ECLI:NL:GHSHE:2017:1845

ECLI:NL:GHSHE:2017:1845 Instantie Datum uitspraak 25042017 Datum publicatie 26042017 Zaaknummer Rechtsgebieden Bijzondere kenmerken Inhoudsindicatie Gerechtshof 'shertogenbosch 200.169.510_01 Verbintenissenrecht Hoger beroep Verkoop woning met tuin. Non conformiteit nu volgens kopers de tuin onvoldoende water afvoert? Dwaling? Vindplaatsen Rechtspraak.nl AR 2017/2213 Uitspraak GERECHTSHOF shertogenbosch Afdeling civiel recht zaaknummer 200.169.510/01 arrest van 25 april 2017 in de zaak van 1 [appellant 1], 2. [appellante 2], beiden wonende te [woonplaats], appellanten, hierna aan te duiden als [appellanten c.s.], advocaat: mr. J.J.F. van de Voort, tegen [geïntimeerde], wonende te [woonplaats],

geïntimeerde, hierna aan te duiden als [geïntimeerde], advocaat: mr. S.E.J.A. Collard, op het bij exploot van dagvaarding van 20 april 2015 ingeleide hoger beroep van de tussenvonnissen van 2 oktober 2014 en 26 februari 2015, laatstgenoemd vonnis hersteld bij vonnis van 26 maart 2015, door de kantonrechter van de rechtbank OostBrabant, zittingsplaats shertogenbosch, gewezen tussen [appellanten c.s.] als eisers en [geïntimeerde] als gedaagde. 1 Het geding in eerste aanleg (zaak/rolnummer 2921684 / CV EXPL 143042) Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen. 2 Het geding in hoger beroep Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep; het tussenarrest van 23 juni 2015, waarbij een comparitie van partijen na aanbrengen is gelast; het procesverbaal van de comparitie van partijen op 14 september 2015; de memorie van grieven met een productie; de memorie van antwoord met zes producties; het pleidooi op 23 februari 2017, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en het procesdossier in eerste aanleg. 3 De beoordeling 3.1. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. Partijen hebben op 12 april 2012 een koopovereenkomst gesloten op grond waarvan [appellanten c.s.] van [geïntimeerde] de woning met verdere aanhorigheden, ondergrond en tuin, gelegen aan de [adres] te [plaats], gemeente SintMichielsgestel, hebben gekocht tegen een koopprijs van 1.000.000,00. De woning is op 18 juni 2012 aan [appellanten c.s.] geleverd. Artikel 5 van de koopovereenkomst luidt, voor zover van belang: artikel 5 Staat van de onroerende zaak, gebruik 5.1. De onroerende zaak zal aan de koper in eigendom worden overgedragen in de staat waarin deze zich bij het tot stand komen van deze overeenkomst bevindt met alle daarbij behorende rechten en aanspraken, zichtbare en onzichtbare gebreken, heersende erfdienstbaarheden en kwalitatieve rechten, en vrij van hypotheken, beslagen en inschrijvingen daarvan.

5.2.(...) 5.3. De onroerende zaak zal bij de eigendomsoverdracht de feitelijke eigenschappen bezitten die nodig zijn voor een normaal gebruik als: Particulier woonhuis. Indien de feitelijke levering eerder plaatsvindt, zal de onroerende zaak op dat moment de eigenschappen bezitten die voor een normaal gebruik nodig zijn. Verkoper staat niet in voor andere eigenschappen dan die voor een normaal gebruik nodig zijn. Verkoper staat ook niet in voor de afwezigheid van gebreken die dat normale gebruik belemmeren en die aan koper kenbaar zijn op het moment van het tot stand komen van deze koopovereenkomst. (...). Bij brief van 1 maart 2013 hebben [appellanten c.s.], samengevat, aan [geïntimeerde] medegedeeld dat zij hebben moeten constateren dat het grote gazon achter de woning na grotere en/of regelmatige regenbuien en na het dooien van gevallen sneeuw op meerdere locaties drassig dan wel modderig blijft en dat dat voor hen niet acceptabel is, dat hen tijdens een gesprek met [geïntimeerde] begin februari 2013 gebleken is dat [geïntimeerde] hiervan op de hoogte is en dat sprake is van een verborgen gebrek waarvoor zij [geïntimeerde] aansprakelijk stellen. [geïntimeerde] heeft bij brief van 11 maart 2013 hierop gereageerd en heeft de door [appellanten c.s.] gestelde aansprakelijkheid betwist. [appellanten c.s.] hebben [expert] B.V. (hierna: [expert] ) opdracht gegeven tot het onderzoeken van de tuin. [appellanten c.s.] hebben de tuin vervolgens laten renoveren. Bij factuur van 17 mei 2013 heeft [Grondwerken] Grondwerken B.V. een bedrag van 2.131,59 inclusief btw aan [appellanten c.s.] in rekening gebracht. Bij factuur van 25 september 2013 heeft [expert] een bedrag van 13.204,58 inclusief btw aan [appellant 1] in rekening gebracht. 3.2.1. [appellanten c.s.] hebben in eerste aanleg gevorderd: primair: een verklaring voor recht dat [appellanten c.s.] hebben gedwaald bij de totstandkoming van de koopovereenkomst met veroordeling van [geïntimeerde] op grond van artikel 6:230 lid 2 BW tot betaling van 15.642,89, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 18 juni 2012 tot aan de dag van algehele voldoening; subsidiair: een verklaring voor recht dat de door [geïntimeerde] aan [appellanten c.s.] geleverde onroerende zaak niet beantwoordt aan de overeenkomst met veroordeling van [geïntimeerde] op grond van artikel 7:22 lid 1 sub b BW tot betaling van 15.642,89, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 18 juni 2012 tot de dag van algehele voldoening; primair en subsidiair: veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling aan [appellanten c.s.] van een bedrag van 714,62 aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 10 mei 2013 tot aan de dag van algehele voldoening en veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten en nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente. 3.2.2. [geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen. 3.3.1. In het tussenvonnis van 2 oktober 2014 heeft de kantonrechter [appellanten c.s.] in de gelegenheid gesteld om zich bij akte uit te laten over de vraag wat de omvang van de natte/drassige plekken in de tuin was en deze omvang, indien mogelijk, te onderbouwen met nadere stukken. 3.3.3. In het eindvonnis van 26 februari 2015 heeft de kantonrechter overwogen dat niet kan worden vastgesteld of de door [appellanten c.s.] in de loop van 2012 en 2013 geconstateerde ernstige problemen aan het gazon (direct) veroorzaakt zijn door de

