ECLI:NL:HR:2012:BW7006 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 28-09-2012 Datum publicatie 28-09-2012 Zaaknummer 11/03038 Formele relaties Rechtsgebieden Bijzondere kenmerken Inhoudsindicatie Conclusie: ECLI:NL:PHR:2012:BW7006 In cassatie op : ECLI:NL:GHSHE:2011:BQ0616 Civiel recht Europees bestuursrecht Cassatie Executierecht; Wet op het financieel toezicht (Wft). Executoriale verkoop van in beslag genomen certificaten van aandelen. Toepasselijkheid prospectusplicht (art. 5:2 Wft) en vrijstellingsbepaling (art. 53 lid 2 Vrijstellingsregeling Wft). Hoge Raad stelt vragen van uitleg aan HvJEU met betrekking tot art. 1 en 3 Prospectusrichtlijn (Richtlijn 2003/71/EG). Wetsverwijzingen Vindplaatsen Wet op het financieel toezicht Wet op het financieel toezicht 5:2 Rechtspraak.nl JOR 2012/327 met annotatie van Prof. mr. drs. C.M. Grundmann-van de Krol NJ 2012/549 RvdW 2012/1166 NJB 2012/2112 RF 2013/1 JONDR 2012/1314 JWB 2012/439 JOR 2012/327 met annotatie van Prof. mr. drs. C.M. Grundmann-van de Krol Uitspraak 28 september 2012 Eerste Kamer 11/03038 EE/MD Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van:
1. ALMER BEHEER B.V., gevestigd te Oosterhout, 2. DAEDALUS HOLDING B.V., gevestigd te Oosterhout, VERZOEKSTERS tot cassatie, advocaten: mr. R.P.J.L. Tjittes en mr. L. Kelkensberg, t e g e n 1. [Verweerster 1], gevestigd te [vestigingsplaats], 2. [Verweerster 2], gevestigd te [vestigingsplaats], België, VERWEERSTERS in cassatie, advocaat: mr. D.M. de Knijff. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Almer Beheer c.s. en [verweerster] c.s. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de beschikkingen in de zaak 213902/HA RK 10-13 van de rechtbank Breda van 15 november 2010, 27 december 2010 en de herstelbeschikking van 10 februari 2011; b. de beschikking in de zaak HV 200.080.451 van het gerechtshof te 's-hertogenbosch van 5 april 2011. De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen de beschikking van het hof hebben Almer Beheer c.s. beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest en het aanvullend cassatierekest zijn aan deze beschikking gehecht en maken daarvan deel uit. [Verweerster] c.s. hebben verzocht het beroep te verwerpen. De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot verwerping. De advocaten van Almer Beheer c.s. hebben bij brief van 8 juni 2012 op die conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel 3.1.1 Het gaat in cassatie, kort gezegd, om de vraag of ten aanzien van de door de rechtbank op de voet van art. 474g Rv bepaalde verkoop en overdracht van de in beslag genomen certificaten van aandelen in Global Hail Group B.V. de in art. 5:2 Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) omschreven prospectusplicht van toepassing is, alsmede om de vraag of de door de rechtbank bepaalde verkoop met voldoende waarborgen is omkleed.
