ECLI:NL:GHSHE:2006:AZ1887

ECLI:NL:GHSHE:2006:AZ1887 Instantie Datum uitspraak 29-09-2006 Datum publicatie 09-11-2006 Zaaknummer Rechtsgebieden Bijzondere kenmerken Inhoudsindicatie Gerechtshof 's-hertogenbosch R200500564 Personen- en familierecht Hoger beroep Verdeling betwiste schuld. Niet is aangetoond dat de man (of partijen) geld heeft geleend. De titel lijkt te zijn: ter beschikking stellen voor speculatieve doeleinden. Daarom geen verdeling. Wat als de geldschieter in een afzonderlijke porcedure de titel geldlening bewijst? Geen toerekening aan de man omdat het geld geleend is voorafgaande aan de termijn van ar. 1:164 BW. Geen afwijking verdeling bij helfte. Deskundigenonderzoek naar de vraag of het geleende geld inderdaad door speculatie verloren is gegaan. Vindplaatsen Rechtspraak.nl RFR 2007, 8 Uitspraak dhj 29 september 2006 zevende kamer rekestnummer 05/564 GERECHTSHOF s-hertogenbosch BESCHIKKING in de zaak in hoger beroep van: [X.], wonende te [woonplaats], appellante, verder te noemen: de vrouw, advocaat en procureur: mr. J.A.C.H. Hana, tegen [Y.],

wonende te [woonplaats], geïntimeerde, verder te noemen: de man, advocaat en procureur: mr. I.H.M. Mooren-van Weereld. 1. Het verloop van het geding in eerste aanleg Het hof verwijst naar de beschikkingen van de rechtbank 's-hertogenbosch van 20 juni 2003, 15 juni 2004 en 25 februari 2005, gewezen onder zaaknummer 89971/FA RK 03-75. 2. Het verloop van het geding in hoger beroep 2.1. Bij beroepschrift met bijlagen, ingekomen op de griffie op 25 mei 2005, heeft de vrouw verzocht de beschikkingen van 15 juni 2004 en 25 februari 2005 te vernietigen voor zover betrekking hebbende op de vaststelling van de verdeling en de verrekening uit hoofde van de huwelijkse voorwaarden en de vorderingen over en weer nader vast te stellen. 2.2. De man heeft een verweerschrift ingediend dat op 20 juli 2005 op de griffie werd ontvangen. 2.3. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 12 mei 2006. Toen is uitspraak bepaald op 29 september 2006. Proces-verbaal is opgemaakt. 2.4. Het hof heeft tevens kennisgenomen van de inhoud van: de brief met bijlage van mr. Hana van 5 mei 2006; de brief met bijlagen van mr. Mooren-van Weereld van 14 juni 2006; de brief van mr. Hana van 27 juni 2006; de brief met bijlagen van mr. Mooren-van Weereld van 14 augustus 2006; de brief van mr. Hana van 8 september 2006. 3. De gronden van het hoger beroep Het hof verwijst hiervoor naar de grieven en de toelichting daarop. 4. De beoordeling 4.1. Het gaat in deze zaak in hoger beroep om nog één aspect van de financiële afwikkeling van het huwelijk van partijen, de schuld aan [A.]. 4.1.1. Partijen zijn op 4 juni 1986 in algehele gemeenschap van goederen gehuwd. Staande huwelijk zijn huwelijkse voorwaarden opgemaakt, die zowel een periodiek als een finaal verrekenbeding inhouden. Het onderhavige hoger beroep heeft alleen betrekking op het finaal verrekenbeding, artikel 13 van die voorwaarden. Deze bepaling luidt: Indien het huwelijk ontbonden wordt zal er tussen hen een onderlinge verrekening plaatsvinden, in dier voege dat beider vermogens zullen worden samengevoegd tot één gezamenlijk vermogen en elke echtgenoot tot dit gezamenlijk vermogen gerechtigd zal zijn alsof de echtgenoten gehuwd geweest zouden zijn zonder het maken van huwelijksvoorwaarden. 4.1.2. Bij beschikking van 20 juni 2003 is de echtscheiding uitgesproken. Het hof neemt aan dat deze

beschikking is ingeschreven in het register van de burgerlijke stand. 4.1.3. In de beschikking van 20 juni 2003 is de behandeling van de nevenvoorzieningen die betrekking hebben op de financiële afwikkeling aangehouden. In de beschikking van 15 juni 2004 heeft de rechtbank een aantal feiten vastgesteld die in hoger beroep niet zijn bestreden. Deze feiten dienen het hof tot uitgangspunt. Tot deze feiten behoort de overeenkomst tussen partijen om de peildatum voor de samenstelling en omvang van de vermogensbestanddelen te stellen op 1 januari 2003. 