ECLI:NL:HR:2011:BQ4830

ECLI:NL:HR:2011:BQ4830 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 08-07-2011 Datum publicatie 08-07-2011 Zaaknummer 09/00441 Formele relaties Rechtsgebieden Bijzondere kenmerken Inhoudsindicatie Conclusie: ECLI:NL:PHR:2011:BQ4830 In cassatie op : ECLI:NL:GHAMS:2008:BH0774, Bekrachtiging/bevestiging Civiel recht Cassatie Effectenrecht. Beursintroductie van aandeel Via Net waarvan de prijs kort na de eerste handelsdag is ingezakt. Collectieve actie als bedoeld in art. 3:305a BW. Ontvankelijkheid stichting. Bij uitleg cessieakte te hanteren maatstaf. Emissieadvertentie noch prospectus misleidend. Geen onrechtmatige daad door aandelen in free retention te koop aan te bieden. Terecht aan, niet ter zake dienend, bewijsaanbod voorbijgegaan. Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek 3 Burgerlijk Wetboek Boek 3 305a Burgerlijk Wetboek Boek 6 Burgerlijk Wetboek Boek 6 162 Burgerlijk Wetboek Boek 6 194 Vindplaatsen Uitspraak Rechtspraak.nl JOR 2011/263 RvdW 2011/847 RF 2011/72 NJB 2011/1401 RAV 2011/97 JONDR 2011/306 JWB 2011/351 JOR 2011/263 8 juli 2011 Eerste Kamer 09/00441 DV/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest

in de zaak van: STICHTING VIA.CLAIM, gevestigd te 's-gravenhage, EISERES tot cassatie, advocaten: mr. E. Grabandt en mr. L. Kelkensberg, t e g e n 1. FORTIS BANK (NEDERLAND) N.V., gevestigd te Rotterdam, advocaat: mr. R.A.A. Duk, 2. EURONEXT AMSTERDAM N.V., gevestigd te Amsterdam, advocaat: mr. J.W.H. van Wijk, VERWEERSTERS in cassatie. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de Stichting, de Bank en Euronext. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 242668/H. 02-992 van de rechtbank Amsterdam van 21 september 2005; b. het arrest in de zaak 106.004.315/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 7 oktober 2008. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft de Stichting beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Bank en Euronext hebben ieder afzonderlijk geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor de Stichting toegelicht door haar advocaat, voor de Bank door mr. M.J. Schenck, advocaat te Amsterdam, en voor Euronext door haar advocaat en mr. K. Teuben, advocaat bij de Hoge Raad. De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot verwerping van het cassatieberoep. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In deze zaak, betreffende de beursintroductie op vrijdag 11 februari 2000 van het aandeel Via Net.works Inc. (hierna: Via Net) op de door (de rechtsvoorgangster van) Euronext geëxploiteerde effectenbeurs te Amsterdam, kan in cassatie worden uitgegaan van het volgende. (i) Op 19 januari 2000 is ten behoeve van de introductie een voorlopig prospectus gepubliceerd en op

11 februari 2000 een definitief prospectus (voor zover gelijkluidend hierna tezamen: het prospectus). (ii) De rechtsvoorgangster van de Bank, MeesPierson N.V. (hierna eveneens: de Bank), heeft deelgenomen aan een van de twee syndicaten die de beursgang van Via Net hebben begeleid. De Bank maakte deel uit van het internationale syndicaat dat belast was met de plaatsing van de aandelen Via Net bij beleggers buiten de Verenigde Staten en Canada. Een tweede syndicaat was belast met de plaatsing van de aandelen bij beleggers in de Verenigde Staten en Canada. (iii) De Bank, als toegelaten instelling bij - toen nog - Amsterdam Exchanges N.V. (AEX), trad op als listing agent, dat wil zeggen sponsor in de zin van het Reglement Procedure Beursnotering van Euronext. In die hoedanigheid onderhield zij namens het internationale syndicaat de contacten met Euronext. Door tussenkomst van de Bank is een noteringsovereenkomst tot stand gekomen tussen Via Net en Euronext. (iv) De mogelijkheid voor beleggers tot inschrijving op de aandelen is in Nederland in een tweetal dagbladen en in de Officiële Prijscourant van Euronext aangekondigd in een zogeheten technische advertentie (hierna: de