3.1.2 In cassatie kan worden uitgegaan van de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.1-1.8 vermelde feiten. Kort samengevat komen deze op het volgende neer. (i) Bij vonnis in kort geding van de rechtbank Breda van 30 oktober 2009, bekrachtigd bij onherroepelijk geworden arrest van het gerechtshof te 's-hertogenbosch van 30 november 2010, zijn Almer Beheer c.s. veroordeeld tot betaling van 500.000,-- aan [verweerster] c.s. ten titel van voorschot op de koopsom voor de aan Global Hail Group B.V. geleverde aandelen in een aantal vennootschappen. (ii) Alle aandelen in Global Hail Group B.V. zijn ondergebracht in de Stichting Administratiekantoor Global Hail Group (hierna: STAK). Almer Beheer c.s. zijn houders van de certificaten van aandelen. (iii) [Verweerster] c.s. hebben op 11 december 2009 de door STAK uitgegeven certificaten van aandelen in executoriaal beslag doen nemen. (iv) [Verweerster] c.s. hebben voorts conservatoir beslag gelegd op de certificaten van aandelen, nu voor een vordering van 1,4 miljoen euro, welk beslag door het vonnis in de bodemprocedure tussen partijen van 9 maart 2011, waarbij Almer Beheer c.s. uitvoerbaar bij voorraad zijn veroordeeld tot betaling van ruim 1,5 miljoen euro, in een executoriaal beslag is overgegaan. 3.2 In dit geding hebben [verweerster] c.s., voor zover in cassatie nog van belang, de rechtbank op de voet van art. 474g Rv verzocht te bepalen dat en binnen welke termijn tot verkoop en overdracht van de in beslag genomen certificaten van aandelen zal worden overgegaan en op welke wijze en onder welke voorwaarden deze verkoop zal dienen plaats te vinden. De rechtbank heeft, kort samengevat, bepaald dat de verkoop en overdracht van de bedoelde certificaten van aandelen zal plaatsvinden door een door [verweerster] c.s. aan te wijzen deurwaarder door middel van openbare verkoop binnen zes maanden via een advertentie in twee landelijke dagbladen, dat de certificaten van aandelen aan de hoogste bieder dienen te worden verkocht en overgedragen, dat bij de executieverkoop nagestreefd wordt dat slechts dat aantal van de certificaten van aandelen wordt geëxecuteerd dat nodig is om de voldoening te bewerkstelligen van het bedrag van 500.000,-- verhoogd met de proces-, beslag- en executiekosten, en dat de in art. 5:2 Wft neergelegde prospectusplicht op de onderhavige verkoop van certificaten van aandelen niet van toepassing is. Aan laatstgenoemd oordeel heeft de rechtbank in rov. 3.7 van haar eindbeschikking ten grondslag gelegd dat de doelstelling van de Wft onder meer is om beleggers en spaarders te beschermen tegen malafide aanbiedingen, onvoldoende informatie en ondeskundig optreden, en dat deze wet niet strekt tot bescherming van executiekopers die bij een executoriale verkoop bewust een risico nemen met het oogmerk winst te behalen. 3.3 Het hof heeft de eindbeschikking van de rechtbank bekrachtigd. Het overwoog met betrekking tot de vraag of bij de verkoop door de deurwaarder de prospectusplicht van art. 5:2 Wft van toepassing is als volgt: "3.5.1 (...) Ingevolge artikel 53 van de Vrijstellingsregeling Wft bestaat er geen prospectusplicht bij een aanbieding van minder dan 2,5 miljoen. Weliswaar hebben Almer c.s. gesteld dat de waarde van de aandelen dit bedrag zal overstijgen, maar dit is niet aannemelijk geworden. Daarbij heeft het hof in het bijzonder gelet op de omstandigheid dat sprake is van een executieverkoop (terwijl er nog tal van gerechtelijke procedures tussen partijen worden gevoerd). Als al iemand bereid zou kunnen worden gevonden om onder die omstandigheid certificaten te verwerven, dan zal hij daarvoor hoogst waarschijnlijk niet een marktconforme waarde bieden. Almer c.s. hebben niet onderbouwd dat dit anders is. Een enkele verwijzing naar oude jaarstukken volstaat niet. Daarbij komt dat de executie een bedrag aangaat van 500.000 (vermeerderd met kosten). Zou een verkoop van de certificaten een waarde betreffen van meer dan het vijfvoudige daarvan, dan bestaat er geen noodzaak voor de verkoop van alle certificaten. In het midden kan blijven of de prospectusplicht bestaat in het geval van executoriale verkoop."
