arrest IN NAAM VAN DE KONING GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel Recht Zaaknummer ; 200.201.844/01 Rolnummer Rechtbank : 3854359 \ CV EXPL 15-6652 Arrest van 29 u ustus 2017 Inzake Yurdal Tas, wonende te Maassluis, appellant, hierna te noemen: Tas, advocaat: mr. A.C. Hansen te Rotterdam, tegen Stichting Naleving CAO voor Uitzendkrachten, gevestigd te Barendrecht, geïntimeerde, hierna te noemen: SNCU, advocaat: mr. J. van der Voet te Rotterdam. Het geding 1. Bij dagvaarding (met producties) van 29 juli 2016 is Tas in hoger beroep gekomen van het op 29 april 2016 door de kantonrechter te Rotterdam tussen partijen gewezen vonnis. Tegen dat vonnis heeft Tas drie grieven opgeworpen, die alle door SNCU gemotiveerd zijn weersproken bij memorie van antwoord (met productie). Tas heeft daarop een akte genomen, op welke akte SNCU met een akte gereageerd heeft. Tas heeft vervolgens arrest gevraagd, onder overlegging van stukken. Beoordeling van het hoger beroep 2. In het vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter een aantal feitén vastgesteld. Daartegen is in hoger beroep niet opgekomen. Samengevat gaat het om het volgende: 2.1. De SNCU is in februari 2004 opgericht door werknemersorganisaties (FNV Bondgenoten, CNV Dienstenbond en De Unie) en de werkgeversorganisatie in de uitzendbranche ABU. 2.2. De SNCU heeft krachtens haar statuten, die zijn opgenomen in de CAO SFU, mede als taak het toezien op een correcte naleving van de ABU CAO voor Uitzendkrachten, de NBBU CAO voor uitzendkrachten en de CAO Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche (hierna gezamenlijk ook: de CAO s) en verricht daartoe onder meer onderzoek en controles in de uitzendbranche. De SNCU heeft een deel van haar bevoegdheden overgedragen aan de Commissie Naleving voor uitzendkrachten (hierna: de CNCU). De
Zaaknummer; 200.201.844/01 2 CNCU heeft tot doel het ho den van toezicht op de naleving van de CAO s voor uitzendkrachten en de hieruit voortvloeiende arbeidsvoorwaarden. De CAO SFU was over de periode 28 juni 2009 tot en met 27 maart 2011 algemeen verbindend verklaard. 2.3. In artikel 4 van de statuten van de SNCU staan de middelen beschreven die de SNCU ter beschikking staan om haar doel te bereiken. In dat kader verzamelt de SNCU gegevens over arbeidsvoorwaarden en treedt zij namens de werknemers- en werkgeversorganisaties op in en buiten rechte tegen hen die de bepalingen van de CAO s voor uitzendkrachten niet getrouwelijk naleven. Met betrekking tot de voorwaarden en werkwijzen van de SNCU zijn nadere reglementen opgesteld. 2.4. Tas drijft een onderneming in de aardappelen-, groente en fruitbranche, alwaar hij diensten verleent op het gebied van in- en ompakken van dergelijke producten. 2.5. Tas heeft zich h.o.d.n. Tas Detachering tevens bezig gehouden met payrolling activiteiten. Als zodanig heeft hij met de eigenaar van Grillroom Piramide B.V. (verder: Piramide) afgesproken dat het personeel van deze vennootschap door Tas zou worden verloond en dat Tas aan Piramide zou factureren, hetgeen er op neer komt dat Tas het bruto deel van de salarissen van zijn werknemers voor zijn rekening zou nemen en dat Piramide het nettoloon zou dragen (en contant zou uitbetalen). 2.6. De arbeidsverhouding met de aldus verloonde werknemers valt onder de werkingssfeer van de CAO s voor uitzendkrachten. 2.7. Op 16 juli 2012 heeft SNCU Tas schriftelijk geïnformeerd over haar onderzoek naai de juiste toepassing van de CAO s voor uitzendkrachten binnen de onderneming van Tas en hem verzocht om toezending van een aantal gegevens zoals de schriftelijke arbeidsovereenkomsten, afschriften van loonspecificaties e.d. en opgave en bewijs van afdracht aan de Stichting Fonds Uitzendkrachten (SFU) over de jaren 2009 en 2010. Tevens is Tas te kennen gegeven dat de CNCU belast is met de feitelijke uitvoering van de controle. 