ECLI:NL:GHSHE:2016:3604

ECLI:NL:GHSHE:2016:3604 Instantie Datum uitspraak 09-08-2016 Datum publicatie 10-08-2016 Zaaknummer Rechtsgebieden Bijzondere kenmerken Inhoudsindicatie Gerechtshof 's-hertogenbosch 200.164.212_01 Arbeidsrecht Hoger beroep kort geding Hoewel werkgever, naar het voorlopig oordeel van het hof, een gerechtvaardigd belang heeft bij handhaving van het concurrentiebeding is voorshands voldoende aannemelijk dat een vordering van werknemer tot vernietiging van het concurrentiebeding door een bodemrechter (gedeeltelijk) zal worden toegewezen op de grond dat hij door het concurrentiebeding onbillijk wordt benadeeld in verhouding tot het te beschermen belang van werknemer (artikel 7:653 lid 2 (oud) BW). Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek 7 653, geldigheid: 2015-07-01 Vindplaatsen Uitspraak Rechtspraak.nl AR-Updates.nl 2016-0907 AR 2016/2346 GERECHTSHOF s-hertogenbosch Afdeling civiel recht zaaknummer 200.164.212/01 arrest van 9 augustus 2016 in de zaak van [Handel in hekwerken] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], appellante, hierna aan te duiden als [Handel in hekwerken], advocaat: mr. M.J.P. Faassen te Breda,

tegen [geïntimeerde], wonende te [woonplaats], geïntimeerde, hierna aan te duiden als [geïntimeerde], advocaat: mr. R.M.A. Lensen te Terneuzen, op het bij exploot van dagvaarding van 28 januari 2015 ingeleide hoger beroep van het vonnis in kort geding van 31 december 2014, door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen [Handel in hekwerken] als gedaagde en [geïntimeerde] als eiser. 1 Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 3638867 VV EXPL 14-149) Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis in kort geding. 2 Het geding in hoger beroep Het verloop van de procedure blijkt uit: - - - de dagvaarding in hoger beroep; de memorie van grieven; de memorie van antwoord met een productie. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 3 De beoordeling 3.1. In dit hoger beroep wordt uitgegaan van de volgende feiten. a. [geïntimeerde], geboren op [geboortedatum] 1991, is op 31 januari 2011 (destijds 19 jaar oud) als stagiair in het kader van zijn Mbo-opleiding (commerciële richting) werkzaamheden voor [Handel in hekwerken] gaan verrichten, waarna hij per 1 juni 2011 als oproepkracht voor een bepaalde tijd van een jaar bij [Handel in hekwerken] in dienst is getreden in de functie van (oproep-)medewerker buitendienst. Hij is per 1 januari 2012 een arbeidsovereenkomst voor een bepaalde tijd van zes maanden met [Handel in hekwerken] aangegaan, op basis van een werkweek van 40 uur per week in de functie van medewerker buitendienst. Deze overeenkomst is twee keer voor een bepaalde tijd verlengd en met ingang van 1 juli 2014 overgegaan in een arbeidsovereenkomst voor een onbepaalde tijd (dagvaarding in eerste aanleg, punten 3-6 en

