ECLI:NL:GHAMS:2016:2063 Instantie Gerechtshof Amsterdam Datum uitspraak 31-05-2016 Datum publicatie 19-09-2016 Zaaknummer 200.174.624/01 Rechtsgebieden Bijzondere kenmerken Inhoudsindicatie Civiel recht Hoger beroep Eenzijdige wijziging werktijden. Toetsing aan Stoof/Mammoet. Belang werknemer bij handhaving prevaleert. Zie tussenarrest ECLI:NL:GHAMS:2015:3386. Vindplaatsen Rechtspraak.nl AR-Updates.nl 2016-1054 AR 2016/2693 Uitspraak GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.174.624/01 zaaknummer rechtbank : 3767893 CV EXPL 15-1118 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 31 mei 2016 inzake [appellante], gevestigd te [vestigingsplaats], appellante, advocaat: mr. B.D. Roelink te Hoofddorp, gemeente Haarlemmermeer, tegen:
[geïntimeerde], wonend te [woonplaats], geïntimeerde, advocaat: mr. S. Rötscheid te Almere. 1 Het geding in hoger beroep Partijen worden hierna [appellante] en [geïntimeerde] genoemd. [appellante] is bij dagvaarding van 30 juli 2015 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam van 20 juli 2015, gewezen tussen haar als gedaagde en [geïntimeerde] als eiseres. Bij arrest van 18 augustus 2015 heeft het hof een comparitie van partijen bepaald. Voorafgaande aan de comparitie die op 6 oktober 2015 heeft plaatsgevonden heeft [appellante] producties in het geding gebracht. Van het verhandelde is proces-verbaal opgemaakt. Dit bevindt zich bij de stukken. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven; - memorie van antwoord, met producties; - akte uitlating. Ten slotte is arrest gevraagd. [appellante] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog zal afwijzen, met haar veroordeling in de proceskosten van beide instanties. [geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis met veroordeling van [appellante] in, het hof leest: de kosten van het hoger beroep. [geïntimeerde] heeft in hoger beroep bewijs van haar stellingen aangeboden. 2 Feiten
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis een aantal feiten vastgesteld. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen daarom ook het hof als uitgangspunt. 3 Beoordeling 3.1. Het gaat in deze zaak om het volgende. a. [geïntimeerde], geboren op 9 februari 1961, is op 6 april 1993 bij [geïntimeerde] in dienst getreden. Zij is gedurende vijftien uur per week werkzaam als Orderverzamelaar tegen een brutoloon van 664,09 per maand exclusief vakantiegeld. b. In de regel werkt [geïntimeerde] van 7.00 uur tot 15.30 uur. Vaak begint zij echter om 6.00 uur of werkte zij langer door, om op die manier verlofuren op te bouwen. [geïntimeerde] is kostwinster van haar gezin. c. [geïntimeerde] heeft ook een dienstverband van drie dagen per week met TNT Post, waar zij om 18.00 uur begint. d. Tijdens een op 24 maart 2014 gevoerd gesprek heeft [medewerker], Hoofd Magazijn, (hierna: [medewerker] ) [geïntimeerde] meegedeeld dat [appellante] had besloten dat de werktijden van de eerste groep orderproductie, waartoe [geïntimeerde] behoort, voortaan van 9.00 uur tot 17.30 uur zouden zijn. e. [geïntimeerde] heeft hiertegen bij brief van 24 maart 2014 bezwaar gemaakt. f. Met toestemming van [appellante] is [geïntimeerde] daarna haar werkzaamheden blijven aanvangen om 6.00 uur of 7.00 uur. g. Op 29 september 2014 heeft [medewerker] opnieuw met [geïntimeerde] gesproken over de werktijden. Bij brief van dezelfde datum heeft [medewerker] [geïntimeerde] bericht dat [appellante] een aantal zeer slechte jaren achter de rug had en dat zij gedwongen was tot een kostenbesparing. Omdat de verdeling van het werkaanbod over de uren van de dag het voorafgaande half jaar behoorlijk was veranderd had [appellante] besloten tot andere werktijden, aldus de brief, en had dit inmiddels geleid tot een verhoging van de omzet per uur. [appellante] schreef onder meer in deze brief: * Je krijgt de maand oktober te regelen dat je wel de door [appellante] gewenste uren kunt werken, te weten tussen 9 uur en 17.30 uur.