emissieadvertentie). Daarin wordt onder het opschrift "Notering" meegedeeld: "Gelijktijdig met de onderhavige introductie vindt in de Verenigde Staten van Amerika een introductie plaats van de Gewone Aandelen welke zullen worden genoteerd op Nasdaq." In de advertentie wordt voorts onder meer het aantal uit te geven aandelen vermeld (13.300.000) alsmede de bandbreedte waarbinnen de uitgifteprijs, behoudens aanpassing daarvan, gelegen zal zijn (US$ 15-17) en wordt gewezen op het voorlopig introductiebericht, tevens voor-lopig prospectus van 19 januari 2000. (v) De inschrijving in Nederland heeft opengestaan van 25 januari 2000 tot en met 10 februari 2000. In een advertentie van 9 februari 2000 die is samengesteld door de Bank, is aangekondigd dat het aantal door Via Net uit te geven en aan het publiek aan te bieden aandelen zou worden verhoogd van 13.300.000 naar 14.300.000. In de periode 9 januari en 9 februari 2000 is de indicatieve bandbreedte voor de aangeboden aandelen vanwege de grote vraag eenmaal verhoogd van US$ 15-17 naar US$ 19-21. (vi) Uiteindelijk is de uitgifteprijs vastgesteld op US$ 21 ( 21,31) en op 11 februari 2000 gepubliceerd. Op die dag zijn de aandelen toegewezen en is het definitieve prospectus verschenen. De belangstelling voor de inschrijving bleek zeer groot. De vraag was drieëndertig maal omvangrijker dan het aantal voor het publiek beschikbare aandelen. Meer dan de helft van de aandelen is in Europa geplaatst. (vii) De Bank heeft als lid van het syndicaat op vrijdag 11 februari 2000 rond 11.00 uur 434.500 aandelen toegewezen gekregen. Met een deel daarvan, 67.450 aandelen, heeft de Bank een zogenoemde "free retention" gevormd. Dit zijn aandelen die de bank om bepaalde redenen niet (direct) toewijst aan de inschrijvers, maar onder zich houdt. (viii) Nasdaq ging op 11 februari om 15.30 uur Nederlandse tijd open. De officiële handel in de aandelen werd op dat tijdstip op AEX geopend, het gebruikelijke tijdstip voor de handel in "dual listings" met de Verenigde Staten van Amerika. De commissaris voor de noteringen op AEX (hierna: de commissaris) heeft een kwartier gewacht voordat hij de handel in de aandelen vrijgaf. Vanaf dat tijdstip, 15.45 uur, had de hoekman de vrijheid transacties tot stand te brengen. Vanaf 15.15 uur was het orderboek Via Net zichtbaar voor de hoekman, alle beurspartijen, waaronder banken, de zogenoemde datavendors en Euronext zelf. De vraag naar de aandelen was toen - voor ieder van hen zichtbaar - aanzienlijk groter dan het aanbod. Om 15.20.07 uur waren 1.289.678 kooporders ingelegd, waarvan 377.534 bestens en de overige limietorders. Aan de verkoopzijde lagen toen 65.657 orders, waarvan 28.229 bestens. Ook door Amerikaanse brokers waren kooporders ingelegd, met limieten tot 200,--. Op grond van vraag en aanbod op dat moment heeft de hoekman op dat tijdstip een eerste adviesprijs getoond van 100,--. Tot 15.42.14 uur werden er vervolgens 139.900 kooporders ingetrokken, waarvan 104.378 bestens orders. Daarop heeft de hoekman om 15.42.14 een hogere adviesprijs getoond, namelijk 125,--. Daarna werden tussen 15.42.14 en 15.47.36 nog eens 191.751 kooporders ingetrokken en slechts 20.500 verkooporders. Vervolgens toonde de hoekman om

15.42.36 opnieuw een adviesprijs van 100,--. Tussen 15.47.36 en 15.49.36 werden er beduidend minder orders ingetrokken dan voor 15.47.36 uur: 6359 kooporders en 15.552 verkooporders. Op grond van het orderboek concludeerde de hoekman dat bij een prijs van ongeveer 89,-- ongeveer 32.000 aandelen méér werden gevraagd dan aangeboden. De hoekman heeft hierover contact opgenomen met de Bank, waarna de Bank 35.000 aandelen heeft aangeboden. Eerder had de Bank al 12.450 aandelen ter verkoop aangeboden. Van de daarna aangeboden 35.000 aandelen heeft de hoekman er zelf 3.000 gekocht. De aandelen die de Bank aanbood maakten deel uit van de hiervoor onder (vii) genoemde free retention. Vervolgens heeft de hoekman om 15.49.49 uur een transactie op