vonnis RECHTBANK ROERMOND Sector civielrecht zaaknummer / rolnummer: 78496 / KG ZA 07 42 Vonnis in kort geding van 3 april 2007 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ARN B.V., gevestigd te Beuningen, eiseres, procureur mr. M.J.P.Hennissen, tegen 1. de vereniging AFVALSAMENWERKING LIMBURG, gevestigd te Weert, en de publiekrechtelijke rechtspersonen: 2. DE GEMEENTE BEEK, zetelend te Beek, 3. DE GEMEENTE ARCEN EN VELDEN, zetelend te Arcen, 4. DE GEMEENTE GULPEN EN WITTEM, zetelend te Gulpen, 5. DE GEMEENTE ONDERBANKEN, zetelend te Schinveld, 6. DE GEMEENTE ROERDALEN, zetelend te Herkenbosch, 7. DE GEMEENTE MAASGOUW, zetelend te Heel, 8. DE GEMEENTE WEERT, zetelend te Weert, 9. DE GEMEENTE MAASBREE, zetelend te Maasbree, 10. DE GEMEENTE HEERLEN, zetelend te Heerlen, 11. DE GEMEENTE HORST AAN DE MAAS, zetelend te Horst, 12. DE GEMEENTE NEDERWEERT, zetelend te Nederweert, 13. DE GEMEENTE SIMPELVELD, zetelend te Simpelveld, 14. DE GEMEENTE BERGEN, zetelend te Bergen, 15. DE GEMEENTE BRUNSSUM, zetelend te Brunssum,
2 16. DE GEMEENTE GENNEP, zetelend te Gennep, 17. DE GEMEENTE VAALS, zetelend te Vaals, 18. DE GEMEENTE ROERMOND, zetelend te Roermond, 19. DE GEMEENTE MARGRATEN, zetelend te Margraten, 20. DE GEMEENTE STEIN, zetelend te Stein, 21. DE GEMEENTE HELDEN, zetelend te Panningen, 22. DE GEMEENTE BEESEL, zetelend te Beesel, 23. DE GEMEENTE VENRAY, zetelend te Venray, 24. DE GEMEENTE MEERLO WANSSUM, zetelend te Meerlo, 25. DE GEMEENTE LEUDAL, zetelend te Heythuysen, 26. DE GEMEENTE NUTH, zetelend te Nuth, 27. DE GEMEENTE LANDGRAAF, zetelend te Landgraaf, 28. DE GEMEENTE VOERENDAAL, zetelend te Voerendaal, 29. DE GEMEENTE VENLO, zetelend te Venlo, 30. DE GEMEENTE MEIJEL, zetelend te Meijel, 31. DE GEMEENTE KERKRADE, zetelend te Kerkrade, 32. DE GEMEENTE MAASTRICHT, zetelend te Maastricht, 33. DE GEMEENTE SEVENUM, zetelend te Sevenum, 34. DE GEMEENTE MEERSSEN, zetelend te Meerssen, 35. DE GEMEENTE SCHINNEN, zetelend te Schinnen, 36. DE GEMEENTE VALKENBURG AAN DE GEUL, zetelend te Valkenburg, 37. DE GEMEENTE EIJSDEN, zetelend te Eijsden, 38. DE GEMEENTE ECHT SUSTEREN, zetelend te Echt, 39. DE GEMEENTE SITTARD GELEEN, zetelend te Sittard, 40. DE GEMEENTE KESSEL,
3 zetelend te Kessel, gedaagden, procureur mr. O.J.H.M. van Eijndhoven, in welke zaak heeft gevorderd zich te mogen voegen aan de zijde van gedaagden: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ESSENT MILIEU ZUID B.V., gevestigd te Haelen, eiseres tot voeging, procureur mr. O.J.H.M. van Eijndhoven, Eiseres wordt hierna aangeduid als ARN. Gedaagden worden hierna gezamenlijk aangeduid als ASL c.s., terwijl gedaagde sub 1. wordt aangeduid als ASL. Eiseres tot voeging wordt aangeduid als Essent. 1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding de conclusie van Essent tot voeging in voorlopige voorziening de mondelinge behandeling op 23 maart 2007 de pleitnota van ARN de pleitnota van ASL c.s. de pleitnota van Essent. 1.2. De gevraagde voeging, waartegen ARN noch ASL c.s. bezwaar hebben gemaakt, wordt toegelaten. Ten slotte is vonnis bepaald. 2. De feiten 2.1. De gemeenten die door ARN in dit kort geding zijn gedagvaard, zijn verenigd in ASL. Genoemde gemeenten hebben het voornemen om de opdrachten tot het verrichten van alle werkzaamheden met betrekking tot de afvalverwijdering van het huishoudelijk restafval (HRA) en groente, fruit en tuinafval (GFT) met ingang van 1 januari 2009 in een contract vast te leggen. De gemeenten, althans de rechtsvoorgangers van een of meer van hen, hebben het bestuur van ASL gemachtigd om namens hen de procedure tot aanbesteding en gunning van die opdrachten uit te voeren.
