ECLI:NL:GHARL:2014:10030

ECLI:NL:GHARL:2014:10030 Instantie Datum uitspraak 23-12-2014 Datum publicatie 12-01-2015 Zaaknummer 200.142.304-01 Rechtsgebieden Bijzondere kenmerken Inhoudsindicatie Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden Civiel recht Hoger beroep Werknemer is op staande voet ontslagen. Voor de beoordeling van de vraag of het ontslag kennelijk onredelijk is zijn alle omstandigheden ten tijde van het ontslag van belang (7:681 lid 2 sub B BW). Na onder meer (gebrek aan) scholing, het zo lang mogelijk aan het werk houden van de werknemer, de financiële positie van de werkgever, inspanningen van de werkgever de werknemer bij relaties te plaatsen en het vangnet van sociale verzekeringen te hebben afgewogen, wordt het ontslag op grond van het gevolgencriterium niet kennelijk onredelijk geacht. Vordering ten aanzien van niet afgedragen vakantiegeld toegewezen. Werknemer wordt als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld. Vindplaatsen Rechtspraak.nl AR-Updates.nl 2015-0049 AR 2015/64 Uitspraak GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.142.304/01 (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 367963 \ CV EXPL 13-1112) arrest van de eerste kamer van 23 december 2014 in de zaak van

[appellant], wonende te [woonplaats], appellant, in eerste aanleg: eiser, hierna: [appellant], advocaat: mr. M.M. Pasman, kantoorhoudend te Haren, tegen 1 [geïntimeerde 1], gevestigd te [woonplaats], hierna: [geïntimeerde 1], 2. [geïntimeerde 2], wonende te [woonplaats], 3. [geïntimeerde 3], wonende te [woonplaats], geïntimeerden, in eerste aanleg: gedaagden, hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden], advocaat: mr. M. Colenbrander, kantoorhoudend te Zwolle. Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 2 september 2014 hier over. 1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 1.1 Ingevolge het vermelde tussenarrest heeft op 25 september 2014 een comparitie van partijen in plaats van pleidooi plaatsgevonden. Het hiervan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich in afschrift bij de stukken. 1.2 Daarna heeft [appellant] een akte genomen, waarop [geïntimeerden] bij antwoordakte hebben gerespondeerd. 1.3 Vervolgens zijn de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald. 1.4 De vordering van [appellant] luidt: "bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het door de Rechtbank Noord Nederland ( ) locatie Assen op 19 november 2013 tussen partijen gewezen vonnis te vernietigen en opnieuw rechtdoende:

a. voor recht te verklaren dat het ( ) per 1 november 2012 gegeven ontslag kennelijk onredelijk is ex art. 7:681 lid 1 (het hof leest: 2) sub b BW; b. Geïntimeerden te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een schadevergoeding ad 21.091,- bruto aan inkomensverlies en 16.245,72 aan pensioenschade, dan wel een andere vergoeding die het hof juist acht, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf datum einde dienstverband, zijnde 2 november 2012 tot aan de dag der algehele voldoening; c. Geïntimeerden te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van netto 210,29 ter zake van vakantiegeld vermeerderd met netto 105,15 wegens de wettelijke verhoging van 50% ex art. 7:625 BW; d. Geïntimeerden te veroordelen in de kosten van beide instanties, het salaris van de advocaat daaronder begrepen, te vermeerderen met nakosten, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het arrest, en -voor zover het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt- te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening." 2 De feiten 2.1 [appellant] heeft geen grieven gericht tegen de feiten die de kantonrechter heeft vastgesteld onder 2.2 tot en met 2.6 van zijn vonnis. Samen met wat in hoger beroep is komen vast te staan, zijn de feiten als volgt. 