Het hof heeft ook de overige door Almer Beheer c.s. aangevoerde bezwaren tegen de door de rechtbank bepaalde wijze van verkoop verworpen. 3.4 Onderdeel 1 van het middel is gericht tegen de hiervoor geciteerde rov. 3.5.1. De Hoge Raad overweegt daaromtrent als volgt. 3.5 Ingevolge art. 5:2 Wft is het verboden, voor zover thans van belang, in Nederland effecten aan te bieden aan het publiek, tenzij ter zake van de aanbieding een door de Autoriteit Financiële Markten (of door een toezichthoudende instantie van een andere lidstaat) goedgekeurd prospectus algemeen verkrijgbaar is. In cassatie staat de vraag centraal of de hier bedoelde prospectusplicht ook van toepassing is bij de executoriale verkoop van de in beslag genomen certificaten van aandelen in Global Hail Group B.V. [Verweerster] c.s. hebben primair betoogd dat de prospectusplicht van de Wft niet van toepassing is op een executoriale verkoop van effecten. De rechtbank heeft dat standpunt aanvaard (zie hiervoor in 3.2). Het hof heeft de juistheid van dat standpunt in het midden gelaten, maar wel - overeenkomstig het subsidiaire standpunt van [verweerster] c.s. - geoordeeld dat de onderhavige executoriale verkoop in ieder geval onder de vrijstelling als bedoeld in art. 53 lid 2 Vrijstellingsregeling Wft valt. Die vrijstelling betreft, kort gezegd, aanbiedingen van effecten waarbij de totale tegenwaarde van de aanbieding minder dan 2,5 miljoen bedraagt. Het voorgaande brengt mee dat de klachten van onderdeel 1 tegen het oordeel van het hof omtrent de vrijstelling van de prospectusplicht niet tot cassatie kunnen leiden, indien het door [verweerster] c.s. verdedigde primaire standpunt juist is. 3.6 Art. 5:2 Wft vormt de implementatie van art. 3 lid 1 van Richtlijn 2003/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 4 november 2003 betreffende het prospectus dat gepubliceerd moet worden wanneer effecten aan het publiek worden aangeboden of tot de handel worden toegelaten, Pb L 345/64 (hierna: de Prospectusrichtlijn). Art. 5:2 Wft moet dus worden uitgelegd in het licht van de bewoordingen en het doel van deze richtlijn, teneinde het met de richtlijn beoogde resultaat te bereiken. Daarbij dient voorts aandacht te worden geschonken aan de inhoud van Richtlijn 2010/73/EU van het Europees Parlement en de Raad van 24 november 2010 tot wijziging van Richtlijn 2003/71/EG, Pb L 327/1 (hierna: de herziene Prospectusrichtlijn), nu de Prospectusrichtlijn daardoor op een aantal punten is gewijzigd met ingang van 31 december 2010. De Prospectusrichtlijn heeft blijkens de punten 10 en 18 van de considerans ten doel door het verstrekken van passende en volledige informatie over effecten beleggers te beschermen, het vertrouwen in effecten te versterken en aldus bij te dragen aan de goede werking en de ontwikkeling van de effectenmarkten. Volgens punt 19 brengen beleggingen in effecten risico's met zich, en worden beleggers door de waarborgen van de richtlijn in staat gesteld deze risico's in te schatten en met volledige kennis van zaken beleggingsbeslissingen te nemen. Afgaande op de bewoordingen van de Prospectusrichtlijn, zowel in de oude versie als in de met ingang van 31 december 2010 geldende versie, zou in beginsel - dat wil zeggen afgezien van de in de richtlijn opgenomen vrijstellingen en uitzonderingen voor bepaalde gevallen - ook een executoriale verkoop van effecten onder de in art. 3 lid 1 van de Prospectusrichtlijn opgenomen prospectusplicht vallen. De door de rechtbank in het onderhavige geval bevolen wijze van executie (door middel van openbare verkoop door een deurwaarder via een advertentie in twee landelijke dagbladen, waarbij gegadigden schriftelijk kunnen bieden en de effecten aan de hoogste bieder worden verkocht) lijkt immers een "aanbieding van effecten aan het publiek" te zijn, zoals omschreven in art. 2 lid 1, punt d, van de Prospectusrichtlijn. 3.7 Ondanks het zojuist overwogene is evenwel niet boven redelijke twijfel verheven dat art. 3 lid 1 van de Prospectusrichtlijn in beginsel ook op een executoriale verkoop van in beslag genomen
