ECLI:NL:GHAMS:2017:526 Instantie Gerechtshof Amsterdam Datum uitspraak 21-02-2017 Datum publicatie 19-05-2017 Zaaknummer 200.179.432/01 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie - Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.179.432/01 zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : 3752930 CV EXPL 15-538 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 21 februari 2017 inzake [X], wonend te [woonplaats], appellant, tevens incidenteel geïntimeerde, advocaat: mr. S.A.C. Verzaal te Amstelveen, tegen de vennootschap onder firma AMD BOUW EN VASTGOED, gevestigd te Amsterdam, geïntimeerde,
tevens incidenteel appellante, advocaat: mr. S. Bayraktar te Heemstede. 1 Het geding in hoger beroep Partijen worden hierna [X] en AMD genoemd. [X] is bij dagvaarding van 22 oktober 2015 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam van 24 juli 2015, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen AMD als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en [X] als gedaagde in conventie, tevens eiser in reconventie. Bij arrest van 8 december 2015 van dit hof is een comparitie van partijen gelast, welke op 24 maart 2016 heeft plaatsgevonden. Het proces-verbaal van die comparitie is bij de stukken gevoegd. Bij die gelegenheid heeft [X] producties (genummerd 1 tot en met 10) in het geding gebracht. Partijen hebben inlichtingen verschaft. Een minnelijke regeling is niet tot stand gekomen. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven, met een productie (genummerd 11); - memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, tevens wijziging eis, met producties; - memorie van antwoord in incidenteel appel. Ten slotte is arrest gevraagd. [X] heeft in principaal appel geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en (i) alsnog de in eerste aanleg ingestelde vordering van AMD tot betaling van 6.488,79, met rente en 699,44 aan buitengerechtelijke incassokosten zal afwijzen, (ii) daarbij een verklaring voor recht zal geven dat AMD de toegebrachte schade, als gevolg van de getroffen executiemaatregelen uit hoofde van het gewezen vonnis in eerste aanleg, waarvan de hoogte nader moet worden vastgesteld bij schadestaat, aan [X] dient te vergoeden en (iii) AMD zal veroordelen - uitvoerbaar bij voorraad - in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep, te vermeerderen met nakosten en rente. In principaal appel heeft AMD geconcludeerd dat het hof het beroep zal verwerpen en [X] in de proceskosten zal veroordelen. In incidenteel appel heeft AMD, na eiswijziging, geconcludeerd dat het hof -voor het geval het aannemelijk acht dat door [X] op 20 februari 2012 een bedrag van 1.812,51 contant is voldaan, [X] zal veroordelen tot het betalen van een bedrag van 9.811,06 aan AMD, te vermeerderen met rente en buitengerechtelijke incassokosten; -voor het geval het aannemelijk acht dat door [X] op 20 februari 2012 een bedrag van 7.500,-
contant is voldaan, [X] zal veroordelen tot het betalen van een bedrag van 4.811,06 aan AMD, te vermeerderen met rente en buitengerechtelijke incassokosten, met veroordeling - uitvoerbaar bij voorraad in de proceskosten. [X] heeft in incidenteel appel geconcludeerd tot verwerping van het beroep, met veroordeling van AMD - uitvoerbaar bij voorraad - in de proceskosten. Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden. 2 Feiten De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 1.1. tot en met 1.5. de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Voor zover in hoger beroep van belang en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende. ( i) [X] exploiteert onder de naam [X] Slagerij een slagerswinkel in de bedrijfsruimte aan de [adres]. (ii) Op 7 mei 2012 hebben AMD en [X] een overeenkomst gesloten voor de verbouwing van de slagerswinkel van [X]. Daarbij is onder meer de tegelvloer in de winkel vernieuwd. (iii) AMD heeft [X] gefactureerd