2.2 [appellant], geboren [in 1969], is [in 1987] bij [geïntimeerde 1] in dienst getreden. Zijn laatste functie was metselaar II. Zijn salaris bedroeg laatstelijk 2.099,20 bruto per vier weken op basis van 160 gewerkte uren. Op de arbeidsovereenkomst was de cao voor het Bouwbedrijf van toepassing. 2.3 [geïntimeerde 1] is een klein bouwbedrijf met 3 tot 5 werknemers. [geïntimeerde 2] is medevennoot, maar het bouwbedrijf wordt feitelijk gevoerd door de andere vennoot, [geïntimeerde 3]. 2.4 In 2010 hebben [geïntimeerden] het personeel geïnformeerd dat het moeilijk ging in de bouw. [appellant] werd gewaarschuwd dat hij er rekening mee moest houden dat hij werkloos zou raken. [appellant] heeft, anders dan twee collega's, geweigerd in te stemmen met een later aangeboden beëindigingsovereenkomst. Bij brief, door UWV Werkbedrijf op 27 februari 2012 ontvangen, heeft [geïntimeerde 1] een ontslagvergunning gevraagd om de arbeidsovereenkomst met [appellant] te beëindigen op grond van bedrijfseconomische redenen. Bij beslissing van 23 april 2012 is de vergunning geweigerd. Daarbij overwoog het UWV Werkbedrijf dat de bedrijfseconomische redenen op zichzelf aannemelijk zijn gemaakt, maar niet is gebleken van structurele werkvermindering die langer dan 26 weken zal duren. Deze overweging was ingegeven door het feit dat [geïntimeerde 1] aan twee oud-werknemers had aangeboden dat zij na drie maanden weer in dienst mochten komen als er werk was. 2.5 Bij brief van 28 juni 2012 heeft [geïntimeerde 1] wederom een ontslagvergunning gevraagd om de arbeidsovereenkomst met [appellant] te beëindigen op grond van bedrijfseconomische redenen. Bij beslissing van 29 augustus 2012 is de toestemming verleend. Daarbij overweegt het UWV Werkbedrijf dat de bedrijfseconomische redenen aannemelijk zijn gemaakt en dat [geïntimeerde 1] een meerjarig marginaal bedrijf voert. Tevens overweegt het UWV Werkbedrijf dat de stelling van [geïntimeerde 1] dat geen gebruik zal worden gemaakt van reeds uit dienst getreden werknemers dan wel andere flexibele krachten of zzp'ers, en dat [geïntimeerde 3] zelf de werkzaamheden zal gaan verrichten, voor het UWV Werkbedrijf essentieel is geweest om tot deze toestemming te

komen. 2.6 [geïntimeerde 1] heeft de arbeidsovereenkomst met [appellant] opgezegd tegen 2 november 2012. Per die datum kwam [appellant] in aanmerking voor een WW-uitkering. Ten tijde van de comparitie in hoger beroep was [appellant] nog steeds werkloos. 3 De vordering en beoordeling in eerste aanleg 3.1 In eerste aanleg heeft [appellant] na wijziging van eis, en voor zover in hoger beroep nog van belang, hoofdelijke veroordeling tot betaling van schadevergoeding gevorderd wegens kennelijk onredelijk ontslag en betaling van achterstallig vakantiegeld met wettelijke verhoging, een en ander met wettelijke rente en onder veroordeling van [geïntimeerden] in de proceskosten. 3.2 De kantonrechter heeft de vorderingen afgewezen en [appellant] veroordeeld in de proceskosten. 4 De beoordeling in hoger beroep 4.1 In hoger beroep heeft [appellant] zijn eis wederom gewijzigd, overigens zonder dat uitdrukkelijk in de kop van de memorie aan te geven. [geïntimeerden] hebben geen bezwaar gemaakt tegen de wijziging van eis. Het hof heeft geen inhoudelijke reden om de wijziging van eis strijdig te achten met de procesorde, nu [geïntimeerden] inhoudelijk op de gewijzigde vordering zijn ingegaan. Het hof zal recht doen op de gewijzigde eis. 4.2 [appellant] heeft thans ook gevorderd voor recht te verklaren dat het hem gegeven ontslag kennelijk onredelijk is, en hij heeft de grondslag daarvoor thans beperkt tot het gevolgencriterium. Tegen het vonnis van de kantonrechter heeft [appellant] 9 grieven opgeworpen. De grieven 1 tot en met 6 keren zich tegen overwegingen waarin de kantonrechter aandacht besteedt aan de omstandighedencatalogus, zoals geformuleerd in het arrest van indertijd het Hof Arnhem van 1 juni 2010 (ECLI:NL: GHARN: 2010: BM6191). Grief 7 keert zich tegen de overweging waarin gewag wordt gemaakt van de uitkering die [appellant] geniet en grief 8 tegen de conclusie van de kantonrechter dat het ontslag niet kennelijk onredelijk was. Met grief 9 bestrijdt [appellant] de afwijzing van zijn vordering wegens achterstallig vakantiegeld. 