Masterscriptie Rechtsgeleerdheid (Privaatrecht)

Masterscriptie Rechtsgeleerdheid (Privaatrecht) Financiële nood breekt wet Doorkruising van de Paritas Creditorum door nieuwe afwikkelinstrumenten in de Wet op het financieel toezicht? Femke Rientsma Studentnummer: 851441009 Begeleider : mr. M.D.H. Nelemans Examinator: Prof. mr. J.G.J. Rinkes Aantal woorden: 14198 Inleverdatum: 7 februari 2017

Inhoudsopgave 1 Inleiding Aanleiding onderzoek/maatschappelijke relevantie 2 Probleemstelling 6 2 De Bankenunie 2.1 Totstandkoming Bankenunie en de drie pijlers 7 2.2 Kapitaaleisen bank (CRR en CRD IV) 9 2.2.1 Tier-1 kapitaal 10 2.2.2 Tier-2 kapitaal 12 2.3 Implementatie van de BRRD; bail-in artikel 3A:44 Wft 12 2.4 Bail-in en het verplichte conversiemechanisme 14 3 Interventiewet voor de BRRD 3.1 Reikwijdte en instrumentarium interventiewet voor de BRRD 16 3.2 Invoering deel 6 Wft 17 3.3 Toepassing onteigeningsinstrument SNS Reaal: bail-out of bail-in? 18 3.4 Tussenconclusie 21 4 Het paritas creditorum beginsel en de bail-in van concurrent schuldeisers 4.1 Wat houdt het paritas creditorum beginsel in 23 4.2 Rol en rechten van de obligatiehouder van banken 25 4.3 Relevantie paritas creditorum ten aanzien van de bail-in 26 4.3.1 Bail-in gone concern 28 4.3.2 Bail-in going concern 31 4.4 Rechtsbescherming en verhaalmogelijkheden bij bail-in 34 5 Conclusie en aanbeveling 36 Literatuurlijst 40 1

1. Inleiding Tijdens de financiële crisis van 2008 hebben wereldwijd overheden steun aan banken moeten verlenen vanuit de overweging dat het faillissement van een grote (internationaal actieve) bank schade aan de financiële stabiliteit en economie zou toebrengen. Grote universele banken en investeringsbanken werden (en worden) gezien als too big to fail. Het faillissement van een (zoals dat wordt genoemd:) systeemrelevante bank kan ervoor zorgen dat het hele financiële systeem in gevaar komt. De gevolgen van het (niet goed voorbereide) faillissement van de Amerikaanse investeringsbank Lehman Brothers op 15 september 2008 is mede aanleiding geweest voor deze inschatting. De daadwerkelijke effecten van het faillissement van Lehman, en de financiële en economische schade die dit tot gevolg had, waren tevoren niet te voorzien geweest. De financiële crisis heeft inmiddels geleid tot een economische recessie en in diverse Europese landen ook tot een staatsschuldencrisis. Op Europees niveau zijn in de crisisjaren veel wetgevingsinitiatieven genomen teneinde deze te bestrijden. In 2013 publiceerde de Europese Commissie een concept-richtlijn voor Europese interventiemaatregelen ten aanzien van onder andere banken en beleggingsondernemingen. 1 Deze richtlijn is inmiddels in werking getreden: de Bank Recovery and Resolution Directive (hierna: BRRD). 2 De BRRD verplicht de lidstaten tot het opstellen van herstel- en afwikkelingsplannen voor banken en beleggingsondernemingen. 3 Artikel 288 Verdrag Werking Europese Unie (hierna: VWEU) eist dat richtlijnen in nationale wetgeving moeten worden omgezet, waarbij de nationale wetgever de bevoegdheid wordt gelaten de meest geschikte vorm en middelen hiervoor te kiezen. 4 Op 26 november 2015 trad de implementatiewet Europees kader voor herstel en afwikkeling van banken en beleggingsondernemingen in werking. 5 Dit heeft voor Nederland geleid tot de invoering van deel 3A van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) waarin omvangrijke afwikkelingsinstrumenten voor banken en bepaalde beleggingsondernemingen zijn opgenomen. Deel 3A Wft maakt daarbij, evenals de richtlijn, onderscheid tussen afwikkelingsinstrumenten wanneer banken failliet gaan (hierna: gone concern) en interventiemaatregelen voor banken die nog levensvatbaar zijn (hierna: going concern). 6 Met de invoering van de BRRD is regelgeving tot stand gekomen die beoogt te voorkomen dat de staat, en daarmee dus de belastingbetaler, opdraait voor het faillissement van een bank (zogenaamde bail-out ) door enerzijds kapitaaleisen aan de Europese banken te stellen 1 Bierman e.a. 2013, p. 423. 2 Stb. 2015, 435. 3 Richtlijn nr. 2014/59/EU. 4 Jans e.a. 2011, p. 60. 5 Stb. 2015, 431. 6 NJB, 2015/1129 en Kamerstukken II, 2014/15, 34208, nrs. 1-4, MvT inzake wetsvoorstel over de afwikkeling van banken, p.20, artikel 15 BRRD, artikel 43 BRRD en overweging 68 BRRD. 2

waarmee de bank in staat moet zijn haar verliezen op te vangen en anderzijds door de ontworpen interventiemaatregelen waarmee door de resolutieautoriteit (in Nederland De Nederlandse Bank, hierna: DNB), ingegrepen kan worden wanneer een bank toch failliet dreigt te gaan. De BRRD stelt op minimumharmonisatie gebaseerde regels vast. De BRRD leidt niet tot centralisatie van de besluitvorming op het gebied van de afwikkeling aangezien het discretionaire ruimte voor de afwikkelingsautoriteit laat, om bepaalde passiva geheel of gedeeltelijk van de bail-in uit te sluiten (waarover meer in hoofdstuk 4.3.1.). Om te voorkomen dat lidstaten potentieel inconsistente besluiten nemen die het gelijke speelveld op de interne markt kunnen verstoren, trad tegelijk met de inwerkingtreding van de BRRD de verordening over het Europese afwikkelingsmechanisme, het Single Resolution Mechanism (hierna: SRM) in werking. Het SRM voorziet in een gemeenschappelijk afwikkelingsmechanisme en zorgt daarmee voor een gecentraliseerde en uniforme aanpak bij het behandelen van falende banken en zal op die manier de stabiliteit van de banken in de lidstaten vergroten. 7 Een verordening is in tegenstelling tot een richtlijn verbindend in al haar onderdelen en is rechtstreeks toepasselijk in elke lidstaat. 8 Eén van de interventiemaatregelen houdt in dat, wanneer een bank failliet dreigt te gaan, de resolutieautoriteit de bevoegdheid heeft om tot bail-in maatregelen over te gaan. Een bail-in zorgt ervoor dat de redding van binnenuit door de kapitaalverschaffers, zoals de aandeelhouders en schuldeisers (waaronder ook de obligatiehouders) wordt verricht, of dat wanneer redding niet meer mogelijk is zij in het financiële tekort voorzien. Deze bail-in maatregel is in Nederland in januari 2016 in werking getreden en opgenomen in artikel 3A:44 Wft. De bail-in maatregel kan enerzijds worden ingezet om te voorkomen dat een bank failliet gaat (going concern) maar ook wanneer een faillissement onontkoombaar is (gone concern). In Nederland zijn als gevolg van de financiële crisis Fortis/ABN AMRO en SNS Reaal genationaliseerd, is DSB failliet verklaard en hebben de ING, SNS Reaal en AEGON flinke staatssteun ontvangen. Op 1 februari 2013 is SNS Reaal genationaliseerd, oftewel er vond een bail-out plaats. Op dat moment bestond de BRRD nog niet waardoor de bail-in maatregel van artikel 3A:44 Wft voor de overheid nog niet tot de mogelijkheden behoorde. Wat op dat moment wel tot de mogelijkheden behoorde was dat de minister van financiën (hierna: de Minister) op grond van artikel 6:2 Wft kon overgaan tot het onteigenen van vermogensbestanddelen of aandelen in de onderneming. De bevoegdheid tot onteigening over te gaan is een laatste redmiddel en is alleen toegestaan op grond van het algemeen belang en tegen 7 MvT inzake wetsvoorstel over de afwikkeling van banken. 8 Jans e.a. 2011, p. 8, artikel 288 VWEU. 3

