ECLI:NL:GHDHA:2013:3943

ECLI:NL:GHDHA:2013:3943 Instantie Gerechtshof Den Haag Datum uitspraak 29-10-2013 Datum publicatie 09-12-2014 Zaaknummer 200.129.922-01 Rechtsgebieden Bijzondere kenmerken Inhoudsindicatie Civiel recht Hoger beroep kort geding Art. 7:610b BW en het min/max contract. Is art. 7:610b BW ook van toepassing als in het kader van een min/max contract structureel meer wordt gewerkt dan het minimum aantal overeengekomen arbeidsuren? Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek 7 Burgerlijk Wetboek Boek 7 610b Burgerlijk Wetboek Boek 7 611 Burgerlijk Wetboek Boek 7 628 Vindplaatsen Uitspraak Rechtspraak.nl AR-Updates.nl 2014-1041 JAR 2015/9 AR 2014/931 JAR 2015/9 GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel Recht Zaaknummer : 200.129.922/01 Rolnummer Rechtbank : 2021191 VV EXPL 13-185 Arrest van 29 oktober 2013 inzake [appellant],

wonende te Rotterdam, appellant, hierna te noemen: [appellant], advocaat: mr. L.C. Zandwijk te Rotterdam, tegen Interactief Projectmanagement B.V., gevestigd te Maassluis, gemeente Lansingerland, geïntimeerde, hierna te noemen: Interactief, advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam. Het geding 1. Bij exploot van 28 juni 2013, met daarin opgenomen vier uitgewerkte en toegelichte grieven, is [appellant] in hoger beroep gekomen van het op 5 juni 2013 door de kantonrechter van de rechtbank Rotterdam, zitting houdende te Rotterdam als voorzieningenrechter (hierna: de kantonrechter) tussen partijen in kort geding gewezen vonnis. Bij memorie van antwoord tevens conclusie van eis in reconventie (met producties) zijn de grieven bestreden. Beide partijen hebben arrest gevraagd, onder overlegging van stukken. Beoordeling van het hoger beroep 2. In het vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter een aantal feiten vastgesteld. Daartegen is in hoger beroep niet opgekomen, zodat die feiten tussen partijen vast staan. Het hof zal (mede) van die feiten uitgaan. Samengevat gaat het om het volgende: - Interactief is een onderneming die zich bezig houdt met het uitzenden van arbeidkrachten aan haar opdrachtgevers. Voor de uitvoering van deze dienstverlening aan haar opdrachtgevers maakt zij gebruik van medewerkers die op basis van een uitzendovereenkomst met Interactief, worden ingezet voor het verrichten van diensten bij derden. Om goed op het sterk wisselende werkaanbod in te kunnen spelen, maakt Interactief gebruik van flexibele arbeidsovereenkomsten. Het gaat daarbij bijna uitsluitend om min-maxcontracten waarbij de arbeidsomvang van de uitzendkracht per week minimaal vijf en maximaal veertig uur bedraagt. De daadwerkelijke omvang van het aantal te werken uren is (uitsluitend) afhankelijk van de behoefte van de opdrachtgever. - [appellant] is sedert 27 september 2006 op basis van een uitzendovereenkomst als hiervoor bedoeld bij Interactief in dienst, sinds 5 april 2010 voor onbepaalde tijd. - de (laatst geldende) uitzendovereenkomst bepaalt, voor zover thans van belang, onder art. 4

( werktijden ) het volgende: 4.1 Voor de Uitzendkracht geldt bij de aanvang van deze overeenkomst een werkweek van minimaal 5 en maximaal 40 uur per week. Deze werkweek kan worden aangepast als de opdrachten van opdrachtgever daar aanleiding voor geven. 4.2 De omvang van het aantal uren is binnen het in lid 1 van dit artikel genoemde minimum en maximum afhankelijk van de behoefte van de opdrachtgever waar de Uitzendkracht werkzaam is. InterActief is dan ook niet verplicht de Uitzendkracht bovenop het minimaal gegarandeerde aantal uren per week op te roepen, terwijl oproeping voor een extra bepaald aantal uren of dagen gedurende een bepaalde week niet betekent dat InterActief gehouden is in een daaropvolgende week een werkaanbod van gelijke omvang te doen. De omvang van de arbeidsovereenkomst wordt dan ook niet bepaald door de gemiddelde (omvang van de) oproep van de werkneemster in een bepaalde periode, maar slechts door de behoefte aan de Uitzendkracht bij de opdrachtgever van InterActief. 