een koers van 89,-- tot stand gebracht. Op die koers zijn 707.187 aandelentransacties in Via Net op AEX geregistreerd (koop en verkoop samen), wat in verband met dubbeltelling in de registratie op AEX neerkomt op iets meer dan 350.000 verkochte aandelen. Daarbij waren ongeveer 900 kopers en 100 verkopers betrokken. Daarna is tot het sluiten van de beurs in Amsterdam geen transactie meer tot stand gekomen. De hoekman heeft nog wel advieskoersen afgegeven, respectievelijk op 87, 84 en 80, maar ten gevolge van wachttijden, die indertijd standaard in het handelssysteem op AEX waren ingebouwd, zijn geen transacties tot stand gekomen. (ix) Op Nasdaq is de eerste transactie tot stand gekomen om 16.31 uur Nederlandse tijd tegen een koers van US$ 41 (volgens Bloomberg), dan wel US$ 44 (volgens Reuters). In totaal zijn die dag op Nasdaq 2.000 transacties tot stand gekomen tegen prijzen variërend tussen US$ 38,50 en US$ 52,375. Nasdaq sloot op 11 februari 2000 op een koers van US$ 49,813. (x) Op maandag 14 februari 2000 was de openingskoers van het aandeel Via Net op AEX gedaald naar 50. Nadien is het met de koers van het aandeel Via Net vrij snel (verder) bergafwaarts gegaan, onderbroken door een korte opleving met als hoogste koers 72,70 in maart 2000. Vervolgens is de koers wederom gedaald; eind december 2001 was de koers rond 1,--. 3.2 De Stichting vordert in deze procedure onder meer 1) - in het kader van een groepsactie - een verklaring voor recht dat de Bank en Euronext onrechtmatig hebben gehandeld jegens hen die op of na vrijdag 11 februari 2000 aandelen Via Net hebben gekocht op AEX en door die aankoop schade hebben geleden en dat de Bank en Euronext voor die schade hoofdelijk aansprakelijk zijn, en 2) - als cessionaris (ter incasso) - veroordeling tot betaling van schadevergoeding en van de proceskosten. Aan die vordering heeft de Stichting het volgende ten grondslag gelegd: Wat de Bank betreft: a) de emissieadvertentie is misleidend in de zin van art. 6:194 BW omdat de notering aan AEX eerder heeft plaatsgevonden dan de notering aan Nasdaq, zodat van gelijktijdigheid, waarvan in de advertentie sprake is, niet kan worden gesproken; b) het prospectus is misleidend in de zin van genoemd artikel omdat ten onrechte niet wordt vermeld dat de Bank een gedeelte van de aan haar toegewezen aandelen als free retention heeft achtergehouden en voor eigen rekening heeft verkocht; c) de onder b) genoemde handelingen zijn ook los van de misleidende inhoud van het prospectus onrechtmatig jegens de kopers op AEX; Wat Euronext betreft: Euronext heeft de handel in aandelen Via Net op 11 februari 2000 geopend voordat op Nasdaq in aandelen Via Net kon worden gehandeld. Daardoor is er geen sprake geweest van een "fair and orderly market", is het vertrouwen van de beleggers in de effectenmarkt geschaad en zijn hun belangen op die markt onvoldoende beschermd. Aldus heeft Euronext gehandeld in strijd met haar eigen reglementen en de bestaande wet- en regelgeving en heeft zij tevens onrechtmatig gehandeld jegens de kopers op AEX. 3.3 De rechtbank heeft geoordeeld dat de Stichting, voor zover zij optreedt uit hoofde van art. 3:305a

BW, ontvankelijk is in haar vorderingen. Voor zover zij de vorderingen instelt als cessionaris van de kopers is zij daarin naar het oordeel van de rechtbank jegens Euronext niet-ontvankelijk omdat aan deze niet op de juiste wijze mededeling is gedaan van de cessies waarop de Stichting dit deel van haar vorderingen doet steunen. Als cessionaris is de Stichting, gelet op de inhoud van de cessieakten, jegens de Bank slechts ontvankelijk voor zover haar vorderingen erop berusten dat de cedenten schade hebben geleden ten gevolge van het feit dat de aandelen Via Net op 11 februari 2000 niet gelijktijdig op AEX en Nasdaq zijn genoteerd. Alle vorderingen waarin de Stichting ontvankelijk was, zijn vervolgens door de rechtbank afgewezen. Het hof heeft de tegen het vonnis van de rechtbank gerichte grieven verworpen. 