vergoeding van schade conform een en ander naar bij of krachtens de wet te stellen voorschriften, aldus artikel 14 Grondwet 9 De Minister stelt in zijn onteigeningsbesluit dat een faillissement van SNS Reaal vanuit het oogpunt van financiële stabiliteit te risicovol was. 10 Anders geformuleerd de Minister oordeelt dat de onteigening plaatsvond in het algemeen belang. Vanwege de holdingstructuur van SNS Reaal en de hoofdelijke aansprakelijkheidsverklaringen die de verschillende juridische entiteiten ervan hadden afgegeven, besloot de Minister de aandelen van de top holding SNS Reaal N.V. te onteigenen, en vond er dus praktisch gezien een bail-out plaats. Daarnaast besloot de Minister alle door SNS Reaal en SNS Bank (beide dochter van SNS Reaal N.V.) uitgegeven achtergestelde obligaties en andere achtergestelde schuldinstrumenten te onteigenen. Het onteigenen van de achtergestelde schuldeisers kan de facto dan ook als een bail-in worden beschouwd omdat deze schuldeisers onteigend werden tegen 0,- vergoeding, en dus als private partij betrokken bij de bank aan het financiële tekort van de bank hebben moeten bijdragen in een going concern scenario. Juridisch beschouwd was dit echter geen bail-in omdat deze mogelijkheid er wettelijk nog niet was en de Minister bij de behandeling van de interventiewet in de Eerste Kamer meedeelde dat de interventiewet niet voorziet in een bail-in mogelijkheid. 11 Recentelijk is echter gebleken dat de bail-in direct en indirect ook de gewone burger dan wel belastingbetaler hard kan treffen. Als voorbeeld daarvan kan worden genoemd de bankensituatie in Italië. In Italië dreigen meerdere nationale banken failliet te gaan en betekent een bail-in dat collega -banken, die een groot deel van de schuldeisers zijn doordat zij obligatiehouder van elkaar zijn, meegetrokken kunnen worden in de val van een failliete bank. Maar ook de gewone Italiaanse burgers houden vaak obligaties als vorm van pensioenvoorziening waardoor zij door een bail-in hard getroffen zullen worden. 12 De Italiaanse regering is bereid de bankensector te hulp te schieten, maar dat mag gezien Europese regelgeving niet zomaar. Gezien de nieuwe Europese regelgeving moeten de aandeel- en obligatiehouders door middel van een bail-in als eersten opdraaien voor de verliezen van de banken zoals dat ook in 2013 in Slowakije bij vijf banken geschiedde. In het kader van de herkapitalisatie van deze banken werden de obligatiehouders voor 600 miljoen door de Slowaakse centrale bank aangeslagen. Zij maakten daartegen weliswaar bezwaar bij het Hof van Justitie van de EU (hierna: HvJEU) maar het HvJEU oordeelde kort gezegd dat de regels correct waren toegepast, en dat de obligatiehouders daarmee eenvoudig gezegd gewoon pech hadden. Deze uitspraak biedt voor de Italiaanse 9 Bierman e.a. 2013, p. 417. 10 Zie het onteigeningsbesluit van Minister Dijsselbloem d.d. 1 februari 2013, p. 3. 11 Kamerstukken II 2011/12,33059, nr.7, p. 6-7. 12 Volkskrant 6 juli 2016, Financieel Dagblad 23 en 24 december 2016, Financial Times 24 december 2016. 4

regering, die een gedeeltelijke bail-out overweegt, misschien toch een lichtpuntje omdat het HvJEU op dit punt als volgt oordeelde: Een lidstaat is dus niet gehouden om noodlijdende banken vóór de toekenning van enige staatssteun voor te schrijven om de achtergestelde instrumenten in eigen vermogen om te zetten of af te schrijven, of om deze instrumenten volledig te laten bijdragen in het absorberen van de verliezen. Doet hij dat niet, dan kan de voorgenomen staatssteun evenwel niet worden geacht tot het strikt noodzakelijke te zijn beperkt, zoals door punt 15 van de bankenmededeling wordt vereist. De lidstaat en de banken die de voorgenomen staatssteun ontvangen, nemen dan het risico dat de Commissie jegens hen een besluit zal nemen waarbij deze steun onverenigbaar met de interne markt wordt. 13 Er bestaat dus geen verplichting dat obligatiehouders hun schulden omgezet zien in aandelen of dat hun schulden worden afgeschreven alvorens een lidstaat een bank in nood mag helpen. De BRRD vereist verder dat de afwikkelingsautoriteiten het instrument van de bail-in op zodanige wijze moet toepassen dat de gelijke behandeling van schuldeisers (paritas creditorum) en de wettelijke rangorde van vorderingen volgens het toepasselijke insolventierecht gerespecteerd worden. 14 Een ander uitgangspunt in de BRRD is het no creditor worse off beginsel (hierna: NCWO), hetgeen inhoudt dat aandeelhouders en schuldeisers geen grotere verliezen mogen lijden dan wanneer de entiteit waarvan zij aandeelhouder of schuldeiser zijn conform de normale procedure van de Faillissementswet geliquideerd zou zijn. 15 Doordat de lidstaten verschillen kennen in hun insolventierecht heeft dat tot gevolg dat elk lidstaat zelf mag bepalen welke schulden in aanmerking komen voor het bail-in instrument in zowel de going concern als de gone concern situatie. 16 Hierdoor is al een aantal verschillen zichtbaar geworden. In Duitsland is besloten dat alle ongedekte schulden /senior debt (gewone obligatiehouders) ook in aanmerking komen voor een eventuele bail-in in een going concern scenario terwijl in Frankrijk een ander model gehanteerd wordt. 17 In Frankrijk is inmiddels het wetsvoorstel, die het voor banken mogelijk maakt een aparte categorie obligaties te creëren waarbij de beleggers die daarin beleggen op voorhand weten dat zij in een going concern situatie als eerste door een bail-in betroffen zullen zijn, aangenomen door de Franse Senaat. 18 13 HvJ EU 19 juli 2016, C-526/14 (Kotnik e.a./ Republike Slovenije), ECLI:EU:C:2016:570, r.o. 100. 14 Overweging 77 BRRD en 3A:20 lid 1Wft. 15 Zie: Contouren toepassing van het bail-in instrument (bericht van 31 mei 2016), voor het laatst geraadpleegd op 7 december 2016 via: https://www.dnb.nl/zoeken/bail-in/factsheet 31 mei 2016. 16 Financieel Dagblad 23 mei 2016 en overweging 77 BRRD en Rabobank s position paper, Bail-in en Resolutie Fonds. 17 Artikel 46 (f) Kreditwesengesetz, artikel 68 (1) no 1 en artikel 97 Sanierungs- und Abwicklungsgesetz. 18 Artikel L.613-30-3 Code monétaire et financier. 5

