AFM consulteert Concept Beleidsregel aangaande de methodiek voor het berekenen van het aantal aandelen waarop financiële instrumenten betrekking hebben en de meldingsplicht bij indices en mandjes Ter consultatie 1-12-2011-16-12-2011
Autoriteit Financiële Markten De AFM bevordert eerlijke en transparante financiële markten. Wij zijn de onafhankelijke gedragstoezichthouder op de markten van sparen, lenen, beleggen en verzekeren. De AFM bevordert zorgvuldige financiële dienstverlening aan consumenten en ziet toe op een eerlijke en efficiënte werking van kapitaalmarkten. Ons streven is het vertrouwen van consumenten en bedrijven in de financiële markten te versterken, ook internationaal. Op deze manier draagt de AFM bij aan de welvaart en de economische reputatie van Nederland. 2
Inhoudsopgave 1 Achtergrond 4 2 De delta adjusted calculatiemethode 5 3 Meldingsplicht bij index of mandje van aandelen 5 4 Consultatie 7 5 Concept beleidsregel 8 3
1 Achtergrond In mei 2011 is het wetsvoorstel voor wijziging van de Wet op het financieel toezicht in verband met introductie van een meldingsplicht voor bepaalde cash settled instrumenten aan de Tweede Kamer aangeboden. De huidige geldende regels als beschreven in Hoofdstuk 5.3 Wet op het financieel toezicht (Wft) voor het melden van stemmen, kapitaal, zeggenschap en kapitaalbelang in uitgevende instellingen worden met het voorstel uitgebreid. De inwerkingtreding is voorzien op 1 januari 2012. Bepaalde cash settled instrumenten kunnen door de houder ervan worden gebruikt om de uitoefening van stemrechten op de onderliggende aandelen te beïnvloeden, zonder dat hier een juridische aanspraak op bestaat. Daarnaast kunnen deze instrumenten de houder ervan onder omstandigheden in de gelegenheid stellen om, eenvoudiger dan zonder het instrument het geval zou zijn, een belang te verwerven in een beursvennootschap. Het gaat hierbij bijvoorbeeld om contracts for difference en total return equity swaps. Deze instrumenten vallen nu niet onder het bereik van hoofdstuk 5.3 Wft. In het wetsvoorstel wordt aan artikel 5:45 Wft een lid toegevoegd dat, kort gezegd, inhoudt dat iemand wordt geacht te beschikken over de aandelen indien hij een financieel instrument houdt waarvan de waardestijging mede afhankelijk is van de waardestijging van aandelen of daaraan verbonden uitkeringen en op grond waarvan hij geen recht heeft op verwerving van een aandeel, of op basis van een optie verplicht kan worden om een aandeel te kopen, of een ander contract heeft gesloten op grond waarvan hij een met een aandeel vergelijkbare economische positie heeft. In het commentaar op het wetsvoorstel is door enkele respondenten opgemerkt dat de melding van cash settled instrumenten zou moeten plaatsvinden op een zogenoemde delta adjusted basis en niet op een nominale basis. Daarnaast merkte een aantal respondenten op dat de meldingsplicht betrekking zou moeten hebben op een mandje of index van aandelen. Later in het wetgevingsproces hebben ook leden van de Tweede Kamer aan de minister verzocht om op deze punten duidelijkheid te geven. De minister heeft aangegeven dat het aan de AFM is om te bepalen welke methodiek voor de berekening van het aantal aandelen in de uitgevende instelling waarop de desbetreffende financiële instrumenten betrekking hebben moet worden gebruikt en onder welke omstandigheden een mandje of een index van aandelen onder de meldingsplicht valt. Voor het formuleren van een beleid heeft de AFM onder meer gekeken naar een aantal lidstaten dat meldingsregels al naar cash settled instrumenten heeft uitgebreid, zoals het Verenigd Koninkrijk, Frankrijk en Duitsland. In het Verenigd Koninkrijk is sinds juni 2009 ervaring opgedaan met de voorgeschreven delta adjusted calculatiemethode voor het melden van cash settled instrumenten en onder welke omstandigheden een mandje of een index van aandelen onder de meldingsplicht valt. Frankrijk overweegt een delta adjusted calculatiemethode te hanteren. Duitsland daarentegen laat marktpartijen melden op basis van de nominale waarde methode. 4