producties 2-5). b. De door [geïntimeerde], op 20 december 2011 voor akkoord ondertekende, arbeidsovereenkomst ingaande 1 januari 2012 bevat een concurrentiebeding (artikel 9.1) en relatiebeding (artikel 10.1 en 10.2), beide met een boetebeding (artikel 9.2 en 10.3) (dagvaarding in eerste aanleg, productie 3). c. Het concurrentie- en relatiebeding luidt, voor zover relevant: 9.1 Het is de werknemer verboden zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de werkgever gedurende 12 maanden na het eindigen van de arbeidsovereenkomst binnen een straal van 30 kilometer van de regio, waarin hij gedurende de laatste twee jaren van de vervulling van zijn functie werkzaam is geweest, direct of indirect in dienst te treden bij of op enigerlei wijze werkzaamheden te verrichten voor een onderneming die gelijke of gelijksoortige producten vervaardigt, aanbiedt of verhandelt, of die gelijke diensten verleent als werkgever doet. ( ). 10.1. Het is de werknemer verboden [z]onder voorafgaande schriftelijke toestemming van de werkgever gedurende een periode van 12 maanden na afloop van de arbeidsovereenkomst op enigerlei wijze zakelijke contacten aan te gaan of te onderhouden met relaties van de werkgever. ( ). d. [geïntimeerde] heeft zijn arbeidsovereenkomst met [Handel in hekwerken] opgezegd tegen 1 november 2014 (productie 9 van [Handel in hekwerken] in eerste aanleg). Hij is met ingang van 1 november 2014 in dienst getreden bij [Hekwerken] Hekwerken in [vestigingsplaats] (hierna: [Hekwerken] ), gelegen op ca. 20 km afstand van [Handel in hekwerken], waar hij in elk geval tot 10 december 2014 (datum dagvaarding eerste aanleg) geen werkzaamheden heeft verricht en geen salaris heeft ontvangen (dagvaarding in eerste aanleg, punt 22 en vonnis waarvan beroep, r.o. 3.1). e. In een uittreksel van de Kamer van koophandel is als activiteit van [Handel in hekwerken] vermeld: handel in hekwerken ( ) alsmede alle hieraan direct of indirect verwante diensten en is als activiteit van [Hekwerken] aangegeven: tussenhandel en plaatsen van hekwerken (producties 1 en 2 in eerste aanleg van [Handel in hekwerken] ). 3.2. In de onderhavige procedure heeft [geïntimeerde] in eerste aanleg, samengevat, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, gevorderd: - schorsing van het voormelde relatie- en concurrentiebeding met ingang van 1 november 2014, althans een in goede justitie te bepalen datum; - schorsing van de daarbij opgenomen boetebedingen, althans te bepalen dat deze boetes niet zullen worden verbeurd boven 500,00, althans een in goede justitie te bepalen bedrag; en voor de duur dat de bedingen niet zouden worden geschorst: - veroordeling van [Handel in hekwerken] tot betaling van een vergoeding van 2.098,00 per maand zolang ten gronde niet over de rechtsgeldigheid van de bedingen zal zijn beslist; met veroordeling van [Handel in hekwerken] in de kosten van de procedure. 3.3. [Handel in hekwerken] heeft in eerste aanleg geconcludeerd tot afwijzing van de gevorderde voorzieningen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure. 3.4. In het vonnis van 31 december 2014 heeft de kantonrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, het concurrentiebeding en het daarbij behorende boetebeding geschorst vanaf 1 maart 2015, totdat in een bodemprocedure bij in kracht van gewijsde gegaan eindvonnis zal zijn beslist, en de proceskosten tussen partijen gecompenseerd in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt. De vordering van [geïntimeerde] is voor het overige afgewezen. 3.5. [Handel in hekwerken] heeft in hoger beroep twee grieven aangevoerd. [Handel in hekwerken] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde], met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in beide instanties.

