ECLI:NL:RBSGR:2004:AQ5353 Instantie Datum uitspraak 26-07-2004 Datum publicatie 26-07-2004 Zaaknummer KG 04/818 Rechtsgebieden Bijzondere kenmerken Inhoudsindicatie Rechtbank 's-gravenhage Civiel recht Kort geding Eiseres (Aventis Pharma B.V.) en gedaagde (Novo Nordisk Farma B.V.) zijn ondernemingen die zich bezig houden met de productie en verhandeling van geneesmiddelen. Eiseres brengt onder meer het geneesmiddel Lantus (werkzame stof: insuline glargine) op de markt. Gedaagde brengt onder meer het (nieuwe) geneesmiddel Levemir (werkzame stof: insuline detemir) op de markt. Beide geneesmiddelen zijn geregistreerd voor de behandeling van diabetes mellitus en zijn langwerkende insulines. Beide geneesmiddelen zijn concurrerend met elkaar. De vorderingen van eiseres die door de voorzieningenrechter toegewezen worden, betreffen onder meer het staken door gedaagde van het verzenden van informatie met betrekking tot een vergoedingsactie betreffende Levemir; het met onmiddellijke ingang staken door gedaagde van ieder gebruik van de in een op 15 juni 2004 aan artsen verzonden brief en in een onder artsen en apothekers verspreid boekje met behandelrichtlijnen over Levemir vermelde claims en vergelijkbare uitingen; het met onmiddellijke ingang door gedaagde staken van het gebruik van alle materialen en brieven waarin genoemde claims of vergelijkbare uitingen zijn opgenomen en het vernietigen hiervan; en het binnen 7 dagen na de betekening van dit vonnis aan alle beroepsbeoefenaren (artsen, apothekers en verpleegkundigen) die door gedaagde bekend zijn gemaakt met de vergoedingsactie en/of de brief van 15 juni 2004, sturen van een rectificatiebrief. Wetsverwijzingen Vindplaatsen Reclamebesluit geneesmiddelen Reclamebesluit geneesmiddelen 3 Reclamebesluit geneesmiddelen 11 Reclamebesluit geneesmiddelen 12 Burgerlijk Wetboek Boek 6 Burgerlijk Wetboek Boek 6 194 Burgerlijk Wetboek Boek 6 195 Wet op de geneesmiddelenvoorziening Wet op de geneesmiddelenvoorziening 3 Rechtspraak.nl JGR 2004/34 met annotatie van Schutjens Uitspraak
RECHTBANK 's-gravenhage sector civiel recht - voorzieningenrechter Vonnis in kort geding van 26 juli 2004, gewezen in de zaak met rolnummer KG 04/818 van: de besloten vennootschap Aventis Pharma B.V., gevestigd te Hoevelaken, gemeente Nijkerk, eiseres, procureur mr. W. Taekema, advocaat mr. R.J. Vles te Utrecht, tegen: de besloten vennootschap Novo Nordisk Farma B.V., gevestigd te Amsterdam, kantoorhoudende te Alphen aan den Rijn, gedaagde, procureur mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt, advocaten mr. M.O. Meulenbelt te Amsterdam en Brussel en mr. Gonnella te Brussel. 1. De feiten Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 9 juli 2004 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 1.1. Eiseres en gedaagde zijn ondernemingen die zich bezig houden met de productie en verhandeling van geneesmiddelen. Eiseres brengt onder meer het geneesmiddel Lantus (werkzame stof: insuline glargine) op de markt. Gedaagde brengt onder meer het (nieuwe) geneesmiddel Levemir (werkzame stof: insuline detemir) op de markt. Beide geneesmiddelen zijn geregistreerd voor de behandeling van diabetes mellitus en zijn langwerkende insulines. Beide geneesmiddelen zijn concurrerend met elkaar. 1.2. Bij brief van 15 juni 2004 heeft gedaagde artsen onder meer als volgt bericht: "(...) Levemir (insuline detemir) Voorspelbaar, dag na dag (...) De huidige langwerkende humane insulines vertonen een grote inter- en intra-individuele variatie in het bloedglucoseverlagende effect. In de praktijk is dit onder andere herkenbaar door de soms grote, schommelingen in nuchtere bloedglucosewaarden. Dit lijkt met name veroorzaakt te worden door variaties in de absorptiesnelheid vanuit het subcutane depot. (zogenoemde claim gedaagde, toev. Voorzieningenrechter) Het unieke werkingsmechanisme van Levemir zorgt voor vlakkere en veel minder variabele insulinespiegels met als gevolg weinig interen intra-individuele verschillen in de werkingsduur en effectiviteit (GIR in clamp-studies) (zogenoemde claim gedaagde, toev. Voorzieningenrechter) (...). Het resultaat is een langwerkende insuline waarvan de werking voorspelbaar is. (zogenoemde claim gedaagde, toev. Voorzieningenrechter) Studies met Levemir bij type 1 en type 2 diabetespatiënten laten goede resultaten zien: (...) Minder intra-individuele variabiliteit in nuchtere bloedglucosewaarden en glucose dagcurve. (...) Minder nachtelijke hypoglycaemieën. (...) (...) Betere glycaemische controle - Verlaging in HbA1c (...)