4 ASL heeft gekozen voor een openbare aanbestedingsprocedure als bedoeld in artikel 28 van het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten. De aankondiging van de aanbesteding is op 2 juni 2006 geplaatst. Ten behoeve van de aanbesteding heeft ASL het aanbestedingsdocument Aanvraag tot het doen van een aanbieding, kenmerk NO 06 27 003, juni 2006, opgesteld. Dit document vermeldt onder meer dat gunning van de daarin beschreven werkzaamheden perceelsgewijs zal plaatsvinden aan de inschrijver die voldoet aan alle in dat document genoemde voorwaarden en eisen op basis van het gunningcriterium economisch meest voordelige aanbieding. Naar aanleiding van gestelde vragen heeft ASL op 18 augustus 2006, 11 september 2006 en 28 september 2006 telkens een Nota van Inlichtingen uitgebracht. ASL heeft zes inschrijvingen ontvangen, waaronder die van ARN en Essent. Bij brief van 4 december 2006 heeft ASL ARN laten weten dat zij de bij haar aangesloten gemeenten zal adviseren om de afvalverwerking van HRA en GFT voor de jaren 2009 tot en met 2013 te gunnen aan Essent en dat het besluit tot voorlopige gunning op 2 februari 2007 zal worden genomen. Bij brief van 2 februari 2007 heeft ASL ARN meegedeeld dat tijdens haar algemene ledenvergadering van 11 januari 2007 unaniem is besloten om de afvalverwerking van alle percelen HRA en GFT voor de jaren 2009 tot en met 2013 te gunnen aan Essent. 3. Het geschil 3.1. ARN heeft samengevat gevorderd ASL c.s. telkens op straffe van een te verbeuren dwangsom te verbieden de opdracht tot het verrichten van de afvalverwerking voor de percelen HRA 1, 2 en 3 aan derden te gunnen en ASL c.s. te veroordelen de aanbestedingsprocedure tot het verlenen van de opdracht tot het verrichten van de afvalverwerking voor de hiervoor genoemde percelen met onmiddellijke ingang in te trekken. ARN grondt haar vorderingen op het volgende. De aanbestedingsprocedure is evident in strijd met het te eerbiedigen gelijkheidsbeginsel. Essent beschikte als zittende contractant over de meest actuele informatie over de hoeveelheden en de samenstelling van het afval alsmede de frequentie waarmee het afval wordt aangeboden. Deze informatie is aan de overige inschrijvers onthouden. Als gevolg hiervan heeft Essent haar offerte kunnen baseren op andere betere uitgangspunten dan de overige inschrijvers en kon er geen sprake zijn van een objectieve vergelijking van de ingediende offertes. Daarnaast had Essent als zittende contractant de beschikking over eigen opslagstations en een eigen infrastructuur. Omdat ASL deze elementen niet heeft uitgezonderd in de aanbestedingsprocedure noch ten aanzien daarvan een passende regeling heeft getroffen, kan niet worden gesteld dat de aanbiedingen zijn gestoeld op dezelfde uitgangspunten.