Het Nederlandse ministerie van Financiën heeft nog niet besloten of het bail-in instrument in een going concern situatie ook de al bestaande ongedekte schulden (senior debt waaronder de gewone obligaties) betreft (zoals in het Duitse model), of dat het bail-in instrument primair van toepassing zou moeten zijn op ongedekte schulden waarbij dat van te voren is bepaald (zoals in het Franse model). Om te zorgen dat interventie of afwikkeling van een faillerende bank goed verloopt bevatten de BRRD en de SRM regels op grond waarvan contractuele rechten kunnen worden uitgesloten of opgeschort. 19 Wanneer voor het Duitse model wordt gekozen betekent dit dat schuldeisers/gewone obligatiehouders, die via de coupon van de obligatie hun risico verdisconteerd hadden, achteraf ineens geconfronteerd worden met een hoger risico dat hun schuldvordering door een eventuele bail-in in een going concern scenario getroffen kan worden. Het doel van deze scriptie is te onderzoeken wat naar Nederlands recht de voorgenomen bailin maatregel inhoudt, wanneer de bail-in van toepassing kan zijn en welke gevolgen dit voor de obligatiehouder (concurrent schuldeiser) van een bank kan hebben wanneer de bail-in in een going concern scenario wordt toegepast, gezien de door de Nederlandse wetgever gemaakte keuze in artikel 3A:44 Wft. Daarbij is de kernvraag of met deze maatregel het paritas-beginsel zoals neergelegd in het BW wordt doorkruist op een rechtens onaanvaardbare wijze. Dit levert de volgende probleemstelling op: Doorkruist de bail-in van artikel 3A:44 Wft het paritas creditorum beginsel van artikel 3:277 lid 1 BW? Deze probleemstelling zal beantwoord worden door in hoofdstuk 2 eerst in te gaan op hetgeen de BRRD ter zake inhoudt, tegen de achtergrond van de vraag hoe de BRRD vanuit de Bankenunie tot stand is gekomen. In hoofdstuk 3 wordt de implementatie van de BRRD in de Nederlandse wetgeving behandeld, waarbij de onteigening van SNS Reaal als voorbeeld zal dienen om aan te tonen hoe de BRRD bij eerdere totstandkoming ervan mogelijk een onteigening op holdingniveau had kunnen voorkomen. Vervolgens wordt in hoofdstuk 4 ingegaan op het paritas creditorum beginsel zoals neergelegd in het BW en de relevantie daarvan ten aanzien van de bail-in regeling in de BRRD en de gevolgen van de bail-in voor obligatiehouders van Nederlandse banken. In het laatste hoofdstuk worden conclusies getrokken inzake de probleemstelling; tevens wordt een aantal aanbevelingen gedaan. 19 Financieel Dagblad 23 mei 2016 en Rabobank s position paper, A European solution towards statutory loss absorption?, Silvertand en Sprecher, NJB, 2016/747. 6

2. De Bankenunie 2.1 Totstandkoming Bankenunie Elke onderneming kan failliet gaan. Dat geldt ook voor een financiële instellingen zoals een bank. 20 Tijdens de recente financiële crisis is echter duidelijk geworden dat het faillissement van een bank grote gevolgen kan hebben op de financiële stabiliteit en de economie van een land als geheel. Een bank heeft namelijk een belangrijke publieke nutsfunctie zoals het verzorgen van het betalingsverkeer en verstrekken van leningen aan zowel particulieren als bedrijven door een overschot aan geld aan partijen uit te lenen met een tekort daaraan. 21 Tijdens de crisis werd echter tevens duidelijk dat de op dat moment beschikbare regelgeving tekortschoot waardoor het moeilijk was een bank overeind te houden (een faillissement te voorkomen), dan wel gecontroleerd af te wikkelen zonder dat de financiële stabiliteit geschaad zou raken. 22 Ook in Nederland groeide door de financiële crisis het besef dat het bestaande toezichtinstrumentarium niet voldoende was. 23 Banken in moeilijkheden werden zoals in de inleiding is aangegeven ook in Nederland door de overheid gered om zo mogelijke ontwrichting van de economie tegen te gaan. Hierdoor werden de schulden van een bank de schulden van de overheid, hetgeen weer negatieve gevolgen had voor de staat van de economie van een land met als gevolg dat de banken in dat land er weer slechter voor komen te staan waardoor er een negatieve vicieuze cirkel ontstaat. 24 Om deze cirkel te doorbreken is in 2010 het Europees noodfonds opgericht waarbij een land in de zone ondersteund kan worden wanneer het een bank rechtstreeks te hulp schiet zodat de overheidsfinanciën van dat land niet direct door deze hulp geraakt worden. Met het oprichten van dit Europees noodfonds ontstond tevens de noodzaak om het toezicht op de banken binnen de Eurozone op Europees niveau te regelen. 25 De oprichting van de Bankenunie is dan ook een van de belangrijkste ontwikkeling op het gebied van Europees financieel toezichtrecht geweest. 26 Het doel van de bankenunie is op Europees niveau, door middel van geharmoniseerde Europese toezichtregelgeving toezicht te houden op de significant institutions ; dit zijn in ieder geval de drie grootste banken van iedere lidstaat. Dit toezicht is op grond van een verordening toegekend aan de Europese Centrale Bank (hierna: ECB). 27 Op de 20 Bierens, Tijdschrift voor Financieel Recht, 2013p. 110. 21 Bierman e.a. 2013, p. 31. 22 Van IJperenburg, TvI 2012/5. 23 De Serière, Ondernemingsrecht 2011, p.12. 24 Bierman en Silvertand, Tijdschrift voor Financieel Recht, 2014, nr. 11, p. 441. 25 Wibier en Sprecher, NJB 2014/798. 26 Silvertand en Sprecher, NJB 2016/747. 27 Verordening (EU) nr. 1024/2013, (PbEU L 287/63-89). 7

