ECLI:NL:RBDHA:2013:2188 Instantie Rechtbank Den Haag Datum uitspraak 13-02-2013 Datum publicatie 29-10-2014 Zaaknummer Rechtsgebieden Bijzondere kenmerken Inhoudsindicatie C-09-432793 Civiel recht Eerste aanleg - enkelvoudig Kort geding. Aanbesteding. Vaststaat dat eiseres niet is aan te merken als potentiële inschrijver. Dat haar individuele leden dat wel zijn, is gesteld noch gebleken. Vindplaatsen Rechtspraak.nl Module Aanbesteding 2015/773 Uitspraak Rechtbank DEN HAAG Team Handel - voorzieningenrechter zaak- / rolnummer: C/09/432793 / KG ZA 12-1381 Vonnis in kort geding van 13 februari 2013 in de zaak van de vereniging met rechtspersoonlijkheid het Nederlands Genootschap voor Tolken en Vertalers, statutair gevestigd te Amsterdam, eiseres, advocaat mr. E. Steyger te s-hertogenbosch, tegen: de publiekrechtelijke rechtspersoon
de Staat der Nederlanden (het Ministerie van Veiligheid en Justitie), zetelend te Den Haag, gedaagde, advocaat mr. J.H.C.A. Muller te Den Haag. Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als het Genootschap en de Staat. 1 De feiten Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 30 januari 2013 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 1.1. Het genootschap is een vereniging die zich blijkens haar statuten onder meer ten doel stelt de morele en materiële belangen van vertalers en tolken te bevorderen. De leden bestaan uit tolken en vertalers waarvan enkelen in loondienst werkzaam zijn en de overgrote meerderheid werkzaam is als zelfstandig ondernemer. 1.2. Het toenmalige Ministerie van Justitie (hierna: het ministerie, met welke aanduiding in het navolgende ook wordt gedoeld op het huidige ministerie van Veiligheid en Justitie) heeft in 2008 een aanbesteding uitgeschreven voor (de bemiddeling in) tolk- en vertaaldiensten. De opdracht is in 2009 gegund aan Concorde Group B.V. (hierna: Concorde ). De gesloten overeenkomst met Concorde is op 11 januari 2013 geëxpireerd. 1.3. Op 17 oktober 2012 is door het ministerie, mede namens andere overheidsorganen, opnieuw een aanbesteding uitgeschreven voor vertaaldiensten inclusief daaraan gerelateerde dienstverlening. In het Beschrijvend document staat onder meer vermeld: Samenvattend bestaat de verlangde dienstverlening uit: De Opdrachtnemer vertaalt de -via een Webapplicatie- aangeleverde documenten vanuit het Nederlands naar een vreemde taal of vice versa. Bovendien dient het mogelijk te zijn dat documenten vanuit een vreemde taal naar een andere vreemde taal worden vertaald. Voorafgaand daaraan kan taalidentificatie plaatsvinden. De vertaling wordt uitgevoerd door vast eigen personeel, een onderaannemer, een zelfstandige vertaler of een derde enz. zolang deze aan de eisen voldoen die in dit beschrijvend document worden gesteld. 1.4. Op 4 december 2012 is de opdracht voorlopig aan Concorde gegund. 2 Het geschil 2.1. Het genootschap vordert, na wijziging van eis: primair: de Staat te verbieden de aanbesteding in haar huidige vorm voort te zetten; subsidiair: de Staat te gebieden de aanbesteding in te trekken, althans een eventuele voorlopige gunning ongedaan te maken, dan wel de gesloten overeenkomst bij een definitieve gunning te beëindigen en de Staat te gebieden, mocht hij alsnog een aanbesteding willen uitschrijven, deze