2 De delta adjusted calculatiemethode De delta van een afgeleid instrument geeft inzicht in de wijzing van het rendement van het instrument ten opzichte van de prijs van het onderliggende aandeel. Normaal gesproken zou de delta van bijvoorbeeld een contract for difference 1 zijn daar de waardeontwikkeling van het instrument gelijkloopt met de waarde van het onderliggende aandeel. Het voordeel van het melden op een delta adjusted basis is dat het een accuraat beeld geeft van het economische belang. Het geeft ook een betere weergave of benadering van de marktwaarde van het aantal aandelen dat de schrijver van het instrument moet aanhouden ter afdekking van zijn exposure dan berekening op nominale basis. Bij een optie is sprake van een delta die wijzigt door het verstrijken van de tijd tot expiratie. Hierbij kan gedacht worden aan een call optie die out-of-the-money dan wel in-the-money is. Bij deze laatste is sprake van een reëel economisch belang en is het aannemelijk dat de schrijver van het instrument aandelen moet gaan aanhouden om zijn exposure af te dekken. De houder van het instrument zal op een dagelijkse basis het delta adjusted belang moeten herberekenen omdat de delta doorlopend wijzigt, wat maakt dat drempelwaarden passief worden bereikt, over- of onderschreden. Marktpartijen hebben al ervaring opgedaan met het melden van cash settled instrumenten op basis van de delta adjusted methode en hun systemen daarop ingericht. Zo dienen marktpartijen in Nederland onder de Tijdelijke regeling inzake melding van short posities hun posities op basis van de delta adjusted methode te berekenen. De AFM is voornemens te besluiten om het melden van cash settled instrumenten op een delta adjusted basis te laten plaatsvinden. Hierbij moet vermeld worden dat de AFM een sterke voorkeur heeft voor een geharmoniseerd regime binnen de Europese Unie. In dit kader is het van belang te melden dat er op 25 oktober 2011 een nieuw voorstel van de Europese Commissie voor herziening van de Europese Transparantierichtlijn is gepubliceerd. Hierin is onder meer opgenomen dat er technische standaarden moeten worden ontwikkeld om de calculatiemethode te specificeren. Het van kracht worden van het definitieve voorstel en de ontwikkeling van de technische standaarden zal naar verwachting nog geruime tijd duren. 3 Meldingsplicht bij index of mandje van aandelen De voorwaarden waaronder een mandje of een index onder de meldingsplicht valt, hebben vooral een technisch en operationeel karakter. De AFM heeft de bevoegdheid regels door middel van een beleidsregel verder in te vullen. De AFM is voornemens te besluiten dat het onderliggende aandeel dat deel uitmaakt van een index of het mandje niet meetelt om te bepalen of iemand beschikt over een substantiële deelneming, tenzij - het onderliggende aandeel een gewicht heeft van 1% of meer van het soort instrument dat genoteerd is, en - het onderliggende aandeel 20% of meer van de waarde van de index of het mandje vertegenwoordigt; - de transactie in het onderliggende aandeel kennelijk wordt verricht om de meldingsplicht te ontgaan. 5
Cash settled instrumenten die betrekking hebben op een gediversificeerde index van aandelen hoeven niet gemeld te worden. Maar als bijvoorbeeld een groot belang wordt opgebouwd met onderliggende aandelen die een gewicht hebben van 1% of meer van het soort instrument dat genoteerd is door een mandje hoofdzakelijk, zijnde 20% of meer van de waarde van het mandje, te vullen met aandelen in één uitgevende instelling moet wel gemeld worden. De AFM is van mening dat wanneer een belang dat wordt gehouden via een mandje of index passief wijzigt, dat wil zeggen zonder actieve inmenging door de belegger (bijvoorbeeld door een wijziging van de samenstelling van de index of het mandje of door een wijziging van de waarde van het relevante onderliggende aandeel) dit niet leidt tot een nieuwe melding van de substantiële deelneming als een drempelwaarde wordt bereikt, onder- of overschreden. Indien een transactie wordt verricht volgend op een wijziging in de index of het mandje, dan moet voor de berekening of sprake is van een substantiële deelneming uitgegaan worden van de nieuwe kenmerken. Daar waar instrumenten deel uitmaken van meerdere mandjes en in elk van de mandjes een niet meldingsplichtig