4.1.4. De man stelt - kort samengevat - dat partijen op grond van een mondelinge overeenkomst van mevrouw [A.] een bedrag van 93.025,- hebben geleend, dat hij met dit geld heeft gespeculeerd, dat daarbij het totale bedrag verloren is gegaan en dat hij deze lening, die op de peildatum nog grotendeels onafgelost was, in verrekening wil brengen. In de beschikking van 15 juni 2004 heeft de rechtbank bewijs opgedragen van zijn stelling dat partijen een bedrag hebben geleend van mevrouw [A.]. 4.1.5. In de eindbeschikking heeft de rechtbank bewezen geoordeeld dat door partijen van mevrouw [A.] in totaal fl. 205.000,- zijnde 93.024,94 is geleend en dat daarop voorafgaande aan de peildatum 1.815,12 is afgelost. De rechtbank heeft 91.209,82 in verrekening gebracht. Daartegen keren zich de grieven. 4.1.6. In de eindbeschikking is tevens de restant-schuld aan mevrouw [A.] toebedeeld aan de man onder de verplichting die voor zijn rekening te nemen en als eigen schuld te voldoen. De rechtbank heeft in artikel 13 van de huwelijkse voorwaarden kennelijk niet alleen een verrekenverplichting gelezen, maar tevens een verdelingsopdracht. Tegen die uitleg van artikel 13 en tegen deze toedeling zijn geen grieven gericht. 4.1.7. Het verweer van de vrouw rust op drie peilers: de man heeft niet inzichtelijk gemaakt wat er met het geleende bedrag is gebeurd; daarop hebben de grieven 1 en 2 betrekking, de titel geldlening wordt betwist; daarop heeft grief 3 betrekking, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet deze geldlening, zonder nadere verrekening ten laste van de man blijven; daarop heeft grief 4 betrekking. 4.2. Tegen de bewijsopdracht in de tussenbeschikking van 15 juni 2004 is geen grief gericht. Het hoger beroep tegen die beschikking is mitsdien niet-ontvankelijk. 4.3. Naar het oordeel van het hof is grief 3 gegrond. Daartoe overweegt het hof als volgt. 4.3.1. Mevrouw [A.] heeft als getuige verklaard: Ik ken meneer [Y.] ( ) Wij waren collega s op dezelfde afdeling bij de SNS-bank. Op een gegeven moment hebben wij het plan opgevat om samen zakelijke activiteiten op te starten. Het ging daarbij om het handelen in palladium [hof: bedoeld is niet feitelijk handelen, maar beurstransacties]. Wij waren van plan om dit edelmetaal voor klanten in te kopen en vervolgens te verkopen en daarbij winst te maken. ( ) Ik weet wel dat ik heb gezegd bereid te zijn hun geld te lenen. ( ) Ik heb vervolgens in een keer fl. 140.000 aan het echtpaar overgemaakt. Daarmee kwam het totaal

geleende bedrag op fl. 205.000. ( ) Wij hebben niets op schrift gesteld omtrent deze lening. Het ging tenslotte maar om een paar weken en ik vond het zonde om daarvoor kosten te maken. Het was een kwestie van vertrouwen, maar omdat ik met meneer [Y.] een bedrijf zou gaan opstarten, had ik dat vertrouwen wel. 4.3.2. Het hof komt tot een andere waardering van het bewijs dan de rechtbank. Gelet op deze verklaring van mevrouw [A.] kan niet met voldoende zekerheid worden vastgesteld dat sprake is geweest van een transactie ten titel van geldlening, dat wil zeggen een transactie die zou verplichten tot terugbetaling in het geval dit bedrag door speculatie verloren zou gaan. Naar het voorlopig oordeel van het hof lijkt als titel het ter beschikkingstellen van geld voor beleggingen met speculatieve doeleinden (dat wil zeggen: een opdracht tot vermogensbeheer) meer in de rede te liggen. Het verlies van dit ter beschikking gestelde geld op de beurs kan mevrouw [A.], zo is het voorlopig oordeel van het hof, niet afwentelen op de man, zodat de man dit verlies ook niet met de vrouw in verrekening kan brengen. Het hof merkt hierbij op dat in het onderhavige geschil tussen de man en de vrouw de rechtsverhouding tussen hen en mevrouw [A.] niet kan worden vastgesteld reeds omdat mevrouw [A.] niet in het geding betrokken is. 4.3.3. Het hof is van oordeel dat er geen noodzaak bestaat om de door de vrouw betwiste vordering van mevrouw [A.] reeds thans in verrekening te brengen. Verrekening van die schuld impliceert dat in hun onderlinge verhouding zowel de man als de vrouw de helft van die schuld moeten dragen. Daarmee wordt de vrouw in de positie gedrongen om tegen mevrouw [A.] te procederen om vast te stellen dat de geldlening niet bestaat. Als juist zou zijn dat mevrouw [A.] een vordering