- Lagere nuchtere bloedglucoseconcentratie (...) (...) Geen ongewenste gewichtstoename of zelfs gewichtsafname (...). (vanaf studies tot en met gewichtsafname zogenoemde claims gedaagde, toev. Voorzieningenrechter) Vanaf 28 juni wordt Levemir kosteloos beschikbaar gesteld. Naar verwachting zal Levemir in september officieel geïntroduceerd worden. (...)" 1.3. Bij brief van 21 juni 2004 heeft gedaagde apothekers onder meer als volgt bericht: "(...) Het is u waarschijnlijk niet ontgaan: op 4 juni jl. heeft de European Agency for the Evaluation of Medicinal Products (EMEA) de langwerkende insuline analoog Levemir (...) geregistreerd voor de behandeling van diabetes mellitus. Nu is ook het moment aangebroken dat mensen met diabetes over het product kunnen beschikken en dat de artsen in uw regio Levemir kunnen voorschrijven. Levemir wordt kosteloos geleverd en zal vanaf 1 augustus worden vermeld in de taxe. Deze wijze van levering is geldig totdat Levemir vergoed wordt en als zodanig in de taxe is vermeld. (...)" Ten behoeve van deze kosteloze levering heeft gedaagde bestelformulieren (overgelegd door eiseres als productie 8) aan artsen verstrekt. 1.4. Gedaagde heeft ook een boekje met behandelrichtlijnen over Levemir (hierna ook: het boekje) onder artsen en apothekers verspreid. In dat boekje staat op de pagina 'Aanpassen' onder meer als volgt vermeld: "(...) Door een betere voorspelbaarheid in bloedglucose verlagend effect, is de kans op hypoglycaemie klein (...)".(zogenoemde claim gedaagde, toev. Voorzieningenrechter) Op de pagina 'Overstappen' van het boekje staat vermeld welke dosering van Levemir wordt geadviseerd aan patiënten die reeds een langwerkende insuline gebruiken. 1.5. Op 22 juni 2004 heeft eiseres in verband met de uitlatingen door gedaagde over Levemir in de brieven van 15 en 21 juni 2004 en in het boekje een procedure tegen gedaagde bij de Codecommissie van de Stichting Code Geneesmiddelenreclame (CGR) aangespannen. Op 8 juli 2004 is die zaak door CGR behandeld. Op 8 juli 2004 heeft CGR mondeling uitspraak gedaan. In haar schriftelijke uitspraak van 16 juli 2004 (beschikbaar op 21 juli 2004 op de website www.cgr.nl) heeft CGR (Kamer I) de klachten van eiseres gegrond verklaard. CGR heeft gedaagde bevolen met onmiddellijke ingang de kosteloze verstrekking van Levemir te staken, alsmede ieder gebruik van de claims in de brieven van 15 en 21 juni 2004 en het boekje. Gedaagde is tevens bevolen alle beroepsbeoefenaren die door gedaagde bekend zijn gemaakt met de kosteloze verstrekking van Levemir en/of de brief van 15 juni 2004 een rectificatiebrief te sturen. 1.6. CGR is belast met het zelfregulerend toezicht op geneesmiddelenreclame. Oprichter en deelnemende partij van CGR is onder meer Nefarma (branche-organisatie van de farmaceutische industrie ten aanzien van receptgeneesmiddelen). Eiseres is een bij Nefarma aangesloten onderneming. Gedaagde is niet bij Nefarma aangesloten. 2. De vordering, de gronden daarvoor en het verweer Eiseres vordert na wijziging van eis -zakelijk weergegeven- op straffe van een dwangsom: - gedaagde te gebieden om met onmiddellijke ingang het verzenden van informatie met betrekking tot de vergoedingsactie en het aanbieden, presenteren of anderszins openbaar maken van de vergoedingsactie en bijbehorende uitingen te staken; - gedaagde te gebieden om met onmiddellijke ingang ieder gebruik van de in de brief van 15 juni 2004 en in het boekje vermelde 'claims' en vergelijkbare uitingen te staken; - gedaagde te gebieden om met onmiddellijke ingang het gebruik van alle materialen en brieven