3.6. [geïntimeerde] heeft in zijn memorie van antwoord geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van [Handel in hekwerken] in haar hoger beroep, met bekrachtiging van het vonnis in eerste aanleg en met veroordeling van [Handel in hekwerken] in de kosten van het geding in hoger beroep. omvang van het hoger beroep 3.7. Gezien het feit dat door [geïntimeerde] geen incidenteel beroep is ingesteld, is in hoger beroep niet aan de orde: - de afwijzing van de vordering tot schorsing van het relatiebeding; - de afwijzing van de vordering tot matiging van de boetes bij overtreding van het concurrentie- en relatiebeding; - de afwijzing van de vordering tot betaling van een vergoeding ex artikel 7:653 lid 4 BW. Het hoger beroep betreft de schorsing van het concurrentiebeding - waarvan de werking is ingegaan op 1 november 2014 en is geëindigd op 31 oktober 2015 - met ingang van 1 maart 2015. spoedeisend belang 3.8. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde], naar de aard van het geschil, ook in hoger beroep een voldoende spoedeisend belang heeft bij zijn vordering. Volgens [geïntimeerde] is hij met ingang van 1 maart 2015 bij [Hekwerken] in dienst getreden. Hij zou derhalve, zonder schorsing, vanaf die datum de op overtreding van het concurrentiebeding gestelde boete kunnen verbeuren (mva punten 8 en 11). toepasselijk recht 3.9. De arbeidsovereenkomst tussen [geïntimeerde] en [Handel in hekwerken] is vóór 1 januari 2015 aangegaan, zodat artikel 7:653 lid 2 (oud) BW van toepassing is. behandeling van de grieven 3.10. Grief I richt zich, samengevat, tegen het oordeel van de kantonrechter dat het aannemelijk is dat een vordering van [geïntimeerde] tot vernietiging van het concurrentiebeding door een bodemrechter (gedeeltelijk) zal worden toegewezen op de grond dat, in verhouding tot het te beschermen belang van [Handel in hekwerken], [geïntimeerde] door dat beding onbillijk wordt benadeeld (artikel 7:653 lid 2 (oud) BW). 3.11. Tussen partijen is niet in geschil dat [Handel in hekwerken] en [Hekwerken] (voor een belangrijk deel) concurrerende ondernemingen zijn, binnen een straal van 20 kilometer (mvg punten 7-8 en mva punt 14). Dit betekent voorshands dat [Handel in hekwerken] een gerechtvaardigd belang heeft bij handhaving van het concurrentiebeding, zoals zij ook heeft betoogd. 3.12. [geïntimeerde] heeft betoogd dat dat hij, in verhouding tot het te beschermen belang van [Handel in hekwerken], door het concurrentiebeding onbillijk wordt benadeeld. Hij heeft hiertoe het volgende aangevoerd. Zijn indiensttreding bij [Hekwerken] betekent een positieverbetering (mva punt 9). Na zijn stage in het kader van zijn Mbo-opleiding op 19-jarige leeftijd in 2011 is hij bij [Handel in hekwerken] op oproepbasis in dienst getreden, zodat hij naast zijn Hbo-opleiding productkennis kon opdoen. Hij is voortijdig gestopt met deze opleiding en per 1 januari 2011 fulltime in dienst getreden bij [Handel in hekwerken] als monteur, om na één tot anderhalf jaar door te groeien naar een verkoopfunctie. In mei 2013 heeft hij gevraagd wanneer hij de verkoop in kon gaan. Dit bleek tijdens zijn reguliere werktijd niet mogelijk, maar alleen in de avonduren en op zaterdagen (dagvaarding in eerste aanleg punten 3 en 7). Hij heeft een aantal keren overgewerkt om zich te bekwamen in de verkoop van hekwerken, maar hij kon naast de zware