heeft op de man en de vrouw samen (of op de man alleen), dan ligt het op haar weg, en niet op die van de vrouw gelet op haar betwisting, een rechtsvordering tegen in ieder geval de vrouw in te stellen. Wordt mevrouw [A.] in het gelijk gesteld, aldus dat haar aanspraak op de vrouw komt vast te staan, dan is de vrouw voor het gehele bedrag aansprakelijk, maar met recht van regres op de man zodra zij meer dan de helft heeft betaald. In de contractuele relatie ten aanzien van de geldlening tussen de man de man en de vrouw geldt immers ook een draagplicht voor iedere van de helft als deze lening gezamenlijk is aangegaan. Het resultaat is dan hetzelfde als de verrekening die de man thans beoogt. Er bestaat daarom geen aanleiding om op zodanige procedure vooruit te lopen. Het hof acht de kansen van mevrouw [A.] op het slagen van deze actie thans nog onvoldoende. 4.3.4. Er bestaat ten slotte een goede reden om nog niet tot verrekening over te gaan en wel de volgende. De rechtbank heeft de schuld aan mevrouw [A.] aan de man toebedeeld. In die gedachtegang heeft de vrouw dus al de helft van die vordering van mevrouw [A.] aan de man voldaan. Zulks terwijl de man deze nog niet heeft voldaan aan mevrouw [A.] en het, gelet op de schulden die de man heeft doen ontstaan, twijfelachtig is dat hij die schuld zal voldoen. Als vast komt te staan dat mevrouw [A.] geld heeft geleend aan de man en de vrouw, staat haar er niets aan in de weg om bij de vrouw verhaal te halen. Op deze manier is niet ondenkbaar dat de vrouw dubbel betaalt, namelijk eerst aan de man (ten titel van verdeling) en dan aan mevrouw [A.]. 4.3.5. Vorenstaande leidt ertoe dat de eindbeschikking niet in stand kan blijven, maar alleen voor zover daarin een bedrag van 91.209,82 in verrekening is gebracht. Correctie kan plaatsvinden door aan de vrouw een extra (verreken)saldo op de man toe te kennen tot het beloop van de helft, derhalve tot 45.604,91. 4.4. Het hof kan er niet aan voorbijgaan dat niet valt uit te sluiten dat de vordering van mevrouw [A.] op de man of op beide partijen uit hoofde van geldlening komt vast te staan. Voor dat geval overweegt het hof als volgt. Hiervoor is reeds overwogen dat in dat geval elk van partijen in beginsel de helft daarvan dient te dragen (in het geval de geldlening gezamenlijk is aangegaan uit hoofde van artikel 6:10 BW; in het geval alleen de man aansprakelijk is uit hoofde van artikel 13 van de huwelijkse voorwaarden). Grief 4 komt op tegen deze draagplicht. De grieven 1 en 2 richten zich tegen de hoogte van die plicht.

4.5. Grief 4. 4.5.1. In aansluiting op deze grief heeft de vrouw in het petitum een afrekening verzocht waarbij de door de man gestelde, door de vrouw betwiste, geldlening van 93.025,- van mevrouw [A.] aan de man zal worden toegedeeld en niet tot het te verrekenen vermogen zal worden gerekend. Daaromtrent overweegt het hof als volgt. 4.5.2. In de in rov. 4.4. bedoelde situatie heeft de vrouw bij haar verzoek tot toedeling van de schuld aan de man geen belang omdat deze schuld reeds aan hem is toegedeeld en partijen daartegen geen grief hebben gericht. 4.5.3. Het hof ziet geen aanleiding om de (eventuele) schuld aan mevrouw [A.] zonder verrekening aan de man te laten. Zodanig oordeel zou alleen mogelijk zijn indien de man het geleende geld had verspild in een periode zes maanden voorafgaande aan de indiening van het inleidend verzoekschrift, artikel 1:139 lid 2 BW. Uit de stukken blijkt dat de man stelt dat het geld al in 2001 was verloren gegaan door de speculaties. De vrouw heeft niet gesteld dat in de bedoelde periode van zes maanden het geld verspild is. Tegen deze achtergrond ziet het hof evenmin aanleiding om, alleen op grond van de redelijkheid en billijkheid, de draagplicht bij de man neer te leggen. 