op zodanige wijze op te stellen dat de bepalingen van de Mededingingswet, het Besluit aanbesteding van overheidsopdrachten (BAO) en de beginselen van het aanbestedingsrecht in acht worden genomen. 2.2. Daartoe voert het Genootschap het volgende aan. De aanbesteding is in strijd met het beginsel van proportionaliteit. Gezien de opdracht was het heel goed mogelijk geweest om een raamovereenkomst in de markt te zetten waarop verschillende concurrerende kleine vertaalbureaus hadden kunnen inschrijven. Daarmee had de kwaliteit van de dienstverlening aanzienlijk kunnen toenemen en zou de opdracht ten opzichte van de beroepsgroep op een proportionele wijze in de markt zijn gezet. Voorts wijzen de aanbestedingsstukken erop dat het ministerie bij voorkeur met een grote partij een overeenkomst sluit en niet met één of meer kleine partijen. Daarmee creëert het ministerie willens en wetens een machtspositie voor de winnaar van de aanbesteding in de zin van artikel 24 van de Mededingingswet en artikel 102 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie. Bij deze specifieke machtspositie bestaat het aanmerkelijke risico dat deze ten opzichte van tolken en vertalers misbruikt wordt. Dit risico blijkt uit de huidige praktijk, waarbij door Concorde onbillijke voorwaarden worden opgelegd en lage prijzen worden bedongen en waarbij in Nederland werkzame tolken en vertalers oneerlijke concurrentie wordt aangedaan door een praktijk die ingaat tegen de toepasselijke regelgeving. De door het ministerie gecreëerde machtspositie levert voor haar de verplichting op er zorg voor te dragen dat de monopolist de wettelijke regels en de regels uit de aanbestedingsdocumenten nakomt. Het ministerie heeft in de afgelopen jaren geen toezicht gehouden op de wettelijke voorschriften waaraan de bemiddelaar zich moet houden en evenmin op de door haar gestelde eisen in de aanbestedingsdocumenten. Bovendien handhaaft het ministerie de toepasselijke wet- en regelgeving niet, ook niet na klachten daarover van de beroepsgroep. Er is geen enkele reden om aan te nemen dat de naleving in de toekomst wel gegarandeerd wordt. De onzorgvuldigheid van het ministerie ten opzichte van de beroepsgroep blijkt ook uit het feit dat zij de bemiddelaar verplicht gebruik te maken van een applicatie voor online vertalen, hetgeen de bemiddelaar de gelegenheid biedt om van vertaalprogramma s als Wordbee gebruik te maken. Daarbij is onduidelijk wie de verantwoordelijkheid draagt voor de integrale tekst. Aan het gebruik van Wordbee en soortgelijke programma s kleven bovendien zeer ernstige bezwaren vanuit het oogpunt van privacy en vertrouwelijkheid. Daarnaast bevatten de aanbestedingsstukken een aantal tegenstrijdigheden, waardoor het voor tolken en vertalers moeilijk wordt zich ten opzichte van het ministerie, en vooral ten opzichte van de onderneming aan wie de opdracht gegund wordt, te beroepen op de voorwaarden van de aanbesteding. Dit is in strijd met het BAO en het transparantiebeginsel. 2.3. De Staat voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 3 De beoordeling van het geschil 3.1. Het Genootschap legt aan haar vorderingen ten grondslag dat de Staat onrechtmatig jegens haar (leden) handelt. Daarmee is in zoverre de bevoegdheid van de burgerlijke rechter in dit geval de voorzieningenrechter in kort geding tot kennisneming van de vorderingen gegeven. 3.2. De Staat voert als meest verstrekkende verweer dat het Genootschap niet-ontvankelijk is in haar vorderingen nu niet is voldaan aan de eisen uit artikel 3:305a van het Burgerlijk Wetboek (BW). Volgens de Staat blijkt uit de statutaire doelomschrijving van het Genootschap immers niet dat zij zich ten doel heeft gesteld de belangen van haar leden mede met het instellen van rechtsvorderingen als bedoeld in lid 1 van dat artikel te beschermen.