overige banken blijft de nationale toezichthouder, voor Nederland DNB, het direct toezicht uitoefenen. De Bankenunie kent drie pijlers: 1. het Single Supervision Mechanism, of SSM, is het gemeenschappelijke toezicht 2. het Single Resolution Mechanism, of SRM, is het gemeenschappelijke afwikkelingsmechanisme 3. het European Deposit Insurance Scheme, of EDIS, is (het voorstel tot) een uniform depositogarantiestelsel 28 Pijler 1: Single Supervision Mechanism Sinds 4 november 2014 is de ECB de prudentiële toezichthouder van alle banken met een zetel in een lidstaat van de EU. 29 Onder prudentieel toezicht valt het toezicht op de stabiliteit en soliditeit van enerzijds de financiële ondernemingen en anderzijds de financiële sector als geheel. De ECB houdt hiervoor onder andere toezicht op de solvabiliteitseisen en liquiditeitseisen van de significante banken. Dit toezicht houden doet zij aan de hand van de materiële normen waaraan banken zich moeten houden en welke zijn opgenomen in de Richtlijn Kapitaalvereisten, Capital Requirements Directive (hierna: CRD IV) en de Verordening Kapitaalvereisten, Capital Requirements Regulation (hierna: CRR). 30 De CRD IV en CRR vormen tezamen een belangrijk compartiment van het Single Rule Book. 31 Een ander belangrijk onderdeel van het Single Rule Book is de BRRD, waarover in straks meer. In paragraaf 2.2 wordt nader ingegaan op deze kapitaalsvereisten. Pijler 2: Single Resolution Mechanism De tweede pijler van de bankenunie is een Europees afwikkelings- of resolutiemechanisme dat voorziet in resolutie en liquidatie van banken die toch in de problemen zijn geraakt. Het Europese orgaan dat de eindverantwoordelijkheid voor deze afwikkeling heeft met betrekking tot de significante banken is de Single Resolution Board (hierna: SRB). 32 Voor wat betreft de overige banken is dit voor Nederland DNB. Op 26 november 2015 trad in Nederland de Implementatiewet Europees kader voor herstel en afwikkeling van banken in werking. 33 Deze wet vormt de implementatie van de BRRD (zie inleiding). In de BRRD zijn de materiële regels 28 Bierens, Ondernemingsrecht, 2014/59. 29 Arons, Tijdschrift voor Insolventierecht, 2014/35. 30 Silvertand en Sprecher, NJB, 2016/747. 31 Joosen, TvFR, 2014/3. 32 Arons, Tijdschrift voor Insolventierecht, 2014/35. 33 Stb. 2015, 431. 8

voor het herstel- en afwikkelingsraamwerk voor banken neergelegd. 34 De BRRD en de SRM vormen tezamen het interventie en afwikkelkader voor wanneer banken toch in zwaar weer zijn komen te verkeren. In paragraaf 2.3 wordt nader op de BRRD ingegaan. Pijler 3: European Deposit Insurance Scheme Een depositogarantiestelsel houdt in dat het depositogarantiestelsel garant staat voor spaartegoeden wanneer een bank (onverhoopt toch) failliet gaat en wordt in Nederland voor Nederlandse banken gefinancierd door Nederlandse banken. 35 Bij de nationalisatie van de eerder besproken SNS Reaal waren drie banken betrokken, de ASN Bank, Regiobank en de SNS bank. Wanneer SNS Reaal niet genationaliseerd was maar failliet was gegaan had dat tot een uitkering van 35 miljard onder het depositogarantiestelsel geleid doordat bij deze banken 1.6 miljoen spaarrekeningen en 1 miljoen betaalrekeningen werden aangehouden. 36 Sinds eind 2010 is het dekkingsniveau voor de gehele Europese Unie op 100.000 vastgesteld. 37 Dit betekent dat spaarders hun spaargeld tot 100.000 op grond van het depositogarantiestelsel terugkrijgen, als hun bank failliet gaat. Het depositogarantiestelsel is bedoeld om te voorkomen dat spaarders massaal hun geld van de bank opnemen uit angst anders hun spaartegoeden te verliezen. 38 Op dit moment is er nog geen Europees depositogarantiestelsel. Op 24 november 2015 presenteerde de Europese Commissie voor een Europees depositogarantiestelsel, dat in 2024 ter vervanging van de nationale stelsels geïmplementeerd zou moeten zijn. Maar dit is kritisch ontvangen, ook in Nederland. 39 2.2 Kapitaaleisen bank Gedurende de recente financiële- en bankencrisis bleek dat het niveau en de kwaliteit van de kapitaaleisen van de Bazel II-richtlijnen onvoldoende waren, en dat banken niet in staat waren hun verliezen daadwerkelijk op te vangen. Als reactie hierop kwamen strengere regels via het Bazel III akkoord tot stand. 40 Deze strengere regels stellen verscherpte eisen aan de solvabiliteit, liquiditeit en financieringsstructuren van banken. 41 Het Basel Committee on Bank Supervision (hierna: BCBS) is een internationaal onafhankelijk platform waaraan vertegenwoordigers van financiële toezichthouders deelnemen en uitgangspunten formuleert 34 Bierman en Silvertand, TvFR, 2014/11. 35 Kamerstukken II: Kamerbrief 01-02-13. 36 Zie het onteigeningsbesluit van Minister Dijsselbloem d.d. 1 februari 2013, p. 9. 37 European Commission, Report on the minimum guarantee level of Deposit Guarantee Schemes Directive 94/19/EC, p. 9. 38 Kamerstukken II: Kamerbrief 01-02-13. 39 Kamerstukken II 2015/16, 21501-07, 1344. 40 Bierens, Ondernemingsrecht 2014/59, Wellink 2011, p.11. 41 BCBS 2010, Alink en Aarts, Ondernemingsrecht, 2013/122. 9

gericht op de financiële soliditeit en het prudentiële toezicht op banken. 42 De omzetting van het Bazels kapitaal en liquiditeitsakkoord van 2010 (hierna: Bazel III) werd in Europa omgezet via de CRD IV en de CRR. 43 Zoals eerder gesteld vormen de eisen uit de CRD IV en de CRR de materiële normen aan de hand waarvan het prudentieel toezicht van de ECB op de significante banken plaatsvindt. De CRR is een verordening en dus verbindend in al haar onderdelen en rechtstreeks toepasselijk in elke lidstaat. 44 De CRR verordening is sinds 1 januari 2014 van kracht. 45 De CRD IV is een richtlijn die via nationale implementatiewetgeving in de nationale rechtsorde dient te worden omgezet. 46 Als gevolg van het van op 1 augustus 2014 van kracht worden van de implementatiewet richtlijn en verordening kapitaalvereisten (implementatiewet CRD IV) traden voor de banken de grote wijzigingen in de Wet financieel toezicht (hierna: Wft) in werking. 47 Op grond van het CRR moeten banken een bepaald niveau van eigen vermogen hebben ten opzichte van het totaal aan risico gewogen activa. 48 Het eigen vermogen is het risicodragend kapitaal van een bank, oftewel het kapitaal dat als eerste verliezen opvangt wanneer deze zich voordoen. Op grond van de CRR wordt het eigen vermogen van een bank gedefinieerd als de som van het Tier 1 kapitaal (hierna: T1-kapitaal) en het Tier 2 kapitaal (hierna: T2-kapitaal). 49 2.2.1 Tier-1 kapitaal Het T1-kapitaal wordt gevormd door de som van het Common Equity Tier 1 (hierna: CET1- kapitaal) en het Additional Tier 1 kapitaal (hierna: AT1-kapitaal). 50 Het CET1-kapitaal is het belangrijkste onderdeel van het eigen vermogen van een bank aangezien het kwalitatief het meest duurzame onderdeel van het eigen vermogen is dat onbeperkt en onmiddellijk beschikbaar is om verliezen op te vangen. 51 Het CET1-kapitaal wordt ook wel het kernkapitaal genoemd en bestaat o.a. uit het aandelenkapitaal en ingehouden winsten. 52 Zowel in Bazel III als in de CRR kunnen drie kernbeginselen worden geïdentificeerd waaraan het CET 1-kapitaal moet voldoen; het dient verlies absorberend te zijn, een onbepaalde 42 Kamerstukken II, 2013/14, 33849, nr. 3. 43 Joosen, TvFR, 2014/3. 44 Artikel 288 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: VWEU). 45 Joosen, TvFR, 2014/3. 46 Jans e.a. 2011, p. 8, Artikel 288 VWEU, Kamerstukken II,2013/14, 33849. 47 Joosen en Groot 2015, p. 32-33. 48 Artikel 92 lid 3 CRR. 49 Artikel 4 lid 1 sub 118 CRR en artikel 72 CRR. 50 Artikel 25 CRR. 51 Joosen en Groot 2015, p. 43. 52 Artikel 26 CRR. 10