2.8. Op 20 augustus 2012 heeft Tas in reactie op voormeld verzoek aan de CNCU gegevens verstrekt. 2.9. Op 18 december 2012 heeft de CNCU een gegrond vermoeden van niet-naleven van de CAO s voor Uitzendkrachten vastgesteld en besloten dat er een onafliankelijk onderzoek ter plaatste diende te worden uitgevoerd door een onafliankelijke controle instelling., 2.10. Op 14 februari 2013 heeft een onderzoek plaatsgevonden iiitgevoerd door VRO Services B.V. (hierna: VRO), waarbij diverse materiële en immateriële afwijkingen zijn geconstateerd en een indicatieve materiële schadelast aan te weinig betaald loon is bepaald op 60.345,. Na vastlegging en toezending van een concept rapportage aan Tas, die daarop niet heeft gereageerd, zijn deze bevindingen vastgelegd in een definitief rapport d.d. 19 april 2013, welk rapport aan de CNCU en aan Tas is toegestuurd. 2.11. Op 16 september heeft de SNCU Tas gesommeerd te verklaren dat met terugwerkende kracht de CAO s voor itzendkrachten zullen worden nageleefd en onder aanzegging dat bij gebreke daarvan Tas op grond van artikel 6 lid 2 van het reglement II een schadevergoeding van 5.000, verschuldigd zal zijn. Bij schrijven van 1 oktober 2013 is een aanvullende termijn van veertien dagen gesteld. 2.12. Bij brief van 14 oktober 2013 heeft Tas voormelde verklaring afgegeven en toegezegd mee te werken aan een hercontrole. 2.13. Bij brief van 11 november 2013 heeft de SNCU Tas aangezegd dat hij gehouden is de bij hercontrole vastgestelde materiële schadelast jegens de uitzendkrachten te compenseren, bij gebreke waarvan Tas een bedrag ter gelijke hoogte van het niet
Zaaknummer; 200.201.844/01 3 gecompenseerde gedeelte aan materiële benadeling aan de SNCU als aanvullende schadevergoeding dient te betalen. 2.14. Op 12 maart 2014 heeft de hercontrole plaatsgevonden, uitgevoerd door de controle-instelling Providius. Deze heeft geconstateerd dat de verschuldigde nabetaling aan de uitzendkrachten ten bedrage van 60.345,- niet is nagekomen en dat gedurende de controle in 2013 niet de juiste loongegevens zijn verstrekt. Een en ander is neergelegd in een rapportage van 2 juni 2014. 2.15. Bij brief van 28 oktober 2014 heeft de SNCU Tas gesommeerd binnen vier weken tot nabetaling van de vastgestelde materiële benadeling van 60.345,- over te gaan, onder overlegging van betalingsbewijzen en loonspecificaties, onder aanzegging dat bij gebreke daarvan een forfaitaire schadevergoeding van 5.000, is verschuldigd. Daarop heeft Tas niet gereageerd. 3. Tegen de achtergrond van voormelde feiten vorderde de SNCU in eerste aanleg: I. Tas te veroordelen tot naleving van de algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen van de CAO s voor Uitzendkrachten, één en ander op straffe van een dwangsom van 1.000, voor elke dag dan wel gedeelte van een dag waarop Tas, na ommekomst van veertien dagen na betekening van het te wijzen vonnis, althans een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen tijdstip, nalatig zal blijken aan een dergelijke veroordeling te voldoen; II. Tas te veroordelen om, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, tot nabetaling over te gaan van de materiële schadelast ad 60.345, aan de betrokken uitzendkrachten, althans een bedrag door de kantonrechter in goede justitie te bepalen, na ommekomst van vier weken na betekening van het te wijzen vonnis, althans een tijdstip door de kantonrechter in goede justitie te bepalen; III. Tas te veroordelen om, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, aan de SNCU te voldoen een