3.3. Artikel 3:305a BW bepaalt dat een stichting of vereniging met volledige rechtsbevoegdheid een rechtsvordering kan instellen die strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen, voor zover zij deze belangen ingevolge haar statuten behartigt. Anders dan de Staat betoogt, kan uit dit artikel, noch uit de door de Staat genoemde jurisprudentie, worden afgeleid dat expliciet in de statuten moet worden opgenomen dat de stichting of vereniging de belangen van haar leden behartigt door middel van het instellen van rechtsvorderingen. Uit het artikel vloeit immers enkel voort dat de omschreven organisaties ter bescherming van een bepaald belang een rechtsvordering kunnen instellen indien dit in overeenstemming is met de doelstelling van deze organisatie. Uit de statuten dient dan ook te blijken welke belangen een organisatie beoogt te behartigen, en alleen voor die belangen kan zij in rechte opkomen. Een verplichting om de wijze waarop die belangen worden behartigd in de statuten vast te leggen, kan niet uit artikel 3:305a BW worden afgeleid. 3.4. Het standpunt van de Staat dat het Genootschap niet heeft aangetoond dat de vorderingen daadwerkelijk zijn ingesteld ter bescherming van de belangen die het Genootschap volgens haar statuten behartigt, slaagt evenmin. Nu uit de statuten volgt dat het Genootschap de morele en materiële belangen van tolken en vertalers behartigt en het Genootschap heeft gesteld dat die belangen in het geding zijn door de wijze waarop onderhavige aanbesteding is ingericht, is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat is voldaan aan de vereisten van artikel 3:305a BW. De conclusie luidt dat het Genootschap ontvankelijk is in haar vorderingen. 3.5. Het beroep van het Genootschap op het proportionaliteitsbeginsel slaagt niet. Aan dat beroep legt het Genootschap vooral ten grondslag dat een andere inrichting van de wijze waarop de Staat de vertaaldiensten in de markt betrekt, te denken was geweest én dat die andere wijze voor de leden van het Genootschap te prefereren is. Het proportionaliteitsbeginsel als algemeen beginsel van aanbestedingsrecht strekt ertoe dat de aanbestedende dienst geen eisen stelt die onvoldoende verband houden met de opdracht en die ertoe leiden dat bepaalde potentiële inschrijvers van de opdracht worden uitgesloten. Vaststaat dat het Genootschap niet is aan te merken als potentiële inschrijver. Dat haar individuele leden dat wel zijn, heeft het Genootschap niet gesteld en dat is ook overigens niet gebleken. In die hoedanigheid wordt het Genootschap door de keuze die de Staat heeft gemaakt dus niet geraakt en in zoverre komt haar een beroep op het proportionaliteitsbeginsel niet toe. Daar komt bij dat het bezwaar van het Genootschap zich niet zozeer richt tegen de eisen die aan inschrijvers zijn gesteld, als wel tegen de uitvraag als zodanig die vanzelfsprekend wel leidt tot het stellen van bepaalde eisen. Bij de formulering van de uitvraag komt de aanbestedende dienst de nodige vrijheid toe. Mede gelet op de toelichting die de Staat voor zijn keuze heeft gegeven, kan niet worden gezegd dat de Staat bij de keuze voor één bemiddelaar zijn vrijheid op dat gebied heeft overschreden. Daar komt bij dat de Staat voldoende gemotiveerd heeft weersproken dat sprake is van strijd met de Aanbestedingswet 2012 en de Gids Proportionaliteit. 3.6. Het betoog dat de aankondiging van de opdracht en het beschrijvend document tegenstrijdigheden bevatten, stuit af op het feit dat het Genootschap zelf geen (potentiële) inschrijver is. De aankondiging van de opdracht en het beschrijvend document strekken er immers niet toe de leden van het Genootschap in hun relatie tot een winnende inschrijver bepaalde rechten toe te kennen, maar strekken ertoe de relatie tussen de (winnende) inschrijver en de Staat te bepalen. 3.7. De overige bezwaren van het Genootschap richten zich niet jegens onderhavige aanbesteding(sprocedure) als zodanig, maar zien op mogelijke problemen bij de uitvoering van de opdracht door de winnende inschrijver. Het Genootschap betoogt weliswaar wat daar ook van zijn dat het ministerie door middel van de wijze waarop het de aanbesteding heeft ingestoken een machtspositie creëert, maar erkent dat die handelwijze op zichzelf niet onrechtmatig is. Van onrechtmatigheid kan enkel sprake zijn indien het ministerie onvoldoende toezicht houdt op de uitvoering van de opdracht. Thans kan niet vooruit worden gelopen op de vraag of het ministerie de naleving van de in het kader van de opdracht relevante wet- en regelgeving voldoende zal
waarborgen. Daarbij komt dat de Staat onweersproken heeft aangevoerd dat een nieuw contract met de winnende inschrijver Concorde zal worden gesloten, zodat de vorderingen van het Genootschap niet gebaseerd kunnen worden op eventuele fouten in de uitvoering van een eerder aan Concorde gegunde opdracht voor andere vertaaldiensten. De vorderingen berusten dan ook op premature veronderstellingen en zullen om die reden worden afgewezen. 3.8. Het Genootschap zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. 4 De beslissing De voorzieningenrechter: - wijst het gevorderde af; - veroordeelt het Genootschap om binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis de kosten van dit geding aan de Staat te betalen, tot dusverre aan de zijde van de Staat begroot op 1.405,--, waarvan 816,-- aan salaris advocaat en 589,-- aan griffierecht; - bepaalt dat bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is; - verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. J.J. van der Helm en in het openbaar uitgesproken op 13 februari 2013. hvd