waarin genoemde claims of vergelijkbare uitingen zijn opgenomen te staken en deze te vernietigen; - gedaagde te gebieden om binnen 7 dagen na de betekening van dit vonnis alle beroepsbeoefenaren (artsen, apothekers en verpleegkundigen) die door gedaagde bekend zijn gemaakt met de vergoedingsactie en/of de brief van 15 juni 2004, de volgende rectificatiebrief te sturen: "Geachte..., Naar aanleiding van een uitspraak van de Voorzieningenrechter Den Haag d.d. 26 juli 2004 vragen wij uw aandacht voor het volgende. Recent hebben wij brieven en een boekje 'Behandelrichtlijnen' verstuurd voor ons geneesmiddel Levemir (insuline detemir). Daarin hebben wij aangekondigd dat dit geneesmiddel vanaf 28 juni a.s. kosteloos ter beschikking zal worden gesteld. Deze actie heeft de Voorzieningenrechter te 's- Gravenhage onrechtmatig geoordeeld en ons bevolen hiermee direct te stoppen. Wij verzoeken u dringend alle bestelformulieren waarmee de gratis verstrekking kon worden aangevraagd, te vernietigen. Ook de overige inhoud van de mailing heeft de Voorzieningenrechter onjuist en misleidend geoordeeld en bevolen deze te rectificeren. De Voorzieningenrechter heeft ondermeer geoordeeld dat onze claim dat Levemir voorspelbaar zou zijn, niet had mogen worden gedaan, omdat deze bewering niet op wetenschappelijk bewijs steunt. Daarnaast is in de uitingen ten onrechte geen onderscheid gemaakt tussen type 1 en type 2 diabetespatiënten. Hoogachtend, Novo Nordisk Farma B.V. " - Gedaagde te gebieden binnen 7 dagen na de betekening van dit vonnis de raadsman van eiseres een lijst over te leggen met de namen en adressen van de beroepsbeoefenaren aan wie de brieven van 15 en 21 juni 2004 en het boekje zijn verzonden en een afschrift van voornoemde rectificatiebrief. Daartoe voert eiseres het volgende aan. De inhoud van de brieven van 15 en 21 juni 2004 en van het boekje (met name de pagina's 'Aanpassen' en 'Overstappen') is in strijd met het Reclamebesluit Geneesmiddelen, de Gedragscode Geneesmiddelenreclame en de Code voor de Publieksreclame voor geneesmiddelen. De in de brieven en het boekje genoemde claims met betrekking tot de eigenschappen van langwerkende insulines is verwarrend en vaag. De (deels vergelijkende) claims met betrekking tot Levemir zijn onder meer inhoudelijk onjuist, onduidelijk en voldoen niet aan het door CGR ontwikkelde criterium dat zij met twee rechtstreeks vergelijkende studies moeten zijn aangetoond. Daarnaast is het kosteloos beschikbaar stellen van Levemir in strijd met artikel 3 en artikel 5 van de Code voor de Publieksreclame voor geneesmiddelen, artikel 4.2 en artikel 10 van de Gedragscode Geneesmiddelenreclame en artikel 3 en artikel 5 van het Reclamebesluit Geneesmiddelen. Het kosteloos verstrekken van Levemir kan het voorschrijfgedrag van de arts op een met genoemde regelingen strijdige wijze beïnvloeden. Gedaagde handelt aldus onrechtmatig jegens eiseres als gevolg waarvan eiseres schade lijdt. Gedaagde weigert dit onrechtmatig handelen te staken. Eiseres heeft om die reden een procedure aangespannen bij CGR. Gedaagde heeft bevestigd niet bereid te zijn een uitspraak van CGR na te komen. De reden daartoe is dat gedaagde geen lid van Nefarma is. Gedaagde voert gemotiveerd verweer dat hierna, voorzover nodig, zal worden besproken. 3. De beoordeling van het geschil 3.1. Vooropgesteld wordt dat de uitingen over Levemir in de brieven van 15 en 21 juni 2004 en het boekje, gelet op hun vorm en inhoud, kunnen worden beschouwd als mededelingen die geschikt zijn