looptijd te hebben en flexibel te zijn wat betreft het doen van uitkeringen op het CET-kapitaal. 53 Op grond van artikelen 51 55 CRR vereist het CRR een aanvullend kapitaal, het eerder genoemde AT1-kapitaal. Het AT1-kapitaal is na het CET1-kapitaal het meest verliesabsorberende kapitaal dat een bank kan uitgeven en staat ook wel bekend als het hybride kapitaal omdat het zowel kenmerken van eigen vermogen als van schuld heeft. 54 Een voorbeeld van zo n hybride kapitaalsinstrument is de contigent convertible bond, ofwel voorwaardelijk converteerbare obligatie in aandelen (beter bekend als de, en hierna te noemen: Coco s). 55 Een Coco is een schuldinstrument waarbij een contractuele clausule is ingebouwd die, onder bepaalde voorwaarden, terugbetaling van de schuld door de bank aan de schuldeiser teniet doen, in de literatuur ook wel bekend als de contractuele bail-in. 56 De vordering op de bank wordt dan afgeschreven met als gevolg dat deze afschrijving op de Coco s terugkeert als een reserve en daarmee in T1-kapitaal resulteert. Een andere mogelijkheid is dat het schuldinstrument wordt omgezet in nieuw eigen vermogen. 57 De schuldeiser wordt daardoor aandeelhouder waardoor de schuld van de bank afneemt. 58 Het uitgeven van Coco s kan een bijdrage leveren aan het versterken van de kapitaalspositie van de bank zoals dat door de CRR vereist is. 59 Door conversie wordt de schuld/het vreemd vermogen van de Coco omgezet in eigenvermogen, aandelen, zonder dat hiervoor een insolventieprocedure voor verreist is, oftewel deze omzetting kan plaatsvinden in een going concern situatie. 60 Het hybride karakter van de Coco s wordt veroorzaakt door het feit dat het om een schuldinstrument gaat waarbij de terugbetaaltijd niet is vastgesteld waardoor het permanent eigen vermogen wordt. 61 Enerzijds worden Coco s door de rating agencies tot het kapitaal gerekend terwijl fiscaal de rente die de bank op de Coco s moet betalen als een rente op schuld behandeld wordt en daardoor fiscaal aftrekbaar is. 62 Het Tier-1 kapitaal is bedoeld om going concern verliezen op te vangen waarbij de bank dus operationeel blijft. 63 De zojuist besproken Coco s zijn dan ook een voorbeeld van een contractuele bail-in ten tijde van een going concern scenario om de bankenbalans te herstellen. 53 European Commission Impact Assessment, 20 juli 2011. 54 Horsten 2012, p. 379-388. 55 Horsten, Ondernemingsrecht, 2015/65. 56 De Serière, Ondernemingsrecht 2012/2, Silvertand en Sprecher, NJB, 2016/747, Weijs e.a., Tijdschrift voor Insolventierecht 2011/32. 57 Artikel 52 lid 1 sub n CRR. 58 Kamerbrief van Minister aan de Tweede Kamer van 16 februari 2016. 59 Kamerbrief van Minister aan de Tweede Kamer van 5 november 2015. 60 Barneveld, NJB 2012/586. 61 Artikel 52 lid 1 sub g CRR. 62 Linden en Kin, Weekblad voor Fiscaal Recht, 2015/62. 63 Kamerbrief van Minister aan de Tweede Kamer van 16 februari 2016. 11

2.2.2 Tier-2 kapitaal Het T2-kapitaal is minder geschikt om directe verliezen op te vangen dan het T1-kapitaal en het dient dan ook de verliezen in een faillissementsscenario op te vangen waardoor het ook wel het gone-concern kapitaal genoemd wordt 64 Het T2-kapitaal wordt door artikel 71 CRR gedefinieerd als het kapitaal van een bank zijnde de som van de T2-kapitaalsbestanddelen verminderd met de aftrekposten bedoeld in artikel 66 CCR en na toepassing van artikel 79 CRR. T2-kapitaal is, na CET1-kapitaal en AT1-kapitaal de derde laag van het eigen vermogen in de zin van de CRR. 65 Krachtens artikel 91 lid 1 c CRR, dienen banken in totaal te allen tijde minimaal 8% van de gewogen risico activa aan te houden waarbij tevens geldt dat het CET1- kapitaal een kapitaalratio van 4.5%, het AT1-kapitaal een kapitaalratio van 1.5% en het T2- kapitaal een kapitaalratio van 2% dient te hebben. Aangezien dit minimum eisen zijn staat het de banken vrij om extra T2-kapitaal aan te trekken om zo de totale kapitaalratio boven de 8% te brengen. 66 Voor een goed begrip van de bail-in dient hier te worden opgemerkt dat de CRR en de CRD IV tezamen met de hierna te bespreken BRRD uit de SRM in zoverre samenhangen dat in de CRR en de CRD IV een aantal thema s geregeld zijn die als het ware de prelude vormen voor de toepassing van de herstel- en resolutiemechanismen van de BRRD. Dat geldt bijvoorbeeld voor het verplichte conversiemechanisme van bepaalde typen kapitaalinstrumenten die de basis leggen voor een de bail-in van crediteuren van een probleembank. 67 Hierop wordt in paragraaf 2.4 nader ingegaan nadat eerst in paragraaf 2.3 de totstandkoming van de BRRD en de daaruit voortvloeiende bail-in worden toegelicht. 2.3 Implementatie van de BRRD; bail-in artikel 3A:44 Wft De Bank Recovery and Resolution Directive (hierna: BRRD) verplicht lidstaten tot het opstellen van herstel- en afwikkelingsplannen voor banken en beleggingsondernemingen. 68 Dit heeft geleid tot de invoering van een nieuw deel 3A in de Wft, met als titel Bijzondere maatregelen en voorzieningen betreffende financiële ondernemingen. In dit deel zijn nieuwe, omvangrijke afwikkelingsinstrumenten voor banken en bepaalde beleggingsondernemingen opgenomen. Zoals reeds in de inleiding vermeld maakt deel 3A Wft daarbij onderscheid tussen 64 Alink en Aarts 2013, p. 626. 65 Joosen en Groot 2015, p. 106. 66 Joosen en Groot 2015, p. 106. 67 Joosen en Groot 2015, p. 30. 68 Richtlijn nr. 4 2015/59/EU. 12

