts een boeterente van 1% per maand, zulks op grond van artikel 4 van de overeenkomst. Planselect verweert zich hiertegen met het standpunt (1) dat de boeterente van artikel 4 in de plaats komt van de normale rente van 5% per jaar uit artikel 2 van de overeenkomst, (2) dat niet tegelijkertijd nakoming en een boete gevorderd kan worden en (3) dat voor invordering van een boete een ingebrekestelling is vereist, die in dit geval niet heeft plaatsgevonden. De rechtbank overweegt hieromtrent het volgende. 4.10. Planselect beroept zich in verband met de eerste twee standpunten op een redelijke uitleg van de contractsbepalingen en op artikel 6:92 lid 1 BW. Het in die wettelijke bepaling geformuleerde uitgangspunt geldt blijkens de parlementaire geschiedenis echter niet als de boete is gesteld op de enkele vertraging in de nakoming. Dat ligt in de rede, omdat in dat geval de boete met name ten doel heeft tijdige nakoming te stimuleren en in dat geval de schuldeiser onverminderd belang houdt bij nakoming. Deze situatie doet zich hier voor. Uit artikel 4 kan niet anders worden afgeleid dan dat de enkele vertraging in de nakoming door Planselect van haar verplichtingen [eiseres] aanspraak geeft op de boeterente van 1% per maand. Planselect heeft geen feiten gesteld die tot een andere uitleg aanleiding geven. Daaruit volgt dat die boeterente de verschuldigdheid van de primaire verbintenissen van Planselect, namelijk tot terugbetaling van het restant van de hoofdsom en tot betaling van de reguliere rente van 5% per jaar, onverlet laat. Het hier besproken standpunt van Planselect wordt dus verworpen. 4.11. De rechtbank verwerpt ook het standpunt van Planselect ter zake het vereiste van een ingebrekestelling. Uit artikel 6:93 BW volgt dat voor het vorderen van nakoming van een boetebeding een ingebrekestelling nodig is in dezelfde gevallen als waarin deze is vereist voor het vorderen van schadevergoeding op grond van de wet. In het onderhavige geval spreekt artikel 4 van de overeenkomst uitdrukkelijk van een onmiddellijk opeisbare boete in geval van het achterwege blijven van enige betaling op de vervaldag. Bezien in samenhang met het bepaalde in artikel 3 van de overeenkomst, te weten de bepaling dat de schuldenaar door het enkele verlopen van een bepaalde termijn zonder ingebrekestelling in gebreke zal zijn, kan deze contractuele regeling redelijkerwijs niet anders worden begrepen dan in die zin dat de boeterente door het enkele verlopen van een termijn verschuldigd zal zijn. Het lag op de weg van Planselect feiten te stellen die tot een andere conclusie aanleiding hadden kunnen geven, maar dergelijke feiten heeft zij niet gesteld. Aldus moet worden geconcludeerd dat voor de verschuldigdheid van de boeterente van 1% per maand geen ingebrekestelling vereist is.

4.12. Planselect beroept zich ten slotte op matiging van de rentecomponent van de vordering. Ter comparitie heeft zij verklaard dat zij geen financiële middelen heeft om de vordering ten volle te voldoen. Ook heeft zij gewezen op de hoogte van de gecumuleerde rente (5% per jaar en 1% per maand), die volgens haar buitensporig is, op de omstandigheid dat [eiseres] geen schade lijdt en op de hierboven reeds genoemde voorgeschiedenis. [eiseres] heeft zich ter comparitie tegen dit betoog verweerd. De rechtbank overweegt het volgende. 4.13. Ingevolge artikel 6:94 lid 1 BW kan een bedongen boete door de rechter op verzoek van de schuldenaar worden gematigd indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. Deze maatstaf noopt de rechter tot terughoudendheid. Dit betekent dat de rechter pas van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, waarbij niet alleen zal moeten worden gelet op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen. Ook aan de hoedanigheid van partijen kan in dit verband gewicht toekomen. 4.14. Tegen de achtergrond van dit beoordelingscriterium stelt de rechtbank voorop dat het hier gaat om een overeenkomst tussen professionele partijen, die een strikt zakelijke overeenkomst hebben gesloten. Die kenmerken maken dat niet spoedig sprake zal zijn van een buitensporig en onaanvaardbaar resultaat. Eerder het tegendeel is het geval. Het ontbreken van financiële middelen aan de zijde van Planselect is voorts in beginsel een omstandigheid die voor haar risico komt. Dat geldt te meer in het onderhavige geval, nu die financiële problemen kennelijk het gevolg zijn van niet uitgekomen verwachtingen ter zake de verkoop van een kavel en het waren juist die verwachtingen die, volgens Planselect, aanleiding waren voor haar bereidheid de onderhavige overeenkomst te sluiten. Hoewel het slechts verwachtingen waren, is zij niettemin akkoord gegaan met het onderhavige boetebeding. Dan behoort zij in beginsel ook de afgesproken gevolgen daarvan te dragen, ook als die op zichzelf zeer ongunstig voor haar zijn. Het enkele feit dat [eiseres] geen schade lijdt is in het licht van deze omstandigheden niet van voldoende gewicht om tot matiging te kunnen leiden. Ten slotte geldt dat de hoogte van de gecumuleerde rente niet zodanig is dat reeds daarin een reden tot matiging is gelegen. Het beroep op matiging wordt dus verworpen. 