4. Tegen de achtergrond van voormelde feiten vorderde [appellant] in eerste aanleg, naast nevenvorderingen en na wijziging van eis (zoals uiteindelijk geformuleerd in de brief van 15 mei 2013), betaling van: a. 7.909,34 bruto aan achterstallig loon over 2012 en 2013 (t/m week 19) en de vakantietoeslag 2012 van 226,21 bruto; b. 348,95 bruto per week aan salaris vanaf 13 mei 2013, vermeerderd met de toeslag van 17,10 bruto per week en de vakantietoeslag ad 8%, te verminderen met het salaris dat over deze periode reeds is voldaan; c. de wettelijke verhoging over het onder a. gevorderde (achterstallige) salaris; d. de wettelijke rente over het onder a., b. en c. gevorderde. Ter adstructie van zijn vordering heeft [appellant] aangevoerd dat hij de laatste jaren structureel gemiddeld tenminste 40 uur per week werkzaam is geweest. In de eerste drie maanden van 2012 (welke maanden Dos Santo Dias als de wettelijke referentieperiode heeft genomen) stelt [appellant] gemiddeld 40,48 uur per week gewerkt te hebben. Nu de arbeidsomvang in artikel 4 van de arbeidsovereenkomst niet eenduidig is overeengekomen en hij bovendien structureel meer heeft gewerkt, is er, aldus [appellant], op grond van het rechtsvermoeden van art. 7:610b BW (per 1 januari 2012) tussen partijen een arbeidsovereenkomst tot stand gekomen van 40,48 uur per week. 5. Interactief stelde in reactie op de vordering van [appellant] dat de door [appellant] gekozen referte periode (week 1 t/m 13 van 2012) niet representatief is voor zijn gemiddelde arbeidsomvang, omdat deze periode een seizoenspiek betrof. Indien [appellant] al aanspraak zou kunnen maken op enige vaste arbeidsomvang die meer is dan vijf uur per week, dan zal een dergelijke omvang aannemelijk gemaakt moeten worden aan de hand van (een) urenregistratiekaart(en) over (geheel) 2012, exclusief overuren, aldus Interactief. verder in het principaal appel 6. De kantonrechter heeft de vordering van [appellant] integraal afgewezen en [appellant] veroordeeld in de kosten van de procedure. 7. [appellant] kan zich met het vonnis van de kantonrechter niet verenigen, reden waarom hij van die uitspraak in hoger beroep gekomen is, vernietiging vordert van genoemd vonnis en toewijzing van de vordering zoals hiervoor onder 4. weergegeven. Verder heeft [appellant] in hoger beroep zijn vordering aangevuld met een subsidiaire vordering, welke vordering uitgaat van een gemiddelde werkweek van 35,08 uur (ook gebaseerd op het rechtsvermoeden van art. 7:610b BW met geheel 2012 als referte periode), te rekenen vanaf 21 januari 2013.

Die subsidiaire vordering houdt het volgende in: a. betaling van een bedrag groot 297,48 bruto per week vanaf 21 januari 2013 tot 1 juli 2013 en van 299,23 bruto per week vanaf 1 juli 2013, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag, alles onder aftrek van het salaris dat over die periode reeds is voldaan; b. de wettelijke verhoging over het onder a. gevorderde; c. de wettelijke rente over het onder a. en b. gevorderde. 8. In het kader van het onderhavige hoger beroep stelt het hof voorop, dat voor toewijzing van een geldvordering in kort geding zoals hier aan de orde, vereist is dat sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is. Voorts dient het bestaan van de vordering voldoende aannemelijk te zijn. 9. De vier grieven die [appellant] in het kader van het hoger beroep heeft geformuleerd keren zich, kort gezegd, tegen de beslissing van de kantonrechter dat er, tegen de achtergrond van hetgeen partijen in hun arbeidsovereenkomst zijn overeengekomen, geen ruimte is voor een beroep op art. 7:610b BW(rechtsvermoeden arbeidsomvang ). De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Ten aanzien van de grieven overweegt het hof het volgende. 10. Het rechtsvermoeden arbeidsomvang van art. 7:610b BW beoogt de werknemer houvast te bieden in: (i) de situatie waarin de omvang van de arbeid niet of niet duidelijk is overeengekomen en (ii) de situatie waarin de feitelijke omvang van de arbeid zich structureel op een hoger niveau bevindt dan de oorspronkelijk overeengekomen arbeidsduur. De eerste situatie doet zich met betrekking tot het voorliggende min/max-contract niet voor, nu de omvang wel duidelijk is (zij het variërend tussen minimaal 5 en maximaal 40 uren per week). Het enkele feit dat er een groot verschil is tussen het minimale aantal uren (te weten 5) en het maximale aantal uren ( te weten 40) maakt dit niet anders. 