afwikkelingsinstrumenten wanneer banken failliet gaan (hierna: gone concern) en interventiemaatregelen voor banken die nog levensvatbaar zijn (hierna: going concern). 69 De BRRD heeft mede als doestelling dat het niet langer de Staat (en dus uiteindelijk de belastingbetaler) moet zijn die het faillissement van een bank moet opvangen, maar dat de nationale banken, die al toezichthouder zijn, op dat moment verdergaande bevoegdheden moeten hebben om zo tussenkomst van de Staat te kunnen voorkomen. Tegelijk met de inwerkingtreding van de BRRD trad de verordening over het Europese afwikkelingsmechanisme in werking, het Single Resolution Mechanism (hierna: SRM). Het SRM regelt de besluitvorming over afwikkeling van banken binnen de Bankenunie. Begin 2016 werd de besluitvorming over de afwikkeling van de grootste grensoverschrijdende banken naar Europees niveau getild door de oprichting van de Single Resolution Board (hierna: SRB). Nationale afwikkelingsautoriteiten nemen zitting in de SRB en nemen in die hoedanigheid deel aan de besluitvorming over de afwikkeling van Nederlandse grootbanken (of van in Nederland gevestigde onderdelen van een buitenlandse bank). Daarnaast zijn de nationale afwikkelingsautoriteiten verantwoordelijk voor de uitvoering van de besluiten van de SRB en voor de afwikkeling van de nationale kleinbanken. 70 In Nederland is DNB de resolutieautoriteit. 71 Dit betekent dat DNB toetst of een bank gewoon failliet kan gaan, of dat er vanwege het zogenoemde besmettingsrisico dat het faillissement meebrengt voor het financiële stelsel als geheel, resolutie nodig is. Mocht resolutie nodig zijn dan betekent dit dat DNB bevoegd is diverse instrumenten zoals de bail-in, overdacht van activa en passiva aan een derde partij, de afsplitsing van bepaalde slechte activa (ook wel bekend als bad assets ) en de oprichting van een overbruggingsbank in te zetten. 72 De bail-in ex artikel 3A:44 Wft betekent dat het faillissement van een bank in eerste instantie door de aandeelhouders en de schuldeisers van de bank wordt gedragen. De overdracht van de activa en passiva betekent de verkoop van de bank. Om zo n verkoop aantrekkelijk te maken voor een derde partij kan dan eerst de bad assets worden afgesplitst van de bank zodat een verkoop en daarmee het voortbestaan van de betreffende bank waarschijnlijker wordt. De bad assets worden dan door een entiteit beheerd met als doel de waarde van de activa bij de uiteindelijke verkoop of liquidatie te 69 NJB, 2015/ 1129. 70 Zie: DNB wordt nationale afwikkelingsautoriteit, (bericht van 8 juli 2014), voor het laatst geraadpleegd op 8 december 2016 via: https://www.dnb.nl/nieuws/nieuwsoverzicht-enarchief/dnbulletin-2014/dnb309365.jsp. 71 Kamerstukken II: Kamerbrief 27 juni 2014. 72 Zie: BRRD: DNB volledig bevoegd als resolutieautoriteit, (bericht van 15 december 2015) voor het laatst geraadpleegd op 8 december 2016 via: http://www.dnb.nl/nieuws/dnb-nieuwsbrieven/nieuwsbrief banken/nieuwsbrief-banken-december-2015/index.jsp. 13

maximaliseren. 73 De oprichting van een overbruggingsbank houdt in dat er een (tijdelijke) bank wordt opgericht waarin het eigendom van dochterondernemingen kan worden overgedragen met het oog op de continuïteit van de kritieke functies van een entiteit in afwikkeling. 74 2.4 De bail-in en het verplichte conversiemechanisme van schuldeisers Zoals reeds eerder aangegeven houdt een bail-in in dat het faillissement van een bank in eerste instantie wordt gedragen door de aandeelhouders en de schuldeisers van een bank. Een faillissement betekent een gone concern en dus de afwikkeling van de bank. Wanneer een bank wordt afgewikkeld zijn daarop de regels van het faillissementsrecht van toepassing die in het geval van een faillissement van een bank in beginsel niet anders zijn dan van een ander bedrijf dat afgewikkeld wordt waarbij schuldeisers kunnen worden onderscheiden in preferente (met voorrechten) en concurrente (zonder voorrechten) schuldeisers. 75 Waarin het faillissement van een bank echter wel verschilt met dat van een faillissement van andere onderneming is dat in geval van een faillissement van een bank, de afwikkelingsautoriteit op het T2-kapitaal en het AT1-kapitaal de verliezen dient af te schrijven dan wel deze kapitaalsinstrumenten in CET1- kapitaal dient om te zetten voordat het faillissement afgewikkeld wordt, oftewel dat er eerst een bail-in dient plaats te vinden. 76 Deze bail-in reikt echter nog verder dan alleen het afschrijven op het T2 - kapitaal en het AT1-kapitaal dan wel het omzetten daarvan in CET1-kapitaal aangezien uiteindelijk ook de niet achtergestelde schuldeisers bij de bail-in betrokken kunnen worden met uitzondering van de depositohouder met een spaarvermogen tot 100.000,-. 77 Ook daarin wijkt het faillissement van een bank af van het faillissement van een andere onderneming aangezien bij het faillissement van een andere onderneming dan een bank elke concurrente schuldeiser pro rata meedeelt in het faillissement, conform het paritas creditorum beginsel. 78 In hoofdstuk 4 wordt nader ingegaan op het paritas creditorum beginsel en op de vraag hoe dit beginsel zich verhoudt tot de bail-in. In een going concern-scenario worden verliezen van een bank door het T1-kapitaal opgevangen. Wanneer dit T1-kapitaal niet voldoende is maar de bank bijvoorbeeld niet failliet mag gaan in verband met het effect op de financiële stabiliteit, kan de bail-in ook worden toegepast om zo de solvabiliteitsratio van de bank te verbeteren. Dan is er sprake van een bail-in in een going concerns situatie. Hierbij worden dan de schulden van de achtergestelde schuldeisers afgeschreven of omgezet in aandelen om zo de kapitaalpositie van de bank te 73 Artikel 3A: 41 Wft. 74 Artikel 3A: 37 Wft. 75 Polak 2014, p. 5. 76 Overweging 81 BRRD, overweging 45 CRR. 77 Artikel 43 BRRD. 78 De Serière, Ondernemingsrecht 2012/2. 14