arbeid in zijn 40-urige werkweek niet structureel overwerken om zich daarin te bekwamen (mva punt 9). Medio juli 2014 werd het [geïntimeerde] steeds duidelijker dat hij niet in enige verkoopfunctie (binnen- of buitendienst) zou worden tewerkgesteld. [Handel in hekwerken] heeft bevestigd dat de kans op doorgroeimogelijkheden zeer klein was en zij had begrip voor de door [geïntimeerde] gewenste overstap naar een andere werkgever. [geïntimeerde] heeft op 29 september 2014 aangegeven dat hij als verkoper aan de slag zou gaan bij [Hekwerken]. Anders dan [geïntimeerde] na het eerdere gesprek had verwacht, reageerde [Handel in hekwerken] zonder begrip voor deze carrièrestap. [geïntimeerde] was daarbij in hun ogen geen verkoper, dat moest in je zitten en dat kon je niet leren, werd hem gezegd (dagvaarding in eerste aanleg punt 9). De positieverbetering zit er vooral in dat [geïntimeerde] bij [Hekwerken] niet langer het veldwerk hoeft uit te voeren, maar het verkoop- en commerciële werk mag doen. Onjuist is dat een positieverbetering slechts zou bestaan of gepaard moet gaan met een financiële verbetering. [geïntimeerde] hoeft niet langer het relatief zware lichamelijke werk te verrichten, zonder zicht op een commerciële functie en heeft een sociaal leven gekregen. In die zin is sprake is van een positieverbetering (mva punt 9). 3.13. [Handel in hekwerken] heeft weersproken dat zij [geïntimeerde] bij aanvang van zijn dienstverband toezeggingen zou hebben gedaan. Zij heeft ook betwist dat [geïntimeerde] in mei 2013 heeft gevraagd wanneer hij de verkoop in kon gaan (pleitnota [Handel in hekwerken] in eerste aanleg, punten 2 en 17). Volgens [Handel in hekwerken] heeft juist zij zelf gedurende het dienstverband bij [geïntimeerde] geïnformeerd of hij in eerste instantie in de avonduren en/of op zaterdagen mee wilde kijken, zodat hij zich op lange termijn louter kon richten op de verkoop (mvg punt 7). 3.14. Het hof overweegt als volgt. Los van de vraag of aan [geïntimeerde] toezeggingen zijn gedaan over verkoopwerkzaamheden en de vraag van wie het initiatief is gekomen om mee te kijken bij deze verkoopwerkzaamheden, blijkt uit de pleitnota van [Handel in hekwerken] in eerste aanleg dat [geïntimeerde], volgens haar, in augustus 2014 heeft aangegeven dat hij zich op dat moment enkel wilde richten op de verkoop en niet is ingegaan op het door [Handel in hekwerken] gestelde aanbod om zich stapsgewijs dus rekening houdend met de grootte van de onderneming te richten op de verkoop (pleitnota in eerste aanleg, punt 4). [Handel in hekwerken] wist op dat moment, in augustus 2014, dat [geïntimeerde] bij voorkeur alleen maar verkoopwerkzaamheden wilde verrichten. [Handel in hekwerken] heeft niet toegelicht op welke termijn zij hem daartoe wel in de gelegenheid kon, of had kunnen stellen en dit is overigens niet gebleken. Het moet er daarom in deze procedure voor worden gehouden dat het voor [geïntimeerde] vanaf medio augustus 2014 niet (op korte termijn) mogelijk was de door hem gewenste verkoopwerkzaamheden bij [Handel in hekwerken] te verrichten. [geïntimeerde] kreeg deze mogelijkheid wel op korte termijn, vanaf 1 november 2014, bij [Hekwerken]. Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] in zoverre voldoende aannemelijk gemaakt dat zijn positie door indiensttreding bij [Hekwerken] zou verbeteren. Voor zover [Handel in hekwerken] heeft bedoeld te betogen dat geen sprake is van een financiële verbetering oordeelt het hof voorshands dat die omstandigheid niet noodzakelijk is voor het aannemen van een positieverbetering. Deze kan ook gelegen zijn in andere omstandigheden, zoals meer vrije tijd. 3.15. Volgens [Handel in hekwerken] had [geïntimeerde] de mogelijkheid om iedere commerciële functie te gaan bekleden in welke branche dan ook (mvg punt 6), maar dit algemene betoog heeft zij niet nader toegelicht zodat het hof hieraan voorbij gaat als zijnde onvoldoende onderbouwd. Ook het betoog van [Handel in hekwerken] dat [geïntimeerde] buiten een straal van 30 kilometer, en dus nog geen half uur met de auto, bij concurrenten kon solliciteren kan voorshands niet worden gevolgd, nu [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat hij is aangewezen op werk bij zijn woonplaats omdat hij bij zijn ouders woont en niet beschikt over eigen vervoer (mvg punten 6 en 12, mva punt 8). 3.16. [Handel in hekwerken] heeft ter toelichting van haar gerechtvaardigd belang verder nog aangevoerd dat [geïntimeerde] haar concurrentiepositie kan schaden, omdat hij regelmatig