11. Het antwoord op de vraag of de tweede situatie zich - met betrekking tot de op grond van het voorliggende min/max-contract verrichte arbeid - voordoet, hangt, naar het voorlopig oordeel van het hof, samen met de uitleg van het min/max contract en met de invulling van de term overeengekomen arbeidsduur. Het hof overweegt hieromtrent als volgt. 12. Een min/max-contract is een flexibel arbeidscontract waarbij de werknemer en de werkgever zowel een minimum aantal als een maximum aantal uren arbeid zijn overeengekomen. De werknemer heeft in ieder geval recht op loon over het minimum aantal overeengekomen uren (garantie-uren). Voor de uren afgesproken boven het minimum aantal kan de werkgever de werknemer oproepen, waarna de werknemer verplicht is aan deze oproep gehoor te geven. In feite is er sprake van een combinatie van een deeltijdovereenkomst voor het minimum aantal uren en een oproepovereenkomst voor het verschil tussen het minimum aantal en het maximum aantal uren. 13. Wat betreft het overeengekomen minimum aantal uren is het hof van oordeel dat, indien de werkgever de werknemer over een langere periode structureel (veel) meer inzet dan dit minimum, goed werkgeverschap als bedoeld in artikel 7:611 BW in samenhang met het rechtsvermoeden als bedoeld in artikel 7:610b BW kan meebrengen dat de omvang van het overeengekomen minimum aantal uren wordt verhoogd. Dit heeft tot gevolg dat de werknemer, ook indien er geen werk (meer) voorhanden is, gedurende de duur van de arbeidsovereenkomst in elk geval aanspraak kan maken op loon over het met toepassing van voormelde wetsartikelen verhoogde aantal minimum arbeidsuren. Het hof wijst er op dat in het onderhavige geval artikel 4.1 van de uitzendovereenkomst uitdrukkelijk de mogelijkheid biedt van een aanpassing van de werkweek,

als de opdrachten van de opdrachtgever daar aanleiding voor geven. 14. Bij de beantwoording van de vraag in hoeverre het aantal minimum arbeidsuren in een concreet geval moet worden verhoogd, dient rekening te worden gehouden met de specifieke aard van het min/max contract. Deze kenmerkt zich, zoals gezegd, door een gegarandeerd minimum aantal arbeidsuren met daarboven de mogelijkheid van een flexibele inzet van de werknemer. Het ligt anders dan [appellant] bepleit niet in de rede om het minimum aantal uren te verhogen tot de gemiddeld gewerkte arbeidsuur, aangezien hiermee de door partijen beoogde flexibiliteit (grotendeels) verloren zou gaan en daarmee de aard van het min/max contract wezenlijk zou veranderen. Het gaat bij het verhogen van het minimum aantal arbeidsuren om het verhogen van de overeengekomen ondergrens, op de grond dat er structureel (veel) meer gewerkt wordt dan het overeengekomen minimum. Het nader vast te stellen minimum aantal arbeidsuren is naar zijn aard lager dan de gemiddeld gewerkte arbeidsduur. De primaire vordering dient voorshands dan ook te worden afgewezen. 15. [appellant] heeft voor zijn subsidiaire vordering, overeenkomstig het door Interactief gestelde, het (gehele) jaar 2012 als referte periode genomen. Tussen partijen is onbestreden dat [appellant] over dat jaar een gemiddelde arbeidsomvang (exclusief overuren) van (ten minste) 32,75 uur per week had. Dat aantal arbeidsuren bevindt zich in dat jaar structureel op een hoger niveau (in de zin van art. 7:610b BW) dan de oorspronkelijk overeengekomen minimum arbeidsduur. Dat dit geen uitzondering is geweest volgt uit de door Interactief in het geding gebrachte urenregistratiekaart van [appellant] van 2011, waar uit blijkt dat hij in dat jaar gemiddeld 36,40 uur per week gewerkt heeft. Tegen die achtergrond brengt, naar s hof voorlopig oordeel, goed werkgeverschap met zich mee, dat het minimum aantal overeengekomen uren in het arbeidscontract aan de realiteit (het werkaanbod) wordt aangepast, het contract biedt daar, zoals reeds vermeld, (onder 4.1) ook de mogelijkheid toe. Terecht stelt [appellant] dat goed werkgeverschap met zich meebrengt dat Interactief niet zondermeer verandering kan aanbrengen in een verworven arbeidspatroon met een structureel hoog ritme door hem na een periode van enkele jaren weer terug te zetten naar het minimum aantal overeengekomen uren. Dat [appellant] niet goed meer inzetbaar zou zijn omdat inleners op de arbeidsprestatie van [appellant] geen prijs meer zouden stellen is voor het terugzetten op het minimum aantal uren geen rechtvaardiging, dat [appellant] niet meer gewild zou zijn, behoort voor rekening en risico van Interactief te komen. Het hof begrijpt uit de stellingen van Interactief (zie memorie van antwoord nr. 6.7) dat Interactief geen beroep doet op art. 7:628, lid 5 BW, zodat dit punt verder geen bespreking meer behoeft. 