5 De aanbestedingsprocedure is ook in strijd met het te respecteren transparantiebeginsel. De aan te besteden opdracht kan niet worden aangemerkt als een duidelijke, precieze, ondubbelzinnig geformuleerde opdracht, omdat in de aanbestedingsstukken geen duidelijkheid wordt gegeven over de omvang van de opdracht. ASL volstaat met het verstrekken van oude niet meer representatieve gegevens uit 2003. Bovendien wensen de gemeenten geen volumegarantie af te geven, als gevolg waarvan ten tijde van de inschrijving de omvang van de opdracht niet vaststond of op redelijke wijze was te ramen. Ook de gunningsmethodiek is in strijd met het transparantiebeginsel. Uit de aanbestedingsstukken is niet op een zodanig duidelijke en ondubbelzinnige wijze gebleken op welke wijze omgegaan zou worden met a) het aanbieden van een 5 of 10 jarige aanbieding en b) het inschrijven op percelen afzonderlijk of in combinatie. Bovendien is gewerkt met een niet voor inschrijvers toegankelijk softwareprogramma, waardoor ARN niet in staat is om de beoordelingsresultaten na te rekenen. Op grond van het vorenstaande is ARN van mening dat ASL c.s., althans ASL hebben/heeft gehandeld in strijd met de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht en dat is onrechtmatig tegenover ARN. 3.2. ASL c.s. hebben, gesteund door Essent, gemotiveerd verweer gevoerd. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4. De beoordeling 4.1. Rechtsverwerking Het meest vérstrekkende verweer van ASL c.s. is het beroep op rechtsverwerking. ASL c.s. stellen daartoe dat ARN niet tijdig heeft ingegrepen in de aanbestedingsprocedure als gevolg waarvan zij haar rechten in dit kort geding alsnog te klagen, heeft verwerkt. Voor het aannemen van rechtsverwerking is enkel tijdsverloop of enkel stilzitten onvoldoende. Vereist is de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij de wederpartij het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de gerechtigde zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de wederpartij in haar positie onredelijk zou worden benadeeld als de gerechtigde zijn aanspraak alsnog geldend zou maken. Nu dergelijke bijzondere omstandigheden gesteld noch gebleken zijn, wordt het beroep op rechtsverwerking verworpen. Gelijkheidsbeginsel Het volgende moet voorop gesteld worden. Het feit dat een zittende contractant die inschrijft op een aanbesteding door het eerder verrichten van de betrokken diensten een kennisvoorsprong kan hebben opgebouwd ten opzichte van de andere inschrijvers, brengt nog niet mee dat afbreuk wordt gedaan aan de gelijkheid van geboden kansen voor de verschillende inschrijvers. Er kan uit diverse oorzaken een kennisvoorsprong bij één of meer van de inschrijvers bestaan, maar alleen het bestaan daarvan impliceert nog geen ongelijkheid van kansen. In dit verband heeft ook te gelden dat ARN elders in Nederland in dezelfde afvalverwijderingsbranche werkzaam is als Essent en uit dien hoofde geen (volstrekte) leek is in de betreffende branche. Niet, althans onvoldoende gemotiveerd
6 betwist is de stelling van Essent dat uit de door het CBS gepubliceerde cijfers over afvalstromen in Nederland, in Limburg en per gemeente blijkt dat deze stromen de laatste tien jaar tamelijk constant in omvang en samenstelling zijn gebleven. Ieder van de onderhavige inschrijvers Essent dus niet uitgezonderd moest in 2006 een voorspelling doen voor een contractsperiode die eerst begint op 1 januari 2009. Bij die voorspelling moet rekening gehouden worden met onzekere factoren zoals de gevolgen van de uitbreiding van het diftarsysteem en de inwerkingtreding van het Verpakkingenbesluit. Niet goed valt dan ook in te zien dat ARN onder de gegeven omstandigheden persé moest beschikken over de meest actuele informatie. ARN heeft bovendien niet nader onderbouwd en inzichtelijk gemaakt dat zij bij de meest actuele informatie tot een andere calculatie en daarmee lagere offerte zou zijn gekomen en dat het prijsverschil tussen haar offerte en die van Essent op de afwezigheid van die actuele informatie is terug te voeren. Evenmin heeft ARN genoegzaam aangetoond dat Essent haar offerte heeft kunnen baseren op betere uitgangspunten dan de andere inschrijvers, zodat van een objectieve vergelijking van de offertes geen