3.4 Het uit 21 onderdelen bestaande middel stelt een reeks onderwerpen aan de orde, die in de cassatiedagvaarding als volgt worden aangeduid: 1-3 omvang cessie en ontvankelijkheid Stichting 4-9 emissieadvertentie misleidend 10-12 prospectus misleidend; niet vermelding free retention 13-15 onrechtmatigheid free retention (koersmanipulatie) 16,17 onrechtmatig handelen Euronext door niet ingrijpen 18 onrechtmatig handelen Euronext: ongeoorloofde druk 19,20 bewijsaanbod 21 feitelijke onjuistheid. 3.5 De in de onderdelen naar voren gebrachte klachten nodigen in wezen uit tot een integrale herbeoordeling van het geschil zoals dat aan de rechtbank en het hof is voorgelegd. Daarvoor is echter in cassatie geen plaats. Zoals hierna zal blijken, zullen alle klachten, merendeels met toepassing van art. 81 RO, worden verworpen. 3.6.1 Onderdeel 1 betreft de uitleg die het hof heeft gegeven aan de akte waarbij de kopers van de aandelen Via Net hun hiervoor in 3.2 onder 2) vermelde vorderingen aan de Stichting hebben overgedragen. De considerans van die akte luidt onder meer: "2. dat cedent deze aandelen heeft gekocht tegen een prijs van...,..; 3. dat de koers van genoemde aandelen Via Net.Works Inc. op maandag 14 februari 2000 vrijwel halveerde; 4. dat deze halvering voortvloeide uit het feit dat na sluiting van [AEX] op vrijdag 11 februari 2000, het aandeel Via Net.Works Inc. aan NASDAQ werd genoteerd, alwaar de eerste koers op of omstreeks USD 41.- bedroeg; 5. dat door het emitterende syndicaat (...) in publicaties voorafgaand aan de notering is medegedeeld dat gelijktijdige notering aan [AEX] en NASDAQ verkregen zou worden; 6. dat cedent als gevolg van de hierboven beschreven feiten schade heeft geleden;" De akte bevat de volgende omschrijving van hetgeen wordt overgedragen: "alle vorderingen voortvloeiend uit de hierboven vermelde feiten - de vordering tot vergoeding van incassokosten daaronder begrepen - alsmede zijn/haar (...) vordering(en) jegens één of meer bij de emissie, beursintroductie en/of aankooptransactie betrokkenen tot verkrijging van vergoeding van de (...) schade ten gevolge van de hierboven genoemde onrechtmatige daden c.q. wanprestatie (...)"

3.6.2 Het hof is in zijn rov. 4.6 tot en met 4.6.7 tot het oordeel gekomen dat slechts die vorderingen aan de Stichting zijn overgedragen die berusten op de stelling dat de cederende koper van aandelen Via Net schade heeft geleden als gevolg van de niet gelijktijdige notering op 11 februari 2000 van het aandeel Via Net op AEX en Nasdaq. 3.6.3 Het onderdeel bestrijdt dit oordeel met een rechts- en motiveringsklacht. Tevergeefs evenwel, want het oordeel van het hof geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting aangaande de bij de uitleg van de cessieakte te hanteren maatstaf en kan voor het overige als van feitelijke aard in cassatie niet op juistheid worden onderzocht. Nadere motivering behoefde dat oordeel niet. Anders dan het onderdeel wil, maakt het enkele feit, dat volgens de Stichting hetgeen zij blijkens rov. 4.6.4 heeft aangevoerd zeer wel de conclusie kan dragen dat voor Fortis en Euronext zonneklaar was dat alle vorderingen die betrekking hadden op de beursgang in de cessie waren betrokken, het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk. 3.7.1 Onderdeel 13 keert zich uitsluitend tegen hetgeen het hof in zijn rov. 4.11.1 heeft overwogen naar aanleiding van grief XVI. Daarin stelde de Stichting zich op het standpunt dat de Bank bewust onrechtmatig heeft gehandeld, aldus dat zij de koers van de aandelen Via Net heeft beïnvloed/gemanipuleerd doordat zij de aandelen uit de free retention, toen er geen klachten waren die het nodig maakten aandelen hieruit aan bepaalde inschrijvers toe te wijzen, niet onmiddellijk, pro rata tegen de uitgiftekoers aan de inschrijvers heeft toegewezen, maar 35.000 van die aandelen tegen een substantieel hogere koers aan het beleggend publiek heeft aangeboden. Het hof oordeelde het op de markt brengen van die 35.000 aandelen, teneinde tot koersvorming te komen waartegen handel mogelijk zou zijn, niet onrechtmatig, in aanmerking genomen dat a. de beleggers na aanvang van de handel in aandelen Via Net (waarmee kennelijk bedoeld: nadat de commissaris de handel in aandelen Via Net had vrijgegeven) erop mochten rekenen dat zo spoedig mogelijk een koers tot stand zou komen waartegen kon worden gehandeld, en b. de Bank als sponsor (of listing agent) ook dat belang moest betrekken bij haar besluitvorming ten aanzien van de vraag wat te doen met de free retention. 