bedrag van 5.000, als forfaitaire schadevergoeding, althans een bedrag door de kantonrechter in goede justitie te bepalen, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 17 december2014, althans een tijdstip door de kantonrechter in goede justitie te bepalen; IV. Tas te veroordelen om, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, aan de SNCU te voldoen het niet binnen vier weken na betekening van het te wijzen vonnis, althans een tijdstip door de kantonrechter in goede justitie te bepalen, nabetaalde gedeelte van het onder II genoemde bedrag van 60.345,, althans een bedrag door de kantonrechter in goede justitie te bepalen, als aanvullende schadevergoeding; V. Tas te veroordelen om, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, aan de SNCU te voldoen een bedrag van 1.815, als een vergoeding voor de gemaakte buitengerechtelijke kosten, dan wel een bedrag door de kantonrechter in goede justitie te bepalen, alsmede de buitengerechtelijke kosten te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 3W, te rekenen vanaf 19 januari 2015, althans de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening; VI. Tas te veroordelen in de kosten van het geding, alsmede in de nakosten ad 131,- zonder betekening, dan wel 199,- ingeval van betekening, althans een bedrag door de kantonrechter in goede justitie te bepalen, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het te wijzen vonnis, en - voor het geval voldoening van de nakosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wette lijke rente over de nakosten, te rekenen vanaf bedoelde termijn van voldoening.
Zaaknummer: 200.201.844/01 4 4. Aan voormelde vorderingen heeft de SNCU - verkort en zakelijk weergegeven - ten grondslag gelegd dat Tas ondanks herhaalde aanmaning in gebreke is gebleven met naleving van de algemeen verbindend verklaarde CAO s voor Uitzendkrachten. Dientengevolge is hij niet alleen verplicht de betrokken uitzendkrachten een bedrag ad (in totaal) 60.345,- na te betalen, maar is hij op grond van de toepasselijke wet- en regelgeving tevens gehouden de SNCU de door haar gevorderde forfaitaire en (eventueel) aanvullende schadevergoeding te betalen, één en ander vermeerderd met rente en buitengerechtelijke kosten. 5. Tas heeft tegen de vordering van SNCU verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen sub I, IV en V, tot toewijsbaarheid van de vordering sub II doch slechts ten titel van achterstallige loonverplichting en tot referte ter zake van de vordering onder III, onder compensatie van kosten. 6. De kantonrechter heeft met betrekking tot het door Tas gevorderde de onderdelen I en V af- en de onderdelen II, III, IV en VI toegewezen. 7. Tas kan zich met het vonnis van de kantonrechter niet verenigen en vordert in hoger beroep, kort gezegd, vernietiging van dat vonnis onder afwijzing van de door SNCU tegen hem ingestelde vorderingen. Die grieven richten zich in de kern tegen de toewijzing door de kantonrechter van het bedrag groot 60.345,, een en ander zoals gevorderd in onderdeel II en r van de door SNCU ingestelde vordering (zie hiervoor onder 3.). In de grieven voert Tas daarvoor verschillende argumenten aan. 8. In grief I betoogt Tas dat de steekproefsgewijze controle van SNCU onvoldoende is om te kunnen leiden tot een vaststelling en toewijzing van de vorderingen van SNCU. Volgens Tas had de kantonrechter de vorderingen reeds hierom moeten afwijzen. Met betrekking tot die grief overweegt het hof het volgende. De door SNCU gehanteerde methode, is een beproefde en in de rechtspraak meerdere malen geaccordeerde methode. Van SNCU kan in haar toezichthoudende taak niet verwacht worden dat zij ten aanzien van elke individuele werknemer