* De maand oktober mag je, zoals je zelf aangaf dat passend was, tussen 8 uur en 16:30 uur werken. * Vanaf november werk je van 9 uur tot 17.30 uur of zoveel korter als voor jou haalbaar is, dus bijvoorbeeld van 9 uur tot 16.30 uur. * Als dit voor jou financieel niet haalbaar is, wat ik zou betreuren, moet je zelf de consequentie en een alternatief regelen. h. [geïntimeerde] heeft hierop gereageerd bij brief van 30 september 2014 waarin zij onder meer schreef dat de reden voor de beslissing over de nieuwe werktijden haar nog steeds niet duidelijk was. Verder schreef zij: - Ik wil graag om 07.00-15.30 uur blijven werken op maandag en dinsdag. - Kan ik in de ochtend en middag vrij vlot naar/van mijn werk / vóór de file op de A1) - Heb enorm veel ervaring opgedaan met de 21 jaar die ik inmiddels bij [appellante] in dienst ben.
- Alle werkzaamheden zijn bij mij bekend en ben op alle werkzaamheden inzetbaar. Dus ook als ik om 07.00u begin (inruimen, voorraad tellen, voorraad verplaatsen en orders verzamelen enz ). - Ervaring; jarenlang heb ik de werkzaamheden gedaan wat nu de Poolse uitzendkrachten doen. Plotseling geef jij mij aan dat ik met ingang van heden, die werkzaamheden niet mag doen?????sinds wanneer is dat en door wie besloten en gemeld aan het personeel? ( ) -Voorstel; zet mij tussen de groep Poolse uitzendkrachten van 07.00 op de maandag en dinsdag, voor mij geen probleem. - Vraag; begrip te hebben voor de situatie van een alléén verdiener te zijn en door vroeg te beginnen ik de mogelijkheid openhoud wat extra te kunnen verdienen. ( ) Tot op heden begin ik nog steeds [om] 07.00u. Het werkpakket is dermate groot en zie geen enkele leegloop. Hoe is het mogelijk dat je mij nu verteld dat er om 07.00 geen werk meer is. Om 07.00 starten er ongeveer 10 Poolse arbeidskrtn. En we praten nu toch over de nieuwe situatie! Hebben Poolse uitzendkrachten plotseling een grotere voorrang als ik die 21 jaar in dienst van [appellante] is en ALLE WERKZAAMHEDEN KENT.!! i. De ondernemingsraad van [appellante] (hierna: de OR) heeft ingestemd met de wijziging van het werkrooster. j. Correspondentie tussen de raadslieden van partijen heeft niet tot een oplossing geleid. 3.2 [geïntimeerde] heeft gevorderd voor recht te verklaren dat [appellante] de belangen van [geïntimeerde] moet respecteren door haar op de arbeidstijden vastgelegd in de arbeidsovereenkomst, te laten werken, namelijk van 07.00 uur tot 15.30 uur op maandag en dinsdag en [appellante] te veroordelen tot betaling van buitengerechtelijke kosten. Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de door [geïntimeerde] gevorderde verklaring voor recht gegeven, de vordering ter zake van buitengerechtelijke kosten afgewezen en [appellante] veroordeeld in de proceskosten. 3.3 Bij de beoordeling van de grieven stelt het hof voorop dat partijen het erover eens zijn dat de werktijden van [geïntimeerde], 7.00 uur tot 15.30 uur, moeten worden beschouwd als een arbeidsvoorwaarde die niet eenzijdig door [appellante] kan worden gewijzigd. 3.4 De grieven 1 en 3 richten zich tegen de overweging van de kantonrechter dat [appellante] eenzijdig de werktijden van [geïntimeerde] heeft aangepast. Volgens [appellante] heeft zij slechts een voorstel daartoe aan [geïntimeerde] gedaan. Het tegendeel volgt reeds uit de hierboven deels weergegeven brief van [appellante] aan [geïntimeerde] van 29 september 2014. Voor zover [appellante] zich er in dit verband op beroept dat [geïntimeerde] haar werkzaamheden ongewijzigd heeft voortgezet kan ook dat haar niet baten. [appellante] stelt niet dat zij na bezwaar van de kant van [geïntimeerde] daartegen van de wijziging van de arbeidstijden heeft afgezien. Dat zou ook niet zijn te rijmen met het feit dat [appellante] in deze procedure verweer voert. [geïntimeerde] heeft dus belang bij de door haar gevorderde verklaring voor recht. De grieven falen. 