3.7.2 Volgens het onderdeel is een en ander onjuist, althans onbegrijpelijk en ontoereikend gemotiveerd, omdat uit de stukken van het geding geenszins blijkt dat de Bank bij de emissie op enigerlei wijze de rol van stabilisator had. Het hof heeft niet, zoals het onderdeel tot uitgangspunt neemt, geoordeeld dat de Bank als stabilisator is opgetreden. Het hof heeft in de bestreden rechtsoverweging niet meer gedaan dan beoordelen of het de Bank na het vrijgeven van de handel op 11 februari 2000 als sponsor in de zin van het Reglement Procedure Beursnotering van Euronext was toegestaan om, zoals zij heeft gedaan, 35.000 aandelen uit de free retention ter verkoop aan te bieden, en is daarbij tot de slotsom gekomen dat dit geen onrechtmatig handelen opleverde. Het onderdeel berust dus op een onjuiste lezing van het bestreden arrest en kan om die reden niet tot cassatie leiden. 3.8.1 Onderdeel 14 is gericht tegen het (in rov. 4.18) als niet ter zake dienend passeren van het bij memorie van grieven onder 392 door de Stichting gedane bewijsaanbod, voor zover dit betrekking heeft op de volgende stellingen: a) de Bank heeft door de vorming van een free retention van 67.450 aandelen en de verkoop van een deel daarvan de koers gemanipuleerd en tevens in strijd gehandeld met art. 32 in verbinding met bijlage 6 van de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999; b) zonder het aanbod van de Bank om aandelen uit haar free retention te verkopen, zou op 11 februari 2000 op AEX geen openingskoers tot stand gekomen zijn.

3.8.2 Het hof heeft - in cassatie onbestreden - geoordeeld dat zonder het aanbod van 32.000 aandelen uit de free retention bij een koers van 89,-- de vraag groter was dan het aanbod. De Stichting heeft, wat het gestelde in 3.8.1 onder a) betreft, aangeboden te bewijzen dat een substantieel lagere openingskoers dan 89,-- tot stand zou zijn gekomen indien de Bank de aandelen uit de free retention (niet ter verkoop zou hebben aangeboden, maar) pro rata tegen de uitgiftekoers aan de inschrijvers zou hebben toegekend. Dat in dat geval een lagere openingskoers dan 89,-- tot stand zou zijn gekomen, is echter - nog daargelaten hoe dat te rijmen zou zijn met het gegeven dat er bij een koers van 89,-- een tekort van 35.000 aandelen aan de aanbodzijde bestond onvoldoende om te kunnen leiden tot het oordeel dat de Bank zich door het verkopen van die aandelen aan koersmanipulatie heeft schuldig gemaakt. Het hof is dan ook terecht aan het hier aan de orde zijnde bewijsaanbod als niet terzake dienende voorbijgegaan. Hetzelfde geldt ten aanzien van het gestelde in 3.8.1 onder b), nu de Stichting geen feiten of omstandigheden heeft gesteld waaruit zou kunnen volgen dat de daarin geuite veronderstelling - geen openingskoers - zou zijn bewaarheid indien de Bank op 11 februari 2000 niet was overgegaan tot de gewraakte verkoop. Onderdeel 14 leidt dus evenmin tot cassatie. 3.9 De overige in het middel aangevoerde klachten kunnen evenmin tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt de Stichting in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Bank begroot op 384,34 aan verschotten en 2.200,-- voor salaris en aan de zijde van Euronext op 384,34 aan verschotten en 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, A. Hammerstein, W.A.M. van Schendel en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 8 juli 2011.