herstellen zodat de bank kan voortbestaan en de toezichtautoriteiten de tijd hebben om de bank te herstructureren en indien nodig het management te vervangen. 79 Wanneer dit echter nog niet voldoende is biedt de BRRD de grondslag dat ook de overige, oftewel de concurrent schuldeisers met uitzondering van de depositohouders met een spaartegoed tot 100.000,- onderworpen kunnen worden aan de bail-in. 80 De bail-in uit de BRRD is dan ook afgestemd op de kwantitatieve kapitaal eisen van de CRR. 81 Naast de CRR en CRD IV kapitaalseisen uit de eerste pijler van de Bankenunie, de SSM, zijn er ook kapitaalseisen uit de tweede pijler van de Bankenunie, de SRM, namelijk die van de BRRD; Minimum Requirement on own funds and Eligible Liabilities (minimumvereiste aan eigen vermogen en in aanmerking komende passiva hierna: MREL), oftewel een minimumvereiste aan bail-inbaar kapitaal. 82 De MREL eisen gelden voor alle banken in de Europese Unie (hierna: EU) en wordt per instelling vastgesteld, hierbij geldt geen geharmoniseerd minimumpercentage. 83 Tot dit kapitaal dat vatbaar is voor een bail-in worden ook de concurrente schuldeisers gerekend zoals obligatiehouders. Met de MREL eisen moet het makkelijker worden de bail-in toe te passen wanneer dit nodig mocht zijn. Volledigheidshalve dient hier te worden opgemerkt dat er voor de mondiale systeembanken ook de verplichting bestaat bail-inbaar vermogen aan te houden die onverwachte verliezen op dient te kunnen vangen, beter bekend als de TLAC eisen (Total Loss Absorbing Capacity). Een faillissement van een mondiale systeembank zou namelijk kunnen leiden tot instabiliteit van het mondiale financiële systeem. 84 De TLAC regels zijn afkomstig van de Financial Stability Board. 85 79 Zie: Bail-in alternatief voor bail-outs van banken?, (bericht van 2012 nr. 16) voor het laatst geraadpleegd op 8 december via: https://economie.rabobank.com/publicaties/.../bail-inalternatief-voor-bail-outs-banken. 80 Artikel 44 lid 1 BRRD. 81 ABRvS 3 mei 2013, JOR 2013/140. 82 Kamerbrief van Minister aan de Tweede Kamer van 17 november 2014, p. 2. 83 De Serière, Ondernemingsrecht 2012/99. 84 Zie: MREL en TLAC: aanvullende schokdempers voor het bankwezen, (bericht van 2 juli 2015) voor het laatst geraadpleegd op 8 december via: https://economie.rabobank.com/publicaties/2015/juli/mrelen-tlac-aanvullende-schokdempers-voor-het-bankwezen/. 85 De FSB is in 2009 opgericht als opvolger van het Financial Stability Forum. Dit internationale orgaan doet aanbevelingen en monitort ontwikkelingen in het mondiale financiële systeem. Leden zijn o.a. afgevaardigden van nationale ministeries van Financiën en nationale monetaire autoriteiten zoals DNB. 15

3. Interventiewet, voorafgaand aan de BRRD 3.1 Reikwijdte en instrumentarium van de Nederlandse interventiewet, voorafgaand aan de BRRD Tijdens de financiële crisis constateerde de Nederlandse overheid dat zij over onvoldoende instrumenten beschikte om al in een tijdig stadium actief op te treden wanneer zich problemen in de financiële sector voordeden. Niet alleen Nederland, maar wereldwijd zagen overheden zich gedwongen financiële instellingen financieel te hulp te schieten. 86 Mogelijkheden om aan te sturen op een tijdige en ordentelijke afwikkeling van de financiële onderneming ontbraken volgens de Nederlandse wetgever. 87 Ook op het niveau van de Unie bleek een groot tekort aan adequate instrumenten om doeltreffend te kunnen omgaan met zwakke of falende kredietinstellingen en beleggingsondernemingen. 88 De instrumenten waarover de Nederlandse toezichthouders op dat moment beschikten waren onder andere: het geven van een aanwijzing door DNB ex artikel 1:75 Wft en het intrekken van een vergunning ex artikel 1:104 Wft. Wanneer een financiële onderneming in ernstige omstandigheden verkeerde kon (en kan) onder meer een curator worden aangesteld ex artikel 1:76 Wft, een noodregeling worden aangevraagd ex artikel 3:160 Wft en kan voorts op grond van de Faillissementswet uiteindelijk het faillissement worden aangevraagd. De Minister stelde bij de parlementaire behandeling van de interventiewet echter: Voor de bank en verzekeraar worden de bestaande instrumenten niet voldoende geacht. In de eerste plaats ontbreken voldoende instrumenten om met het oog op de nutsfuncties, doortastend aan te sturen op een tijdige en ordentelijke afwikkeling van een bank of verzekeraar. De bestaande instrumenten zijn enerzijds vooral van preventieve aard, waarbij DNB de financiële onderneming maant de tekortkoming aan te pakken, of anderzijds gericht op een aanstaand faillissement van de financiële onderneming. 89 In de tweede plaats geldt dat, in geval van een noodregeling of faillissement het niet DNB maar de bewindvoerder, onderscheidenlijk curator is die een eventuele overdracht aan een overnemer arrangeert. Anders dan DNB hebben de bewindvoerder en curator niet primair oog voor het belang van een stabiel financieel stelsel, en kennen zij de financiële sector minder goed, aldus de Minister. In de derde plaats geldt dan dat het huidige criterium op grond waarvan de noodregeling kan worden uitgesproken te beperkt wordt geacht, omdat het criterium te veel ruimte laat voor een waardering van de kansen op verbetering. Het wordt echter onwenselijk geacht dat te lang wordt 86 Van IJperenburg, Tijdschrift voor Insolventierecht, 2012/5. 87 MvT Interventiewet 26 oktober 2011, p. 1. 88 Overweging 1 BRRD. 89 MvT Interventiewet 26 oktober 2011, p. 3. 16

afgewacht of er voldoende verbetering optreedt. 90 Met de invoering van de Interventiewet deel 6 Wft, wordt daarom aan deze tekortkomingen tegemoet gekomen, aldus de wetgever. Achteraf is echter gebleken dat de invoering deel 6 Wft nog steeds onvoldoende mogelijkheden bood om tijdig in te kunnen grijpen wanneer het slecht gaat met een financiële instelling. De nationalisatie van SNS Reaal is daarvan een goed voorbeeld, waarover meer in paragraaf 3 van dit hoofdstuk. 3.2 Invoering deel 6 Wft In 2012 is deel 6 Wft, dat de voornaamste bepalingen uit interventiewet bevat, in werking getreden. In deel 6 Wft wordt een onderscheid gemaakt tussen de situatie dat DNB dan wel de minister van financiën (hierna: de Minister) kan ingrijpen. DNB kan ingrijpen wanneer het zogenaamde omslagpunt, bij een financiële instelling is bereikt. Hiervan is sprake wanneer een financiële instelling in een onomkeerbare situatie terecht is gekomen. 91 Dit is het geval wanneer DNB tot het oordeel komt dat er ten aanzien van een bank of verzekeraar met zetel in Nederland die een door de Europese Centrale Bank of de Nederlandsche Bank verleende vergunning heeft, tekenen van een gevaarlijke ontwikkeling zijn met betrekking tot het eigen vermogen, de solvabiliteit dan wel de liquiditeit of de technische voorzieningen en redelijkerwijs is te voorzien dat die ontwikkeling niet voldoende of niet tijdig ten goede zal keren. In dat geval kan DNB de rechtbank Amsterdam verzoeken ten aanzien van die bank of verzekeraar de noodregeling uit te spreken. De bijzondere maatregelen van deel 6 Wft richten zich op de stabiliteit van het financiële stelsel als geheel, terwijl het al eerder bestaande deel 3 Wft zich voornamelijk richt op een specifieke instelling en de belangen van de daarbij betrokken partijen. 92 De Minister kan daarentegen ingrijpen wanneer de financiële problemen van een instelling de stabiliteit van het financiële stelsel ernstig en onmiddellijk in gevaar brengen. Artikel 6:1 Wft en artikel 6:2 Wft geven de Minister hiertoe twee bevoegdheden te weten: het treffen van onmiddellijke voorzieningen ten aanzien van de betrokken onderneming; of het overgaan tot onteigening van vermogensbestanddelen of aandelen in de onderneming. Onder onmiddellijke voorzieningen vallen onder andere het tijdelijk ontnemen van het stemrecht van aandeelhouders, het afwijken van statutaire bepalingen en het schorsen van een 90 MvT Interventiewet 26 oktober 2011, p. 4. 91 De Serière, Ondernemingsrecht 2011/65. 92 Kamerstukken II 2011/12, 33 059, nr. 3, p. 29. 17