om het koopgedrag van apothekers en het voorschrijfgedrag van artsen te beïnvloeden. Gelet op artikel 6:194 BW, artikel 3 lid 8 van de Wet op de Geneesmiddelenvoorziening, de artikelen 3, 4, 11 en 12 van het Reclamebesluit geneesmiddelen en, naar uit het hierna onder 3.3 overwogene volgt, ook de Gedragscode Geneesmiddelenreclame moet worden geoordeeld dat aan reclame voor geneesmiddelen hoge eisen mogen worden gesteld, onder meer wat betreft de juistheid van de verstrekte gegevens (die bijvoorbeeld niet mogen af- wijken van de door het College ter Beoordeling van Geneesmiddelen goedgekeurde samenvatting van de kenmerken van het geneesmiddel, de zogenaamde IB-tekst) en dat deze zo moet worden ingericht dat ondanks de juistheid van de verschafte gegevens toch geen verkeerd beeld van het middel wordt geschapen. Reclame voor een geneesmiddel moet het rationele gebruik daarvan bevorderen door een objectieve voorstelling van zaken zonder dat de eigenschappen worden overdreven. Op grond van het bepaalde in artikel 6:195 BW rust de bewijslast ter zake van de juistheid en/of de volledigheid van de uitingen in in elk geval de brief van 15 juni 2004 en in het boekje (de pagina's 'Aanpassen' en 'Overstappen) op gedaagde. Een en ander brengt mee dat in dit kort geding van gedaagde mag worden verwacht dat zij tegenover de concrete bezwaren van eiseres de juistheid en volledigheid van de claims aannemelijk maakt. Dat wil zeggen dat de juistheid van die mededelingen door gedaagde over de eigenschappen van Levemir niet aan redelijke twijfel onderhevig mag zijn. Claims in brief van 15 juni 2004 en in boekje pagina's 'Aanpassen' en 'Overstappen' 3.2. Ter zitting heeft eiseres over de claims in de brief van 15 juni 2004 (zie onder 1.2) als onderdeel van haar pleitnota een ordner overgelegd waarin zij, naast het in de pleitnota vermelde, voor diverse onderdelen van die claims aangeeft op grond waarvan deze volgens eiseres onjuist, en dus misleidend zijn. Voor elk van de in de aanvullende ordner genoemde onderdelen heeft eiseres in een tabel aangegeven welke conclusies onjuist zijn en waarom deze onjuist zijn. Eiseres heeft dit laatste per onderdeel zeer specifiek toegelicht aan de hand van kopieën uit diverse recente wetenschappelijke publicaties over Levemir en andere soorten insuline. Gedaagde is op geen van de door eiseres zeer concreet aangegeven onderdelen ingegaan, laat staan dat gedaagde met enig bewijs is gekomen dat haar claims wél juist zijn. Het lag op de weg van gedaagde om per onderdeel aan de hand van wetenschappelijke publicaties de bezwaren van eiseres te weerleggen. Gedaagde heeft bovendien erkend dat zij in haar claims geen onderscheid heeft gemaakt tussen type 1 en type 2 diabetespatiënten. Dat dit wel van haar verwacht had mogen worden blijkt uit de toezegging ter zitting door gedaagde dat zij bereid is om in het door haar in haar pleitnota onder 119 genoemde geval dat onderscheid alsnog aan te brengen in de claims. Door eiseres is voorts de juistheid van de claim in het boekje (zie onder 1.4) op de pagina 'Aanpassen' onder punt 45 in de dagvaarding gemotiveerd betwist. Volgens eiseres kan de studie van Heise et al. die claim niet staven, omdat de kans op hypoglycaemieën niet is onderzocht. Ten slotte is door eiseres in haar brief van 7 juli 2004 aan de rechtbank aangevoerd dat aan de doseringsadviezen in het boekje op de pagina 'Overstappen' geen daarop gerichte wetenschappelijke studies ten grondslag liggen. Ook tegenover deze bezwaren heeft gedaagde geen concreet (wetenschappelijk) bewijsmateriaal overgelegd waaruit de juistheid van haar claims volgt. 