3.5 De overige grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Met de kanton-rechter en ook partijen is het hof van oordeel dat aan de hand van de criteria van het arrest Stoof/Mammoet (ECLI:NL:HR:2008:BD1847) moet worden nagegaan of van [geïntimeerde] kan worden gevergd de door [appellante] gewenste wijziging van de arbeidstijden tegen zich te laten gelden. De kantonrechter heeft geoordeeld dat [appellante] tegenover de gemotiveerde betwisting niet heeft aangetoond dat jarenlange slechte resultaten en een verandering van het werkaanbod gedurende de dag haar tot de wijziging noodzaken. Daarom is de kantonrechter niet toegekomen aan toetsing aan de overige in genoemd arrest neergelegde criteria.
3.6 Ter onderbouwing van de door haar gestelde economische noodzaak tot wijziging van de arbeidstijden heeft [appellante] voorafgaande aan de comparitie in hoger beroep de geconsolideerde resultaten van [appellante] met betrekking tot de jaren 2010 en 2011 en een brief van ING Bank aan deze vennootschap van 18 december 2013 in het geding gebracht. [appellante] heeft niet toegelicht waarom uit de geconsolideerde resultaten moet worden afgeleid dat (ook) haar onderneming al jaren verlies lijdt. Nu [appellante] de wijziging in maart 2014 aan de orde heeft gesteld had zij in elk geval recente cijfers aangaande haar onderneming moeten overleggen, hetgeen zij heeft nagelaten. De genoemde brief van ING Bank die betrekking heeft op [appellante] volstaat daarom ook niet. 3.7 Maar ook indien van het tegendeel zou moeten worden uitgegaan geldt het volgende. Met verwijzing naar de door haar als productie 3 bij de memorie van antwoord overgelegde productieplanning lijsten heeft [geïntimeerde] gesteld dat er nog steeds ook vanaf 7.00 uur voldoende werkaanbod is. In reactie hierop heeft [appellante] erkend dat ook dan orderverzamelaars zijn ingeroosterd, waarmee zij kennelijk doelt op Poolse uitzendkrachten. De door hen gedurende de vroege uren te verrichten werkzaamheden zijn echter fysiek zwaarder. Vanwege haar lichaamsbouw kan [geïntimeerde] daarvoor niet worden ingezet, aldus [appellante]. Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] onvoldoende onderbouwd dat de aard van de werkzaamheden die [geïntimeerde] naar vaststaat gedurende 21 jaar vanaf 7.00 uur heeft verricht zo drastisch is gewijzigd dat zij daartoe niet langer in staat is. Daarbij is van belang dat [appellante] tijdens deze uren gebruik maakt van mannelijke uitzendkrachten die, als de noodzaak daartoe in een concreet geval bestaat, in beginsel een fysiek zwaardere opdracht kunnen uitvoeren. Geen van de door [appellante] voor de wijziging van de werktijden aanvoerde gronden is dus komen vast te staan. Nu de wijziging van de arbeidsvoorwaarde in kwestie de toets aan het eerste in genoemd arrest vermelde criterium niet kan doorstaan, behoeft hetgeen partijen overigens hebben aangevoerd geen bespreking. 3.8 De grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellante] zal als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep. 4 Beslissing Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van begroot op 311,- aan verschotten en 1.788,-voor salaris. Dit arrest is gewezen door mrs. S.F. Schütz, C.M.A. Aarts en G.C. Boot en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 31 mei 2016.