bestuurder of een commissaris. De voorlopige voorzieningen kunnen zich bovendien op de moedermaatschappij met een zetel in Nederland richten zonder dat zijzelf in financiële problemen verkeerd op grond van artikel 6:4 Wft. 93 De bevoegdheid tot onteigening over te gaan is een laatste redmiddel en mag alleen worden gebruikt wanneer het treffen van onmiddellijke voorzieningen niet of onvoldoende zouden werken. Verder is onteigening alleen toegestaan op grond van het algemeen belang en tegen vergoeding van schade conform een en ander naar bij of krachtens de wet te stellen voorschriften, aldus artikel 14 Grondwet. 94 Voorafgaand aan de onteigening moet de Minister overleg hebben gepleegd met DNB en dient zijn besluit in overeenstemming met de Minister President te zijn genomen. 95 De achterliggende reden van de benoemde verschillen in bevoegdheden tussen DNB en de Minister is dat DNB met haar bevoegdheden een private oplossing kan bewerkstelligen terwijl wanneer de Minister zijn bevoegdheden gebruikt, de Staat zelf handelt waardoor mogelijk ontoelaatbare staatsteun niet is uitgesloten. 96 3.3 Toepassing onteigeningsinstrument; bail-out of bail-in? Met de nationalisatie van SNS Reaal op 1 februari 2013 is de Interventiewet voor het eerst toegepast met het onteigeningsbesluit van de Minister. De structuur van SNS Reaal zag er als volgt uit. SNS Reaal is de holdingmaatschappij van onder meer SNS Bank. SNS Reaal had een verklaring afgegeven, de zogenaamde 403-verklaring, waarbij zij zich hoofdelijk aansprakelijk verklaarde voor de uit rechtshandelingen van SNS Bank voortvloeiende schulden. SNS Bank was houdstermaatschappij van onder meer ASN Bank, RegioBank, SNS Securities en SNS Property Finance. SNS Bank had een verklaring afgegeven hoofdelijk aansprakelijk te zijn voor de uit rechtshandelingen van SNS Property Finance voortvloeiende schulden. 97 De schulden waren weliswaar voornamelijk bij SNS Property Finance geconcentreerd maar door de verklaringen die SNS Bank en SNS Reaal met betrekking tot de hoofdelijke aansprakelijkheid voor deze schulden hadden afgegeven zouden zij in het in het faillissement van SNS Property worden meegetrokken. In het onteigeningsbesluit werden de volgende vermogensbestanddelen onteigend: 1. Alle aandelen door de top holding SNS Reaal N.V. alsmede door SNS Bank N.V. uitgegeven werden onteigend. à De Staat werd daardoor de eigenaar. 93 Kamerstukken II 2011/12, 33 059, nr. 3, p. 30. 94 Bierman e.a. 2013, p. 417. 95 MvT Interventiewet 26 oktober 2011, p. 69-73. 96 Kamerstukken II 2011/12, 33 059, nr. 3, p. 30. 97 Wibier, TvI 2013/42. 18

2. Alle door SNS Reaal N.V. en SNS Bank N.V. uitgegeven achtergestelde obligaties alsmede alle overige achtergestelde schuldinstrumenten werden onteigend. à Zodat deze schuldeisers zich niet op de Staat konden verhalen. 3. Een aantal achtergestelde leningen ten name van de Stichting Onderhandse Schulden SNS Reaal (hierna: Stichting) werden onteigend. 4. Alle verplichtingen en aansprakelijkheden van SNS Reaal N.V. en SNS Bank N.V werden ten laste van de Stichting Onderhandse Schulden SNS Reaal onteigend. 98 De onder nummer 1 en 2 genoemde vermogensbestanddelen zijn positieve (verhandelbare) vermogensbestanddelen. Zij behoren tot het bezit van de genoemde entiteiten. Op de onteigening van de onder nummer 1 en 2 genoemde vermogensbestanddelen zal dit paper niet nader ingaan aangezien deze vermogensbestanddelen zijn aan te merken als effecten en daarmee direct onder de werking van artikel 6:2 Wft vallen. Effecten zijn verhandelbare rechten die een financiële waarde vertegenwoordigen, zoals aandelen, obligaties, opties en termijncontracten. 99 De onder nummer 3 en 4 genoemde schulden verdienen nadere toelichting aangezien zij door de Minister als negatieve vermogensbestanddelen behandeld werden om zo onder de werking van art. 6:2 lid 1 Wft te kunnen vallen. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft het onteigeningsbesluit wat punt 4 betreft vernietigd. De reden voor de vernietiging was dat de Minister op dit punt heeft gehandeld in strijd met zijn eigen uitgangspunt dat alleen achtergestelde vorderingen zouden worden onteigend. De verplichtingen en aansprakelijkheden onder punt 4 zijn niet achtergesteld waardoor de Minister op dit punt niet in redelijkheid tot zijn besluit heeft kunnen komen. 100 Dan blijft punt 3 over. Op deze grond werden achtergestelde leningen ten name van de Stichting Onderhandse Schulden SNS Reaal onteigend. Het betrof vorderingen waaromtrent de schuldeiser met de schuldenaar bepaald heeft dat deze vordering ten opzichte van andere schuldeisers een lagere rang inneemt dan de wet hem toekent. Artikel 3:277 lid 2 BW voorziet in deze mogelijkheid. 101 Deze Stichting was speciaal opgericht door de Minister om de achtergestelde leningen af te wikkelen. Op zich kunnen leningen aan een andere (rechts)persoon worden overgedragen, mits daartoe door de schuldeisers toestemming is geven. 102 Artikel 6:155 BW bepaalt namelijk: Een schuld gaat van de schuldeiser over op een derde, indien deze haar van de schuldenaar overneemt. De schuldoverneming heeft pas werking jegens de schuldeiser, indien deze zijn toestemming geeft nadat partijen hem van de overneming kennis hebben gegeven. In dit geval is er dus sprake van een schuldovername door de Stichting 98 Zie het onteigeningsbesluit van Minister Dijsselbloem d.d. 1 februari 2013, p. 17, artikel 1. 99 Artikel 1:1 Wft. 100 ABRvS 25 februari 2013, JOR 2013/140. 101 Polak 2014, p. 305. 102 Brunner e.a. 2011, p. 259. 19