belang is opgebouwd, is de AFM van mening dat deze belangen niet geaggregeerd hoeven te worden, tenzij het opbouwen van de belangen in elk van de mandjes gebruikt wordt om de meldingsplicht te ontgaan. In het verlengde van het hanteren van de delta adjusted calculatiemethode door de FSA heeft de AFM beoordeeld naar wat de FSA over de meldingsplicht bij een index of mandje van aandelen hanteert. De FSA gaat uit van dezelfde drempels (1% en 20%) als hierboven genoemd. De FSA heeft bij het vaststellen van haar regels aansluiting gezocht bij de regels van het Takeover Panel. De AFM heeft bij haar afweging beoordeeld of deze genoemde percentages representatief zijn voor de Nederlandse markt. Ook wil de AFM aansluiten bij de interpretatie van de meldingsplicht van waarde afhankelijke effecten onder artikel 5:60 Wft die op de AFM website is gepubliceerd 1. Daarbij wil de AFM aansluiten bij een regeling waarmee (internationale) marktpartijen geruime tijd ervaring hebben. 1 De AFM stelt zich op het standpunt dat als het beursgenoteerde effect 20% of meer van de waarde van de index c.q. het mandje uitmaakt sprake is van waarde-afhankelijkheid in de zin van artikel 5:56, eerste lid, onder c, Wft jo artikel 5:60 Wft. 6
4 Consultatie De AFM geeft belanghebbenden de gelegenheid commentaar te leveren op dit concept van de beleidsregel. De AFM heeft hierbij de volgende specifieke vragen aan belanghebbenden: I. Bent u het eens met de strekking en de inhoud van deze beleidsregel? Zo niet, waarmee bent u het oneens en om welke redenen? II. Voorziet u problemen bij de implementatie van deze beleidsregel? Zo ja, welke problemen voorziet u, om welke redenen en hoe kan dit naar uw mening worden voorkomen, dan wel worden opgelost? III. Welke aanpassingen acht u noodzakelijk? Ingestuurde reacties zullen niet openbaar worden gemaakt. Er zal een feedback statement worden gepubliceerd. Reacties graag uiterlijk 16 december 2011 via melden@afm.nl onder vermelding van consultatie. 7
5 Concept beleidsregel Concept Beleidsregel aangaande de methodiek voor het berekenen van het aantal aandelen waarop financiële instrumenten betrekking hebben en de meldingsplicht bij indices en mandjes Wettelijk kader De Wet op het financieel toezicht stelt in artikel 5:45 bijzondere bepalingen en uitzonderingen op de meldingsplicht betreffende wijzigingen in zeggenschap en kapitaalbelang. Deze worden nader uitgewerkt in hoofdstuk 3 van het Besluit melding zeggenschap en kapitaalbelang in uitgevende instellingen. Dit is een beleidsregel als bedoeld in artikel 1:3, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). De bevoegdheid van de Stichting Autoriteit Financiële Markten (AFM) tot het vaststellen van deze beleidsregel is gebaseerd op artikel 4:81, eerste lid, Awb. Beleidsregel Ter uitvoering van artikel 5:45, tiende lid, Wet op het financieel toezicht en artikel 5, eerste lid, onderdeel i, Besluit melding zeggenschap en kapitaalbelang in uitgevende instellingen Wft wordt bepaald dat: 1. de berekening van het aantal aandelen in de uitgevende instelling waarop de desbetreffende financiële instrumenten of contracten betrekking hebben, plaats vindt op basis van de delta adjusted calculatiemethode. 2. het onderliggende aandeel dat deel uitmaakt van een index of het mandje niet meetelt om te bepalen of iemand beschikt over een substantiële deelneming, tenzij o het onderliggende aandeel een gewicht heeft van 1% of meer van het soort instrument dat genoteerd is, en o het onderliggende aandeel 20% of meer van de waarde van de index of het mandje vertegenwoordigt; o de transactie in het onderliggende aandeel kennelijk wordt verricht om de meldingsplicht te ontgaan. Slotbepalingen De bekendmaking van deze beleidsregel geschiedt door publicatie in de Staatscourant. De beleidsregel treedt in werking op... Deze beleidsregel wordt aangehaald als Concept Beleidsregel aangaande de methodiek voor het berekenen van het aantal aandelen waarop financiële instrumenten betrekking hebben en de meldingsplicht bij indices en mandjes. 8
Autoriteit Financiële Markten T + 020 797 2000 F +020 797 3800 Postbus 11723 1001 GS Amsterdam www.afm.nl Amsterdam, december 2011