onderzoekt of de cao al dan niet correct is nageleefd; een dergelijke manier van opereren zou een effectieve handhaving ernstig belemmeren zo niet onmogelijk maken. Extrapolatie na een gehouden steekproef betreft een benadering, een indicatie, vandaar ook dat het Tas vrij staat gedocumenteerd aan te geven dat er van een representatieve steekproef geen sprake is en dat om die reden aan de extrapolatie geen waarde kan worden gehecht. Ook kan Tas inzage verschaffen in de betalingen aan alle uitzendkrachten om op die manier aan te tonen dat de door SNCU geschatte achterstand in de betaling van loon c.a. onjuist (want lager) berekend is. Tas heeft zowel het een als het ander nagelaten, hoewel hem daartoe wel de gelegenheid is geboden, zodat in redelijkheid van de juistheid van de rapportages opgesteld door VRO en later Providius, welke rapportages tot de conclusie leiden dat er een bedrag van 60.345,- aan de betrokken uitzendkrachten te weinig is betaald, kan worden uitgegaan. 9. Grief II klaagt er over dat de kantonrechter de vordering van SNCU heeft toegewezen zonder te onderzoeken of er daadwerkelijk sprake is van niet betaalde salarissen, dan wel de overtuiging te hebben gekregen dat die salarissen niet zijn betaald. Het hof volgt Tas niet in die redenering. SNCU heeft onderzoek laten doen naar onbetaald gelaten salarissen, een en ander zoals in deze procedure aan de orde, eerst door het bedrijf VRO en daarna, ter hercontrole, door het bedrijf Providius. Het hof heeft geen reden te twijfelen aan de deugdelijkheid van die onderzoeken. Tas heeft ook niet aangevoerd dat en waarom de onderzoeksmethode en -uitvoering van genoemde bedrijven niet correct zou zijn. Gelet op
Zaaknummer: 200.201.844/01 5 het resultaat van dat onderzoek is het, zoals hiervoor onder 8. ook al overwogen, aan Tas aan te tonen dat de salarissen van de bij hem in dienst zijnde uitzendkrachten, wel degelijk uitbetaald zijn. Van SNCU kan niet gevergd worden dat zij per werknemer van Tas aantoont dat salaris niet (volledig) voldaan is. Tas heeft uitdrukkelijk aangeboden, door het horen van getuigen, te bewijzen dat alle salarissen zijn voldaan, op dat aanbod wordt hieronder bij de behandeling van grief III ingegaan. Tas had overigens in het kader van het onderzoek, stukken kunnen overleggen waaruit haar gelijk met betrekking tot de salarisbetalingen kon blijken, Tas heeft dat echter nagelaten. Voor het benoemen van een deskundige die zou moeten onderzoeken en vaststellen of er correct dan wel te weinig is betaald aan de werknemers ziet het hof geen aanleiding. Tas laat na aan te geven welk nieuw licht een dergelijk deskundigenonderzoek op de zaak zou kunnen laten schijnen, na en naast de rapportages van VRO en Providius. De stukken die ter adstructie van de stellingen van Tas dat de salarissen betaald zijn, in het geding gebracht zijn, laten niet zien dat zowel het bruto als het netto deel van het salaris van alle betreffende werknemers steeds voldaan is. Aan de standaardverklaringen van vijf werknemers van Tas (overgelegd als productie 7 bij memorie van grieven) komt om dezelfde reden geen betekenis toe. Zo al juist, gelden die verklaringen overigens enkel met betrekking tot de ondertekenaars zelf en zegt het niets over het totaal. 