4.3 Het hof zal de grieven 1 tot en met 8 gezamenlijk bespreken. [appellant] heeft terecht opgemerkt dat voor het antwoord op de vraag of een ontslag kennelijk onredelijk is op de grond, genoemd in art. 7:681 lid 2 sub b BW, alle omstandigheden van het geval van belang zijn zoals deze zich voordeden uiterlijk op de datum van ontslag. Naar het oordeel van het hof zijn de door de kantonrechter meegewogen omstandigheden alle relevant, en dat betwist [appellant] ook niet. Hij is evenwel van mening dat bij waardering van alle omstandigheden de balans moet uitvallen in zijn voordeel, waarbij hij met name aandacht vraagt voor zijn lage opleiding en eenzijdige arbeidservaring (vanaf de schoolbanken 25 jaar bij deze werkgever) en gebrek aan scholing: ondanks het in de cao neergelegde recht op twee scholingsdagen per jaar heeft de werkgever hem nimmer in de gelegenheid gesteld zich bij de scholen en evenmin heeft de werkgever een scholingsplan vastgesteld. Van het salaris van [appellant] is wel steeds een bijdrage ten behoeve van het Scholingsfonds ingehouden. [appellant] is evenmin in de gelegenheid gesteld zich door middel van outplacementbegeleiding weerbaarder te maken of te leren zich beter te presenteren. Volgens [appellant] is hierom sprake van schending van goed werkgeverschap en kennelijk onredelijk ontslag; [geïntimeerde 1] heeft niets (zichtbaars) gedaan om zijn ontslag te voorkomen, verzachten of te compenseren. Hij betwist dat hem is aangeboden het rijbewijs voor aanhangers

te behalen. 4.4 [geïntimeerden] wijzen erop dat de enkele omstandigheid dat geen vergoeding is toegekend het ontslag niet kennelijk onredelijk maakt. Zij menen dat [appellant] spijkers op laag water zoekt om tot een verwijt van slecht werkgeverschap te komen. Hij heeft nimmer aanspraak gemaakt op scholing en hij kan bovendien op grond van de cao ook zelfstandig een recht op scholing doen gelden. Bovendien is [appellant] in de gelegenheid gesteld een opleiding te volgen voor BHV (die hij niet heeft gehaald) en om een aanhangerrijbewijs te verkrijgen (welk aanbod niet is aanvaard). Er is vergeefs geprobeerd werk te vinden voor [appellant] bij andere ondernemingen uit het netwerk van [geïntimeerden], maar het gaat slecht in de bouw. De financiële positie van [geïntimeerden] is ronduit slecht: er is weinig omzet, er wordt ingeteerd op het eigen vermogen, het eigen vermogen van vennoot [geïntimeerde 3] is negatief en met een hypothecaire lening moeten schulden van de onderneming worden afgelost, onder andere aan de belastingdienst, zoals de kantonrechter volgens [geïntimeerden] terecht heeft overwogen. 4.5 Het hof is, evenals hof Amsterdam (ECLI:NL:GHAMS:2013:2515) van oordeel dat het in het verleden verre van gebruikelijk was om werknemers als [appellant] scholing te bieden ter voorkoming van een eenzijdige werkervaring, zodat [geïntimeerden] dienaangaande geen verwijt van betekenis treft en zij daarvan de gevolgen niet (deels) zouden moeten dragen. [appellant] heeft kennelijk ook zelf, in de periode waarin hij rekening moest gaan houden met werkloosheid -waarvoor hij immers al in 2010 was gewaarschuwd-, geen reden gezien om werk te maken van enige vorm van (bij-)scholing. [geïntimeerden] hebben [appellant] zo lang mogelijk aan het werk gehouden. Dat van hen, gezien hun financiële positie, méér kon worden gevergd is niet gebleken. Zij hebben onvoldoende weersproken gesteld dat zij relaties hebben benaderd met de vraag of zij ruimte hadden voor [appellant], hetgeen gezien de crisis in de bouw niets heeft opgeleverd. Tegen de achtergrond hiervan, mede in aanmerking genomen het voor [appellant] bestaande vangnet bestaande in sociale verzekeringen, is het hof met de kantonrechter van oordeel dat het ontslag op grond van het gevolgencriterium niet kennelijk onredelijk is. De grieven 1 tot en met 8 falen. 