sprake kan zijn geweest. Vooralsnog moet het er voor worden gehouden dat ARN en alle overige inschrijvers in beginsel dezelfde informatie hebben gehad of deze hebben kunnen verkrijgen. Op dit punt kan dan ook niet worden geoordeeld dat het gelijkheidsbeginsel ten aanzien van ARN is geschonden. Vast staat dat Essent als zittende contractant beschikt over een eigen overslagstructuur. Met betrekking tot de overslagstructuur stelt ARN dat zij de volledige investeringskosten voor het opzetten en oprichten van een overslagstructuur in haar aanbieding heeft moeten meenemen, terwijl Essent zich niet geconfronteerd heeft gezien met extra investeringskosten; volgens ARN heeft Essent aldus een scherpere prijs kunnen aanbieden. Niet betwist is dat alle inschrijvers in hun offerte hebben moeten voorzien in een volwaardige overslagstructuur en dat ook hebben gedaan. De keuze om de volledige investeringskosten in haar offerte op te nemen komt voor rekening en risico van ARN. Niet bestwist is dat Essent marktconforme kosten voor overslag in haar offerte heeft verwerkt. Gelet op het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat ARN niet aannemelijk heeft gemaakt dat Essent een scherpere prijs heeft kunnen aanbieden omdat zij geen investeringskosten heeft gehad. ARN heeft dan ook op dit punt niet genoegzaam aannemelijk gemaakt dat het gelijkheidsbeginsel jegens haar is geschonden. Transparantiebeginsel Het transparantiebeginsel houdt in dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze opdat, enerzijds alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en anderzijds de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria die op de betrokken opdracht van toepassing zijn. Reeds uit het feit dat ARN en haar vijf mede inschrijvers een offerte hebben uitgebracht, blijkt dat het aanbestedingsdocument en de daarvan onderdeel uitmakende nota s van inlichtingen aan de hiervoor genoemde criteria hebben voldaan.
7 Dat de omvang van de opdracht in de toekomst onbepaald is, betekent nog niet en dat is ook niet gebleken dat het object van de aanbesteding onbepaald is. Zoals hiervoor gezegd, is ARN in staat geweest om aan de hand van de beschikbare informatie een offerte uit te brengen. Ook het niet beschikbaar stellen aan de inschrijvers van een softwareprogramma, waarvan ASL naar onbetwist vast staat geen gebruik heeft gemaakt, leidt niet tot de conclusie dat het transparantiebeginsel is geschonden. ASL heeft binnen de grenzen die door de algemene beginselen van aanbestedingsrecht worden gesteld, in beginsel de vrijheid om de gunningcriteria te formuleren die zij dienstig acht om de economisch meest voordelige aanbieding te selecteren. Op dit punt is daarom slechts plaats voor rechterlijk ingrijpen indien de door de aanbestedende dienst gemaakte keuze tot een apert onredelijk resultaat zou hebben geleid. ARN heeft niet genoegzaam aannemelijk gemaakt dat een dergelijk ingrijpen in dit geval geboden is. Dat betekent dat vooralsnog ervan moet worden uitgegaan dat het transparantiebeginsel niet is geschonden. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het gevorderde moet worden afgewezen. 4.2. ARN zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld, die van het voegingsincident daaronder begrepen. De kosten aan de zijde van ASL c.s. en van Essent worden telkens begroot op 1.067,00 (vast recht 251,00 en salaris procureur 816,00). De door ASL c.s. gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen vanaf de veertiende dag na betekening van dit vonnis; het terzake meer of anders gevorderde zal worden afgewezen. 5. De beslissing De voorzieningenrechter: 5.1. wijst af het gevorderde, 5.2. veroordeelt ARN in de proceskosten, aan de zijde van ASL c.s. tot op heden begroot op 1.067,00, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de veertiende dag na betekening van dit vonnis, 5.3. veroordeelt ARN in de proceskosten aan de zijde van Essent c.s. tot op heden begroot op 1.067,00, 5.4. verklaart dit vonnis ten aanzien van de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,
8 5.5. wijst af het door ASL c.s. terzake van de proceskostenveroordeling meer of anders gevorderde. Dit vonnis is gewezen door mr. H.T.J.F. Verhappen en in het openbaar uitgesproken op 3 april 2007. lghc