10. Grief III klaagt er over dat de kantonrechter, voor tot haar oordeelsvorming te kome, ten onrechte heeft nagelaten te onderzoeken en vast te stellen of en zo ja welk deel van de verschuldigde salarissen niet zijn voldaan. Daarbij heeft Tas nogmaals aangeboden zijn stellingen te bewijzen dat alle salarissen zijn voldaan. Zoals hiervoor al is overwogen was SNCU niet gehouden tot een onderzoek als door Tas bedoeld. SNCU kon volstaan met het onderzoek dat zij ter naleving van de verplichtingen uit de cao daadwerkelijk heeft uitgevoerd / doen uitvoeren. Het is aan Tas om aan te tonen dat en waarom het ingestelde onderzoek niet kan leiden tot toewijzing van het door SNCU gevorderde, bijvoorbeeld omdat alle salarisverplichtingen zijn nagekomen. Tas geeft in dat kader aan door middel van het horen van getuigen aan te willen tonen dat alle salarissen zijn voldaan. Het hof passeert dat aanbod echter als onvoldoende onderbouwd. Tas heeft in het onderzoekstraject alle mogelijkheid gehad door middel van het aanleveren van gegevens en het geven van commentaar op een opgesteld rapport aan te geven dat en waarom er van achterstallige loonbetalingen als door SNCU gesteld, geen sprake is. In eerste aanleg heeft Tas zelfs aangegeven de achterstallige salarissen te zullen voldoen (nr. 22 conclusie van antwoord) en geconcludeerd tot toewijzing van de vordering tot het voldoen van achterstallig salaris. In dat licht mag van Tas verwacht worden dat hij duidelijk uiteenzet hoe hij in hoger beroep wel kan aantonen wat hij daarvoor niet aangetoond heeft, hoewel hij daar alle gelegenheid voor gehad heeft en hij zelfs tot toewijzing van onderdeel II van de vordering van SNCU geconcludeerd heeft, hetgeen niet bepaald wijst in de richting van het voldaan zijn van alle salarissen. Het enkel noemen van de namen Tas en Gunay als getuigen alsmede zekere werknemers van Tas volstaat niet. Tas geeft niet aan waarover die getuigen precies kunnen verklaren. De toelichting dat bedoelde getuigen kunnen verklaren dat alle salarissen betaald zijn is als onderbouwing van het bewijsaanbod ontoereikend. Zo wordt bijvoorbeeld niet aangegeven om welke werknemers het gaat, hoe en wanneer de betalingen hebben plaatsgevonden en hoe in het kader van de betalingen de geldstromen zijn geweest. De blote stelling van Tas dat geen enkele werknemer ooit heeft verzocht om een correcte afrekening, nabetaling van enig niet betaald salaris of anderszins kan als bewijs van de stellingen van Tas niet dienen, ook niet in combinatie met een aantal overgelegde bankafschriften waaruit betaling van verschuldigde loonheffmgen blijkt en/of de verklaringen van de onder 9. bedoelde vijf werknemers. De overgelegde verklaringen van de
Zaaknummer: 200.201.844/01 6 Belastingdienst zeggen evenmin iets over het volledig voldaan zijn van de salarissen zoals hier aan de orde. Al zou aangenomen moeten worden dat Tas zijn deel van de afspraken met Piramide volledig is nagekomen, betekent dat nog niet dat alle salarissen correct zijn uitbetaald. Als formeel werkgever is Tas daar wel verantwoordelijk voor. 11. Gelet op vorenstaande moet de conclusie zijn dat de opgeworpen grieven geen doel treffen. Het vonnis van de kantonrechter zal worden bekrachtigd. Tas zal als de in het ongelijk te stellen partij veroordeeld worden in de kosten van het hoger beroep. Eventuele vertragingsrente wegens het niet tijdig voldoen van de proceskosten wordt toegewezen op basis van art. 6:119 BW. Beslissing Het hof: beki'achtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter te Rotterdam van 29 april 2016; veroordeelt Tas in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van SNCU tot op heden begroot op 1.957, aan vastrecht en 2.446,50 aan salaris advocaat, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, te vermeerderen met de wettelijke vertragingsrente, te rekenen vanaf voornoemde termijn voor voldoening, tot en met de dag van algehele voldoening; verklaart dit aitcst ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. S.R. Mellema, F.M. Damsteegt-Molier en H.J. Vetter, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 augustus 2017 in aanwezigheid van de