4.5.4. Partijen waren oorspronkelijk in algehele gemeenschap van goederen gehuwd. Bij huwelijkse voorwaarden van 30 oktober 2001 zijn partijen een uitsluiting van gemeenschap overeengekomen met verrekenbedingen. Bij die gelegenheid is de gemeenschap verdeeld. In de door de notaris gemaakte opstelling staat de schuld aan mevrouw [A.] niet opgenomen. Anders dan de vrouw meent, kan in dit feit geen grond worden gevonden om ook bij de toepassing van het finaal verrekenbeding per 1 januari 2003 de schuld buiten beschouwing te laten. Er kan uit dit onvermeld laten in de akte van boedelverdeling hooguit worden afgeleid dat de man toentertijd niet uitging van een schuld aan mevrouw [A.], de situatie waarvan hiervoor onder 4.2 is uitgegaan. Komt in rechte, in een procedure waarin de vrouw partij was, vast te staan dat die schuld wel bestaat, dan dient deze te worden verrekend, aldus dat elk der partijen de helft van de restant-schuld op de peildatum zal dragen. 4.5.5. De conclusie is daarmee dat grief 4 faalt en dat de verzoeken uit het petitum moeten worden afgewezen. 4.6. De grieven 1 en 2. 4.6.1. In deze grieven beklaagt de vrouw zich erover dat de man onvoldoende inzicht heeft gegeven in de geldstromen, in het bijzonder wat er met het bedrag van 93.025,94 is gebeurd. Naar het hof begrijpt, betwist de vrouw dat het geld op is gegaan, dat er derhalve nog geld uit de geldlening over is dat onder man berust en dat daarmee rekening moet worden bij de verrekening c.q. verdeling. 4.6.2. Inderdaad is dit uitgangspunt in zoverre juist dat als er nog geld over is daarmee rekening moet worden gehouden. Het hof is tevens met de vrouw van oordeel dat thans nog niet kan worden vastgesteld dat juist is de stelling van de man dat het geleende geld door speculaties verloren is gegaan. Uit de door de man ter zitting getoonde rekeningoverzichten en uit de overgelegde producties heeft het hof geen bevestiging kunnen vinden van die stelling. 4.6.3. Het hof acht op dit punt deskundigenonderzoek noodzakelijk. Het hof is voornemens aan de te benoemen deskundige(n) de volgende vragen voor te leggen: valt aan de hand van de administratie van de man vast te stellen dat het door mevrouw [A.] ter beschikking gestelde geld van in totaal fl. 205.000,-, zijnde 93.024,94, door speculaties (in onder andere palladium) verloren is gegaan en zo dit het geval is, tot welk bedrag.

Partijen kunnen zich bij akte uitlaten over het aantal, de deskundigheid en - bij voorkeur eensluidend - over de persoon van de te benoemen deskundige(n). Voorts kunnen partijen suggesties doen over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen. Het hof is voornemens de kosten van de deskundige(n) voorshands ten laste van de man te brengen nu hij verrekening van dit geleende geld verlangt en het onderzoek is gebaseerd op zijn stelling dat het geld door speculaties verloren is gegaan. 4.7. Het hof ziet aanleiding om een deelbeschikking te geven, nu alleen nog wordt voortgeprocedeerd over een rechtens nog niet vaststaande schuld. Iedere verdere beslissing ten aanzien van de vraag wat rechtens tussen partijen heeft te gelden in het geval zal komen vast te staan dat mevrouw [A.] een vordering uit hoofde van de litigieuze geldlening heeft, wordt aangehouden. 5. De uitspraak Het hof: verklaart het hoger beroep tegen de beschikking van 15 juni 2004 niet-ontvankelijk; vernietigt de beschikking van de rechtbank 's-hertogenbosch van 25 februari 2005, maar alleen voor zover daarin is overwogen en beslist (vierde alinea van het dictum) dat de man reeds thans een bedrag van 91.209,82 in verrekening kan brengen, en (in zoverre) opnieuw rechtdoende: stelt vast dat de man aan de vrouw uit hoofde van verdeling en verrekening op grond van artikel 13 van de huwelijkse voorwaarden aan de vrouw dient te voldoen 12.120,- en 45.604,91 (vijfenveertigduizend zeshonderd en vier euro en 91 cent) en veroordeelt de man om deze bedragen aan de vrouw te voldoen; wijst af hetgeen door de vrouw in hoger beroep meer of anders is verzocht; stelt de man in de gelegenheid zich uiterlijk op 20 oktober 2006 uit te laten met betrekking tot hetgeen werd overwogen in rov. 4.6.3. en stelt de vrouw in de gelegenheid daarop te reageren en zich uit te laten uiterlijk op 10 november 2006; houdt iedere verdere beslissing aan. Deze beschikking is gegeven door mrs. Den Hartog Jager, Van den Bergh en Bijleveld-van der Slikke en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 29 september 2006 in tegenwoordigheid van de griffier.