effecten van toepassing is. Daarbij is van belang dat bij de totstandkoming van de richtlijn geen kenbare aandacht is geschonken aan de bijzondere situatie van een executoriale verkoop van effecten, die lijkt af te wijken van de situatie waarvoor de richtlijn blijkens haar hiervoor in 3.6 vermelde considerans is bedoeld. Een executoriale verkoop wordt immers in het algemeen daardoor gekenmerkt dat geen sprake is van een normale marktsituatie. De uitgewonnen goederen worden niet door de eigenaar of rechthebbende verkocht maar door de executerende schuldeiser, vaak door tussenkomst van een deurwaarder. In verband hiermee hoeft, in elk geval naar Nederlands recht, de verkoper bij een executoriale verkoop over het algemeen niet in te staan voor risico's en gebreken van de verkochte goederen die hem niet bekend zijn, en accepteert de koper dat die goederen daarmee behept kunnen zijn, hetgeen doorgaans leidt tot een aanzienlijk lagere opbrengst van de goederen dan bij een normale verkoop. Het voorgaande is in beginsel ook bij een executoriale verkoop van effecten het geval. Voorts is van belang dat het aannemen van een prospectusplicht in geval van een executoriale verkoop van effecten tot aanzienlijke praktische complicaties aanleiding kan geven. Voor het opstellen van een prospectus dat voldoet aan de eisen van de Prospectusrichtlijn en van de Verordening (EG) nr. 809/2004 van de Commissie van 29 april 2004 tot uitvoering van Richtlijn 2003/71/EG, is immers de medewerking van (het bestuur van) de desbetreffende vennootschap nodig. Niet zelden is het bestuur van de vennootschap echter gelieerd aan of identiek met de aandeelhouder van de vennootschap ten laste van wie de executie plaatsvindt, of zal het bestuur om andere redenen in het geschil tussen de executerende schuldeiser en de aandeelhouder partij kiezen voor laatstgenoemde. In die omstandigheden valt een constructieve samenwerking die noodzakelijk is om tot het opstellen van een deugdelijk prospectus te komen, veelal niet te verwachten. Aldus kan door het bestuur van de desbetreffende vennootschap de executoriale verkoop van de effecten dan ook vrij eenvoudig gedwarsboomd, bemoeilijkt, of aanzienlijk vertraagd worden. Tot slot is nog van belang dat met het opstellen van een deugdelijk prospectus over het algemeen aanzienlijke kosten gemoeid zijn, hetgeen juist in een situatie van een executoriale verkoop met de daarbij te verwachten lage executieopbrengst een belemmering vormt voor een effectieve uitwinning van de effecten. Weliswaar kan de aanwezigheid van een prospectus bewerkstelligen dat de opbrengst van de executoriale verkoop hoger is dan het geval is bij een executoriale verkoop zonder prospectus, maar het blijft de vraag of de extra kosten van het opstellen van een prospectus daartegen zullen opwegen, terwijl het ook de vraag is of een executerende schuldeiser, vooruitlopend op een onzekere opbrengst, bereid zal zijn dergelijke kosten te maken. 3.8 Met het oog op de zojuist vermelde bedenkingen zal de Hoge Raad aan het HvJEU de vraag voorleggen of art. 3 lid 1 van de Prospectusrichtlijn aldus moet worden uitgelegd dat de daarin opgenomen prospectusplicht in beginsel (dat wil zeggen afgezien van de in de richtlijn opgenomen vrijstellingen en uitzonderingen voor bepaalde gevallen) ook van toepassing is op een executoriale verkoop van effecten. 