3.3. De claims of delen daarvan die door eiseres als vergelijkend zijn aangemerkt voldoen bovendien niet aan het door CGR ontwikkelde criterium dat dergelijke uitingen moeten worden geadstrueerd door twee vergelijkende wetenschappelijke studies. Door gedaagde is onvoldoende betwist dat er in de brief van 15 juni 2004 ook sprake is van vergelijkende reclame. Dat dit volgens gedaagde slechts een vergelijking zou zijn met haar eigen producten blijkt, voorzover dat al relevant is, nergens uit. Het verweer van gedaagde dat zij zich niet gebonden acht aan het tweestudiescriterium, omdat dat volgens haar bedacht is door CGR en geen vaste regel is en waar zij het bovendien niet mee eens is, wordt verworpen. Dat gedaagde geen Nefarma-lid is, kan haar evenmin baten. Uit vaste jurisprudentie van de burgerlijke rechter en de literatuur kan immers het volgende worden afgeleid. De voorloper van de CGR, de Raad voor de Geneesmiddelenaanprijzing (RGA), heeft in 1994 als criterium geformuleerd dat de juistheid van een claim aangaande de werking van een geneesmiddel in het kader van een vergelijking met een ander geneesmiddel moet worden aangetoond met resultaten van tenminste twee onafhankelijk van elkaar uitgevoerde rechtstreeks vergelijkende onderzoeken
waaruit de juistheid van de claim eenduidig blijkt. Dát criterium wordt als het gaat om vergelijkende geneesmiddelenreclame zowel door de burgerlijke rechter als door CGR tot op heden stelselmatig toegepast. Gesteld noch gebleken is dat dat laatste niet het geval is. Het leidt derhalve geen twijfel dat het wel degelijk om een vaste regel gaat. Gelet daarop gaat de voorzieningenrechter ervan uit dat in het vonnis van deze rechtbank van 14 januari 1998 (Ferring B.V. tegen Serono Benelux B.V., rolnummer KG 97/1637) inderdaad sprake is geweest van een fout in rechtsoverweging 5, voorzover er wordt overwogen dat bij vergelijkende reclame de juistheid van de gehanteerde gegevens moet worden bevestigd door ten minste één vergelijkend wetenschappelijk onderzoek. Door gedaagde is evenmin iets (bijvoorbeeld de omvang van de onderzochte groep in de studie van Heise et al.) aangevoerd dat zou kunnen leiden tot afwijking van de hoofdregel van twee studies. Voorts kan uit de jurisprudentie worden afgeleid dat de door CGR ontwikkelde normen (onder meer neergelegd in de Gedragscode Geneesmiddelenreclame) een nadere invulling geven van de algemene criteria van artikel 6:194 BW, artikel 3 lid 8 van de Wet op de Geneesmiddelenvoorziening en de artikelen 3, 4, 11 en 12 van het Reclamebesluit geneesmiddelen. De burgerlijke rechter heeft in diverse uitspraken van die normen gebruik gemaakt en de gelding ervan is in de jurisprudentie aanvaard. Ten slotte is door gedaagde niet betwist dat vrijwel de gehele farmaceutische branche zich aan de Gedragscode en de beslissingen van CGR gebonden weet. Alle omstandigheden in aanmerking genomen, valt niet in te zien dat gedaagde, nu zij geen Nefarma-lid is, die normen, waaronder het genoemde tweestudiescriterium, naast zich neer kan leggen. 3.4. Uit al het voorgaande volgt dat de claims van gedaagde in haar brief van 15 juni 2004 en het boekje niet voldoen aan het tweestudiescriterium en dat er mitsdien van uitgegaan kan worden dat deze onjuist zijn. Die claims zijn dus misleidend. De vorderingen die zien op het staken van het gebruik van alle materialen waarin de gewraakte claims staan moeten derhalve worden toegewezen. Met betrekking tot de door eiseres gevorderde lijst met namen en adressen van beroepsbeoefenaren aan wie de brieven van 15 en 21 juni 2004 en het boekje zijn verzonden, heeft de raadsman van eiseres ter zitting uitdrukkelijk toegezegd dat hij deze lijst niet aan zijn cliënt zal afgeven. Gelet op die toezegging, waarvan de voorzieningenrechter aanneemt dat de raadsman deze gestand doet, wordt ervan uitgegaan dat de raadsman over de inhoud daarvan evenmin enige mededeling zal doen. Kosteloos beschikbaar stellen van Levemir (ook: de vergoedingsactie) 3.5. Vooropgesteld wordt dat Levemir op dit moment (nog) niet is opgenomen in het geneesmiddelen vergoedings