op basis van een offerteprijs voor de werkzaamheden en meerwerk. (iv) Uit door [X] overgelegde bankafschriften blijkt dat hij in totaal een bedrag van 26.900,- per bank heeft betaald aan AMD. Daarnaast heeft hij een betaling verricht aan Bouwmaat Amstel te Amsterdam voor tegels, bestaande uit een bedrag van 2.025,49 per pinbetaling en een bedrag van 600,- in contanten, in totaal dus 2.625,49. ( v) [X] heeft een factuur van AMD ter hoogte van 9.438,- d.d. 9 oktober 2012 overgelegd waarop [A] te lezen: contant voldaan d.d. 20/10/2012 met daaronder de handtekening van [A] van AMD. 3 Beoordeling 3.1 In eerste aanleg heeft AMD - voor zover hier van belang - gevorderd dat [X] zal worden veroordeeld tot betaling van een onbetaald gebleven restantbedrag van 6.488,79 betreffende de overeengekomen aanneemsom, bestaande uit de in de overeenkomst van 7 mei 2012 genoemde offerteprijs onder het kopje Slagerij [X] ad 29.528,48 (bedrag A) en het blijkens de brief van 2 november 2012 overeengekomen meerwerk ter hoogte van 6.018,18
(bedrag B). De kantonrechter heeft deze vordering, en de gevorderde incassokosten, toegewezen. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [X] met zijn grieven op. [X] heeft daarbij verder afgezien van zijn, door de kantonrechter afgewezen, vordering in reconventie in verband met gebreken aan de vloer. 3.2 Na eiswijziging in hoger beroep heeft AMD in incidenteel appel gesteld dat partijen, naast de hierboven genoemde bedragen A en B, tevens waren overeengekomen dat [X] een ander in de offerte (onder het kopje gezamenlijke kosten ) genoemd bedrag ter hoogte van 5.602,40 (bedrag C) zou betalen voor de daar genoemde werkzaamheden. De grieven van AMD en de vermeerderde vordering in incidenteel hoger beroep strekken ertoe dat [X] daarom ook tot betaling van dit bedrag wordt veroordeeld. De grieven in principaal en incidenteel hoger beroep lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 3.3 [X] heeft betwist dat betaling van bedrag C onderdeel uitmaakt van de overeenkomst tussen partijen. Hij heeft daartoe gesteld dat partijen op basis van de offerte hebben onderhandeld en dat AMD de opdracht uiteindelijk heeft aangenomen voor bedrag A en meerwerk (bedrag B). Hij heeft toegelicht dat de offerte niet is ondertekend en dat de afspraken mondeling zijn gemaakt. Volgens [X] zijn de stellingen van AMD in hoger beroep ook ongeloofwaardig omdat deze noch in eerste aanleg, noch bij de comparitie in hoger beroep, noch direct daarna zijn aangevoerd, en geldt daarbij dat AMD nooit heeft gefactureerd voor de som van A, B en C. 3.4 Het hof overweegt dat de stelling van AMD dat betaling van bedrag C onderdeel uitmaakt van de overeenkomst tussen partijen, door [X] gemotiveerd is betwist. Gelet daarop en gegeven het feit dat de offerte niet is ondertekend heeft AMD haar stelling onvoldoende onderbouwd met concrete feiten en omstandigheden. Het had in dat verband ten minste op haar weg gelegen toe te lichten hoe haar stelling zich verhoudt met het gegeven dat deze noch in eerste aanleg noch bij de comparitie van partijen in hoger beroep is betrokken, en de door AMD gezonden facturen nimmer de som van de bedragen A, B en C hebben belopen. De enkele stelling dat [A] na afloop van de comparitie in hoger beroep een onderzoek heeft verricht in de administratie en toen erachter is gekomen dat de totaalprijs 41.149,06 bedroeg in plaats van 35.546,66, is tegen deze achtergrond geen afdoende toelichting. Het hof gaat er dan ook van uit dat [X] slechts de bedragen A en B diende te voldoen, zijnde in totaal 35.546,66. 3.5 Tussen partijen is verder in geschil wat [X] daadwerkelijk heeft betaald. Volgens [X] is door hem per bank een bedrag van 26.900,- voldaan, contant een bedrag van 7.500,- en aan Bouwmaat een bedrag van 2.625,49. Met die laatste twee betalingen is volgens [X] de factuur van 9 oktober 2012 ad 9.438,- voldaan, zoals ook uit de aantekening op en de ondertekening van de factuur door [A] volgt. 