4.15. Vast staat dat Planselect tot op heden een bedrag van 200.000 aan hoofdsom onbetaald heeft gelaten. Uit het voorgaande volgt dat de vordering in zoverre toewijsbaar is. Als onbetwist staat ook vast dat Planselect twee rentenota s van 2.462,50 niet heeft betaald. Ook deze bedragen zijn toewijsbaar. [eiseres] vordert de contractuele rente van 5% per jaar over het totaal van deze bedragen. Deze vordering is niet betwist en is overigens in overeenstemming met de contractuele bepalingen, zodat ook deze toewijsbaar is. Ten slotte vordert [eiseres] de boeterente van 1% per maand per 31 december 2011. Uit het voorgaande volgt dat ook dit deel van de vordering zal worden toegewezen. Ten aanzien van dit laatste geldt wel de volgende kanttekening. In het dictum vordert [eiseres] de boeterente over de hoofdsom en de rentenota s, terwijl zij in het lichaam van de dagvaarding (onder 10) haar vordering op dit punt uitdrukkelijk beperkt tot de boeterente over 200.000. Deze onduidelijkheid behoort niet voor rekening van Planselect te komen. De boeterente zal daarom worden toegewezen over het bedrag van 200.000. 4.16. [eiseres] vordert voorts een vergoeding van 1.000 voor buitengerechtelijke kosten. Noch in de dagvaarding noch ter comparitie heeft zij evenwel gesteld welke buitengerechtelijke kosten zij zou hebben gemaakt. Deze vordering zal daarom als onvoldoende onderbouwd worden afgewezen. 4.17. Planselect heeft zich beroepen op verrekening van haar vordering op [eiseres] ter zake van de proceskosten uit de in 2.7 bedoelde kortgedingprocedure met de vordering van [eiseres]. Ter comparitie heeft [eiseres] zich hiermee akkoord verklaard. Het gaat hier om een bedrag van 4.437. De verrekening werkt terug tot de datum waarop de bevoegdheid tot verrekening ontstond (artikel 6:129 BW). Die datum moet worden vastgesteld op de datum waarop het herstelvonnis in kort geding werd gewezen (27 februari 2012). Met de verrekening zal in het dictum rekening worden gehouden.

4.18. Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij zal Planselect worden veroordeeld in de proceskosten. Voor de begroting van het advocaatsalaris is tarief VI ( 2.000 per punt) van toepassing. De nakosten en de wettelijke rente zijn toewijsbaar zoals in het dictum omschreven. in reconventie 4.19. Planselect vordert ontbinding of wijziging van de overeenkomst op grond van onvoorziene omstandigheden als bedoeld in artikel 6:258 BW. Zij legt daaraan de in 4.3 besproken omstandigheden ten grondslag. Uit de beoordeling in conventie volgt dat geen grond bestaat de overeenkomst op grond van onvoorziene omstandigheden te wijzigen of te ontbinden. Dat geldt ook in reconventie, zodat de vordering van Planselect zal worden afgewezen. 4.20. Als de in het ongelijk gestelde partij zal Planselect worden veroordeeld in de proceskosten, te begroten op 452 ter zake van advocaatsalaris. De wettelijke rente is toewijsbaar zoals in het dictum omschreven. 5. De beslissing De rechtbank in conventie 5.1. veroordeelt Planselect tot betaling aan [eiseres] van 204.925, vermeerderd met de contractuele rente van 5% per jaar over dit bedrag met ingang van 1 januari 2012 tot aan de dag der voldoening, en voorts tot betaling van de contractuele boeterente van 1% per maand over 200.000 vanaf 31 december 2011 tot aan de dag der voldoening, een en ander rekening houdend met verrekening van een bedrag van 4.437 op 27 februari 2012; 5.2. veroordeelt Planselect in de proceskosten van [eiseres], tot aan deze uitspraak begroot op 76,17 voor exploitkosten, op 3.621 voor vastrecht en op 4.000 voor advocaatsalaris en in de nakosten van 205, vermeerderd met 68 als betekening van dit vonnis plaatsvindt, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over deze bedragen met ingang van veertien dagen na dagtekening van dit vonnis tot aan de dag der voldoening; 5.3. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; 5.4. wijst af het meer of anders gevorderde; in reconventie 5.5. wijst de vordering af; 5.6. veroordeelt Planselect in de proceskosten van [eiseres], tot aan deze uitspraak begroot op 452 voor advocaatsalaris, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over deze bedragen met ingang van veertien dagen na dagtekening van dit vonnis tot aan de dag der voldoening; 5.7. verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. Th. Veling en in het openbaar uitgesproken op 9 januari 2013. 1980/427