systeem (gvs). Levemir wordt tot het moment waarop die opname in het gvs een feit is door gedaagde kosteloos verstrekt. Door gedaagde is niet betwist dat die verstrekking als volgt gaat. De buitendienst van gedaagde geeft uitleg aan artsen over de vergoedingsactie. De buitendienst verstrekt tevens bestelformulieren aan de arts waarmee deze Levemir kosteloos bij gedaagde kan bestellen. Indien de arts Levemir aan een patiënt wil voorschrijven kan de arts het ingevulde bestelformulier aan gedaagde sturen. Gedaagde zorgt vervolgens voor levering van Levemir aan de apotheek. De patiënt kan Levemir ten slotte kosteloos bij de apotheek ophalen. 3.6. In artikel 1 lid 1 onder a van het Reclamebesluit geneesmiddelen is reclame gedefinieerd als: "(...) alle vormen van colportage, marktverkenning of stimulering die bedoeld zijn om de verkoop, het afleveren, het voorschrijven of het verbruik van geneesmiddelen te bevorderen; ". In hoofdstuk III van de Gedragscode geneesmiddelenreclame wordt reclame gedefinieerd als: "(...) iedere aanprijzing van geneesmiddelen en daarmee samenhangende diensten of denkbeelden, daaronder begrepen het aanbieden of vragen van diensten of goederen in de omgang tussen vergunninghouders en beroepsbeoefenaren. " Gedaagde wordt niet gevolgd in haar stelling dat de Gedragscode een afwijkende definitie van het begrip reclame bevat. Er is hooguit sprake van een nadere uitwerking en precisering. 3.7. In het kader van de kosteloze beschikbaarstelling van Levemir door gedaagde is er in ieder geval sprake van stimulering die bedoeld is om het voorschrijven van Levemir te bevorderen. In de brieven
van 15 en 21 juni 2004 en in het bestelformulier wordt prominent en herhaaldelijk naar Levemir verwezen. De tekst is bovendien in zodanige bewoordingen gesteld dat deze niet anders dan als een aanprijzing van Levemir kan worden opgevat. Levemir wordt nadrukkelijk onder de aandacht van voorschrijvers gebracht. Daarnaast worden in het kader van de vergoedingsactie diensten gevraagd van de betrokken beroepsbeoefenaren. Het bestelformulier moet door de arts worden ingevuld en toegezonden aan gedaagde, waarna gedaagde zorgt voor aflevering aan de apotheek. Dit alles brengt mee dat de kosteloze beschikbaarstelling van Levemir een reclame-uiting is in de zin van artikel 1 lid 1 onder a van het Reclamebesluit geneesmiddelen en van hoofdstuk III van de Gedragscode. Dat de arts geen cent ontvangt indien hij of zij Levemir aan een patiënt voorschrijft doet daaraan niet af. 3.8. Niet valt uit te sluiten dat de kosteloze verstrekking van Levemir bij aanwezigheid van een ander vergelijkbaar middel (zoals Lantus) op de markt een prikkel voor artsen kan vormen om in voorkomende gevallen -mede met het oog op het financiële belang van de patiënt- te kiezen voor Levemir. Het voorschrijfgedrag van de arts kan derhalve in strijd met het bepaalde in artikel 3 van het Reclamebesluit geneesmiddelen en artikel 4.2 van de Gedragscode worden beïnvloed. Voorts moet de vergoedingsactie van gedaagde als publieksreclame worden beschouwd, welke in strijd is met het bepaalde in artikel 5 van het Reclamebesluit geneesmiddelen, artikel 10 van de Gedragscode en artikel 3 van de Code voor de Publieksreclame voor geneesmiddelen, waarnaar in genoemd artikel van de Gedragscode verwezen wordt. De kans is immers groot dat artsen hun (diabetes)patiënten op de hoogte stellen van de vergoedingsactie, waardoor de reclame, zij het indirect, het publiek bereikt. Dat het publiek geen informatie over de actie van gedaagde ontvangt, maakt dat niet anders. 3.9. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vorderingen die zien op het staken door gedaagde van de vergoedingsactie ook moeten worden toegewezen. De gevorderde dwangsom zal worden gematigd en gemaximeerd en per dag worden toegewezen. Toewijzing per keer zal ongetwijfeld tot executiegeschillen leiden. 3.10. Er zal worden bepaald dat de op te leggen dwangsom vatbaar is voor matiging door de rechter, voor zover handhaving daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, zulks mede in aanmerking genomen de mate waarin aan de veroordeling is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid daarvan. 3.11. Gedaagde zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. 4. De beslissing De voorzieningenrechter: - gebiedt gedaagde om met onmiddellijke ingang na betekening van dit vonnis het verzenden van informatie met betrekking tot de vergoedingsactie en het aanbieden, presenteren of anderszins openbaar maken van de vergoedingsactie en bijbehorende uitingen te staken en gestaakt te houden; - gebiedt gedaagde om met onmiddellijke ingang na betekening van dit vonnis ieder gebruik van de in de brief van 15 juni 2004 en in het boekje vermelde 'claims' en vergelijkbare uitingen te staken en gestaakt te houden; - gebiedt gedaagde om met onmiddellijke ingang na betekening van dit vonnis het gebruik van alle materialen en brieven waarin genoemde claims of vergelijkbare uitingen zijn opgenomen te staken en deze te vernietigen; - gebiedt gedaagde om binnen 7 dagen na de betekening van dit vonnis alle beroepsbeoefenaren (artsen, apothekers en verpleegkundigen) die door gedaagde bekend zijn gemaakt met de
vergoedingsactie en/of de brief van 15 juni 2004, de volgende rectificatiebrief te sturen: "Geachte..., Naar aanleiding van een uitspraak van de Voorzieningenrechter Den Haag d.d. 26 juli 2004 vragen wij uw aandacht voor het volgende. Recent hebben wij brieven en een boekje 'Behandelrichtlijnen' verstuurd voor ons geneesmiddel Levemir (insuline detemir). Daarin hebben wij aangekondigd dat dit geneesmiddel vanaf 28 juni 2004 kosteloos ter beschikking zal worden gesteld. Deze actie heeft genoemde voorzieningenrechter onrechtmatig geoordeeld en ons bevolen hiermee direct te stoppen. Wij verzoeken u dringend alle bestelformulieren waarmee de gratis verstrekking kon worden aangevraagd, te vernietigen. Ook de overige inhoud van de mailing heeft de Voorzieningenrechter onjuist en misleidend geoordeeld en bevolen deze te rectificeren. De Voorzieningenrechter heeft ondermeer geoordeeld dat onze claim dat Levemir voorspelbaar zou zijn, niet had mogen worden gedaan, omdat deze bewering niet op wetenschappelijk bewijs steunt. Daarnaast is in de uitingen ten onrechte geen onderscheid gemaakt tussen type 1 en type 2 diabetespatiënten. Hoogachtend, Novo Nordisk Farma B.V. "; - gebiedt gedaagde om binnen 7 dagen na de betekening van dit vonnis de raadsman van eiseres een lijst over te leggen met de namen en adressen van de beroepsbeoefenaren aan wie de brieven van 15 en 21 juni 2004 en het boekje zijn verzonden, en een afschrift van voornoemde rectificatiebrief; - bepaalt dat gedaagde een dwangsom verbeurt van 50.000,- voor iedere dag dat gedaagde nalaat aan bovenstaande geboden gevolg te geven, met een maximum van 5.000.000,-; - bepaalt dat bovenstaande dwangsom vatbaar is voor matiging op de wijze zoals onder 3.10 is vermeld; - veroordeelt gedaagde in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van eiseres begroot op 1.014,40, waarvan 703,- aan salaris procureur, 241,- aan griffierecht en 70,40 aan dagvaardingskosten; - verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; - wijst af het meer of anders gevorderde. Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en uitgesproken ter openbare zitting van 26 juli 2004 in tegenwoordigheid van de griffier. AH