contact met klanten had en bekend is met informatie over leveranciers en producenten (mvg punt 9). Zij vreest dat [geïntimeerde] in dienst van [Hekwerken] zijn opgedane kennis van bedrijfsspecifieke informatie zal aanwenden om haar oneerlijke concurrentie aan te doen (mvg punt 10). 3.17. [geïntimeerde] heeft dit weersproken. Volgens hem heeft hij bij [Handel in hekwerken] slechts montagewerkzaamheden verricht. Bij verreweg de meeste klanten ging het om eenmalige klussen, waarbij geen sprake is van enig opgebouwd klantencontact. Dit was anders bij enkele vaste klanten, met name hoveniers, en ook in die gevallen heeft hij slechts montagewerkzaamheden verricht, zonder commercieel contact (dagvaarding in eerste aanleg punt 12). Hij heeft evenmin kennis van bedrijfsgeheimen (dagvaarding in eerste aanleg punt 21). [geïntimeerde] heeft slechts eenmaal een bezoek gebracht aan een leverancier van [Handel in hekwerken]. Verder was hij naar zijn zeggen een hekwerkplaatser, niet meer dan dat (mva punt 13). 3.18. Naar het oordeel van het hof heeft [Handel in hekwerken], gelet op dit betoog van [geïntimeerde], niet concreet aangegeven welke kennis [geïntimeerde] volgens haar bezit en waardoor die kennis haar bedrijfsbelangen zou schaden als gevolg van de indiensttreding van [geïntimeerde] bij [Hekwerken] per 1 maart 2015. Daarbij komt dat de belangen van [Handel in hekwerken] ten aanzien van haar klanten door het met [geïntimeerde] overeengekomen relatiebeding worden beschermd (zie ook r.o. 3.7). 3.19. Hoewel [Handel in hekwerken], naar het voorlopig oordeel van het hof, een gerechtvaardigd belang heeft bij handhaving van het concurrentiebeding, is gelet op voornoemde feiten en omstandigheden voorshands voldoende aannemelijk dat een vordering van [geïntimeerde] tot vernietiging van het concurrentiebeding en het daarbij behorende boetebeding door een bodemrechter (gedeeltelijk) zal worden toegewezen op de grond dat hij door het concurrentiebeding onbillijk wordt benadeeld in verhouding tot het te beschermen belang van [Handel in hekwerken]. De omstandigheid dat het concurrentiebeding is beperkt in duur tot één jaar en een geografische reikwijdte heeft van 30 kilometer (mva punt 12) is onvoldoende voor een ander oordeel. Dit betekent dat de kantonrechter terecht de belangen van [Handel in hekwerken] bij het handhaven van het concurrentiebeding minder zwaar heeft laten wegen dan het belang van [geïntimeerde] bij de schorsing daarvan. Al hetgeen [Handel in hekwerken] overigens nog heeft aangevoerd maakt dit oordeel niet anders. Grief 1 wordt verworpen. 3.20. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Anders dan [Handel in hekwerken] heeft gevorderd, zal [geïntimeerde] niet worden veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg. Ook grief 2 faalt. 3.21. Gelet op het falen van de grieven komt het beroep van [geïntimeerde] op het ontbreken van rechtsgeldigheid en bepaaldheid van de bedingen niet aan de orde. 3.22. [Handel in hekwerken] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van dit hoger beroep worden veroordeeld (tarief II, zaken van onbepaalde waarde, 1 punt x 894,00). De onbetwist gevorderde uitvoerbaar bij voorraadverklaring zal eveneens worden toegewezen. 4 De uitspraak Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt [Handel in hekwerken] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op 311,00 aan griffierecht en op 894,00 aan salaris advocaat; verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, M.E. Smorenburg en A.J. Henzen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 9 augustus 2016. griffier rolraadsheer