3.6 AMD betwist niet dat [X] per bank 26.900,- heeft voldaan en aan Bouwmaat een bedrag van 2.625,49. Volgens AMD heeft [X] voorts weliswaar op de hiervoor genoemde factuur een bedrag contant betaald, maar bedraagt dit bedrag slechts 1.812,51 en is heel duidelijk aantekening gemaakt van betaling van dit bedrag op de factuur. Volgens AMD is bij de door [X] in het geding gebrachte factuur de vermelding van het bedrag van 1.812,51 weggelaten. 3.7 Voor dit standpunt van AMD is echter geen enkel aanknopingspunt te vinden. Zij heeft haar standpunt ook verder niet onderbouwd, noch toegelicht op welke plaats het bedrag van 1.812,51 op de factuur zou hebben gestaan en hoe de gestelde verwijdering zich zou verhouden met het gegeven dat de achtergrond van die factuur rondom de plek waar de aantekening is gemaakt en de ondertekening is geplaatst, en die daar een illustratie van woningen weergeeft, kennelijk volledig in tact is. AMD heeft ook geen eigen (kopie) factuur met een andere vermelding dan op de door [X] ingebrachte factuur in het geding gebracht ter onderbouwing van haar stelling. 3.8 Dit betekent dat het hof ervan uitgaat dat [X] een bedrag van 26.900,- per bank heeft voldaan
en overigens de factuur van 9.438,- heeft voldaan door betaling in contanten en door betaling aan Bouwmaat. Dit betekent dat daarmee de overeengekomen bedragen A en B door [X] ruimschoots zijn voldaan. De vorderingen van AMD moeten daarom geheel worden afgewezen. 3.9 De vordering van [X] inhoudend dat het hof een verklaring voor recht zal geven dat AMD de toegebrachte schade, als gevolg van de getroffen executiemaatregelen uit hoofde van het gewezen vonnis in eerste aanleg, waarvan de hoogte nader moet worden vastgesteld bij schadestaat, aan [X] dient te vergoeden, is niet van een concrete onderbouwing voorzien. Nu AMD in beginsel uit onrechtmatige daad aansprakelijk is voor eventuele schade die [X] heeft geleden door executie van het bestreden, te vernietigen vonnis, zal de verklaring voor recht als na te melden worden toegewezen. Nu [X] niets heeft gesteld dat tot de conclusie moet leiden dat de mogelijkheid dat hij daadwerkelijk schade heeft geleden aannemelijk is, bestaat evenwel geen aanleiding voor een verwijzing naar de schadestaatprocedure, 3.10 De slotsom is dat de grieven in principaal appel slagen en die in incidenteel appel falen. Voor bewijslevering is geen plaats omdat AMD haar stellingen onvoldoende heeft onderbouwd met concrete feiten en omstandigheden om voor bewijslevering in aanmerking te komen. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. AMD zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in eerste aanleg in conventie en in principaal en incidenteel hoger beroep. 4 Beslissing Het hof: rechtdoende in principaal en incidenteel appel: vernietigt het vonnis waarvan beroep, en opnieuw rechtdoende: wijst de vorderingen van AMD af; veroordeelt AMD in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg in conventie aan de zijde van [X] begroot op 250,- voor salaris en in hoger beroep tot op heden in principaal appel op 405,19 aan verschotten en 1.264,- voor salaris en op 131,- voor nasalaris, te vermeerderen met 68,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan; veroordeelt AMD tevens in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [X] begroot op 316,- voor salaris;
verklaart deze (kosten)veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; verklaart voor recht dat AMD, voor zover [X] schade heeft geleden als gevolg van eventuele executiemaatregelen die AMD op grond van het bestreden vonnis heeft genomen, deze schade aan [X] dient te vergoeden; wijst de vordering van [X] voor het overige af. Dit arrest is gewezen door mrs. L.A.J. Dun, D.J. van der Kwaak en C. Uriot en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 21 februari 2017.