4.6 [appellant] stelt in zijn laatste grief aan de orde dat de kantonrechter ten onrechte zijn vordering betreffende 210,29 te weinig aan het Tijdspaarfonds afgedragen netto vakantiegeld heeft afgewezen. Het gaat volgens [appellant] om hetgeen verschuldigd was over periode 5 van 2012 en via "rekening 0" is gereserveerd dan wel betaald zou moeten worden. Ter onderbouwing heeft [appellant] verwezen naar enerzijds zijn loonstroken vanaf periode 5 van 2011 tot het einde van de arbeidsovereenkomst en de daarop voorkomende bedragen bij "rekening 0", en anderzijds de saldo-overzichten van het Tijdspaarfonds (volgnummers 8, 9 en 10) die zijn gedateerd tussen 2 februari 2012 en 5 april 2013. Het verschil tussen de bedragen van "rekening 0" en de aan het Tijdspaarfonds afgedragen gelden berekent [appellant] op het gevorderde bedrag van 210,29. In eerste aanleg hebben [geïntimeerden] erkend dat zij door hun financiële situatie een achterstand bij afdracht hadden opgelopen, maar deze zouden zij in februari 2013 hebben ingelopen. Bij memorie van antwoord volstaan zij met verwijzing naar wat zij reeds in eerste aanleg hebben opgemerkt. In hun laatste akte komen zij met een berekening die start in 2012, en daarmee niet vergelijkbaar is met de berekening van Fieten vanaf periode 5 in 2011. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerden] aldus onvoldoende gemotiveerd hebben betwist dat minder is afgedragen dan zou moeten. Het gevorderde bedrag wordt daarom toegewezen, vermeerderd met 50% wettelijke verhoging zoals onbetwist gevorderd. 4.7 Hoewel grief 9 gegrond is en het vonnis van de kantonrechter daarom niet geheel in stand kan blijven, beschouwt het hof [appellant] zowel in eerste aanleg als in hoger beroep als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij. De proceskostenveroordeling in eerste aanleg kan in stand blijven. [appellant] wordt in hoger beroep veroordeeld in de proceskosten (salaris van de

advocaat volgens liquidatietarief 3 punten, tarief II), te vermeerderen met het nasalaris zoals nader in het dictum bepaald. 5 De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep: vernietigt het vonnis van de kantonrechter te Assen d.d. 19 november 2013, behoudens ten aanzien van de proceskosten, en doet in zoverre opnieuw recht; veroordeelt [geïntimeerden] tot betaling tegen behoorlijk bewijs van kwijting van 210,29 ter zake van vakantiegeld, te vermeerderen met 105,15 wegens wettelijke verhoging van 50%; wijst de vorderingen van [appellant] af voor het overige; bekrachtigt het vonnis, waarvan beroep, voor zover het de proceskostenveroordeling betreft; veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak vastgesteld op - 2.682,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; - 1.920,- voor verschotten; - 131,- voor nasalaris van de advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente over voormelde bedragen vanaf 14 dagen na betekening van deze uitspraak tot de dag der algehele voldoening, - 68,- voor nasalaris van de advocaat indien niet binnen 14 dagen na aanschrijving van deze uitspraak is voldaan én betekening heeft plaatsgevonden; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mr. M.E.L. Fikkers, mr. L. Groefsema en mr. D.H. de Witte en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 23 december 2014.