3.9 Indien de Prospectusrichtlijn in beginsel ook van toepassing is op een executoriale verkoop van effecten, rijst de vraag of in het onderhavige geval de vrijstellingsbepaling van art. 53 lid 2 Vrijstellingsregeling Wft van toepassing is. De hierin opgenomen vrijstelling van de prospectusplicht voor "effecten die deel uitmaken van een aanbieding waarbij de totale tegenwaarde van de aanbieding, berekend over een periode van twaalf maanden, minder dan 2,5 miljoen bedraagt" berust op het zakelijk gelijkluidende art. 1 lid 2, punt h, van de Prospectusrichtlijn. Opmerking verdient daarbij dat de Nederlandse wetgever geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid die art. 1 lid 1, punt a onder (i), van de herziene Prospectusrichtlijn biedt om het in art. 1 lid 2, punt h, van de Prospectusrichtlijn genoemde grensbedrag van 2,5 miljoen te verhogen naar 5 miljoen. Voor de berekening van de tegenwaarde van een aanbieding van effecten rijst de vraag wat moet worden verstaan onder "de totale tegenwaarde van de aanbieding". Bezwaarlijk kan worden
aangenomen dat daarmee is gedoeld op de daadwerkelijk verkregen opbrengst bij de verkoop, aangezien de toepasselijkheid van de prospectusplicht dan pas achteraf zou kunnen worden vastgesteld. De bedoelde tegenwaarde zal dan ook vooraf bepaalbaar moeten zijn. Voorstelbaar is dat bij een executoriale verkoop wordt aangeknoopt bij de waarde van de effecten in het economisch verkeer, nu bij een normale aanbieding van effecten redelijkerwijs mag worden aangenomen dat de opbrengst daarmee zal overeenstemmen. Maar juist bij een executoriale verkoop van effecten ligt een dergelijke opbrengst niet voor de hand. Daarom lijkt het passender dat "de totale tegenwaarde van de aanbieding" als bedoeld in art. 1 lid 2, punt h, van de Prospectusrichtlijn, bij een executoriale verkoop bepaald moet worden op de waarde van de, met inachtneming van het bijzondere karakter van een executieverkoop, redelijkerwijs te verwachten opbrengst, ook indien de redelijkerwijs te verwachten opbrengst aanzienlijk onder de waarde in het economisch verkeer ligt. Aangezien echter de juistheid van deze uitleg niet boven redelijke twijfel verheven is, zal de Hoge Raad ook op dit punt een prejudiciële vraag aan het HvJEU voorleggen. 4. Omschrijving van de feiten waarop de door het HvJEU te geven uitleg moet worden toegepast De Hoge Raad verwijst naar de hiervoor in 3.1.2 vermelde feiten, waarvan te dezen moet worden uitgegaan. 5. Vragen van uitleg 1. Dient art. 3 lid 1 van de Prospectusrichtlijn aldus te worden uitgelegd dat de daarin opgenomen prospectusplicht in beginsel (dat wil zeggen afgezien van de in de richtlijn opgenomen vrijstellingen en uitzonderingen voor bepaalde gevallen) ook van toepassing is op een executoriale verkoop van effecten? 2. (a) Indien het antwoord op vraag 1 bevestigend luidt, dient dan het begrip "de totale tegenwaarde van de aanbieding" als bedoeld in art. 1 lid 2, punt h, van de Prospectusrichtlijn, aldus te worden uitgelegd dat bij een executoriale verkoop van effecten uitgegaan moet worden van de, met inachtneming van het bijzondere karakter van een executieverkoop, redelijkerwijs te verwachten opbrengst, ook indien de redelijkerwijs te verwachten opbrengst aanzienlijk onder de waarde in het economisch verkeer ligt? (b)indien het antwoord op vraag 1 bevestigend luidt, maar het antwoord op vraag 2(a) ontkennend luidt, hoe moet dan "de totale tegenwaarde van de aanbieding" als bedoeld in art. 1 lid 2, punt h, van de Prospectusrichtlijn uitgelegd worden, in het bijzonder bij een executoriale verkoop van effecten? 6. Beslissing De Hoge Raad: verzoekt het Hof van Justitie van de Europese Unie met betrekking tot de onder 5 geformuleerde vragen uitspraak te doen; houdt iedere verdere beslissing aan en schorst het geding tot het Hof van Justitie naar aanleiding van dit verzoek uitspraak zal hebben gedaan. Deze beschikking is gegeven door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren J.C. van Oven, C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 28 september 2012.