16. Het hof acht voldoende aannemelijk dat [appellant] een spoedeisend belang heeft bij de onderhavige vordering. Voorts is het hof van oordeel dat in de onderhavige zaak voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter het minimum aantal arbeidsuren zal verhogen. In het kader van de voorlopige maatregel stelt het hof, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen en in aanmerking genomen het overzicht zoals door [appellant] als productie 4 overgelegd bij inleidende dagvaarding, het aantal minimum uren dat [appellant] in ieder geval betaald zou moeten krijgen vanaf 21 januari 2013 (zie subsidiaire vordering) op 20 uur per week. [appellant] kan aanspraak op betaling van die uren maken, aansluitend aan de referentieperiode (HR 27 april 2012, rechtsoverweging. 3.4: ECLI:NL:HR:2012:BW0017). 17. De conclusie van vorenstaande is dat er, anders dan de kantonrechter heeft geoordeeld, wel degelijk ruimte is voor een beroep op art.7:610b BW, respectievelijk het goed werkgeverschap van art. 7:611 BW. De grieven treffen doel. Het vonnis van de kantonrechter kan niet in stand kan blijven en zal worden vernietigd. Interactief zal als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld worden in zowel de kosten van de eerste aanleg als van het hoger beroep.

met betrekking tot de ingestelde vordering in reconventie 18. Interactief heeft onder 9. van de memorie van antwoord een vordering in reconventie tegen [appellant] ingesteld. Interactief is in die vordering niet-ontvankelijk, nu een dergelijke vordering in hoger beroep niet mogelijk is. Het hof ziet geen aanleiding voor een kosten veroordeling op dit punt, nu niet aannemelijk is dat [appellant] in dit kader (extra) proceskosten heeft gemaakt. Beslissing Het hof: rechtdoende in kort geding: - vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter van 5 juni 2013; en opnieuw rechtdoende: - veroordeelt Interactief om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] te voldoen, vanaf 21 januari 2013, het loon behorende bij 20 gewerkte uren per week, te verhogen met de vakantietoeslag van 8%, verschuldigd op het tijdstip waarop deze opeisbaar is, en andere eventueel verschuldigde toeslagen, voor die weken waarop al niet voor ten minste 20 uren aan salaris is voldaan, waarbij het in de betreffende week reeds voldane salaris op hetgeen verschuldigd is in mindering kan worden gebracht. Voor zover de verschuldigde bedragen worden voldaan op een tijdstip, waarop de wettelijke verhoging 15% of meer zou bedragen, wordt de wettelijke verhoging, gegeven de aard van het geschil tussen partijen, gematigd tot 15 %, terwijl indien een lagere verhoging wegens vertraging verschuldigd is, die lagere verhoging verschuldigd is. Over alle verschuldigde bedragen is vanaf opeisbaarheid de wettelijke rente verschuldigd; - verklaart Interactief niet ontvankelijk in haar reconventionele vordering; - veroordeelt Interactief in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van [appellant] tot op 5 juni 2013 begroot op de kosten zoals hieronder nader gespecificeerd: exploot : 97,38; vastrecht : 75,--; salaris gemachtigde : 200,--; - veroordeelt Interactief in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [appellant] tot op heden begroot op de kosten zoals hieronder nader gespecificeerd : exploot : 92,82; vastrecht : 299,--; salaris advocaat : 894,--; - - wijst af het meer of anders gevorderde; verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. S.R. Mellema, J.M.T. van der Hoeven - Oud en V. Disselkoen, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 oktober 2013 in aanwezigheid van de griffier.