problemen met de zuurstof en waterhuishouding van de grond en dat een deskundigenonderzoek naar andere mogelijke oorzaken niet meer mogelijk is gelet op het feit dat de tuin reeds geheel gerenoveerd is. Naar het oordeel van de kantonrechter kan niet worden vastgesteld dat sprake is van een (verborgen) gebrek waarvoor [geïntimeerde] aansprakelijk is en kan het beroep van [appellanten c.s.] op dwaling en/of nonconformiteit niet slagen. Op grond daarvan heeft de kantonrechter de vorderingen van [appellanten c.s.] afgewezen en [appellanten c.s.] in de proceskosten veroordeeld. 3.4. [appellanten c.s.] hebben in hoger beroep acht grieven aangevoerd. Zij hebben geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden vonnissen en tot het alsnog toewijzen van hun vorderingen. Met hun grieven leggen Geerartz c.s. het geschil tussen partijen in volle omvang aan het hof voor. Het hof zal de grieven gelet hierop gezamenlijk behandelen. 3.6. [appellanten c.s.] baseren hun vorderingen primair op dwaling en subsidiair op nonconformiteit. Het hof zal eerst beoordelen of de vorderingen van [appellanten c.s.] op de subsidiaire grondslag toewijsbaar zijn. 3.6.1. Samengevat hebben [appellanten c.s.] ter onderbouwing van hun beroep op nonconformiteit aangevoerd dat [geïntimeerde] niet heeft geleverd waartoe zij op grond van de koopovereenkomst verplicht was. [appellanten c.s.] mochten op grond van de verkoopbrochure verwachten dat aan hen zou worden geleverd een woning met gazon, zijnde een goed onderhouden tuinperk. Van een goed onderhouden tuinperk was volgens [appellanten c.s.] echter geen sprake, nu de tuin na regenval drassig werd en bleef en het water in dat geval niet binnen een normale periode wegtrok als gevolg van de slechte bodemgesteldheid. Uit in opdracht van [appellanten c.s.] verricht onderzoek volgt volgens [appellanten c.s.] dat de problemen onder meer werden veroorzaakt doordat in het verleden zwarte grond over een oude grasmat is gestort. [geïntimeerde] heeft het voorgaande gemotiveerd betwist. 3.6.2. Bij de beantwoording van de vraag of in het onderhavige geval sprake is van nonconformiteit stelt het hof het volgende voorop. Op grond van artikel 7:17 lid 1 BW moet een geleverde zaak aan de koopovereenkomst beantwoorden. In artikel 7:17 lid 2 BW wordt nader uitgewerkt wanneer een zaak niet aan de koopovereenkomst beantwoordt. Dit is het geval indien de zaak, mede gelet op de aard en de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan, niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. De koper mag verwachten dat de zaak de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen. 3.6.3. Artikel 7:17 BW is van regelend recht en dus kunnen de partijen in een koopovereenkomst van dat artikel afwijken. Dat is in het onderhavige geval gebeurd in de artikelen 5.1 en 5.3 van de koopovereenkomst, waarvoor de modelakte van de NVM is gebruikt. Artikel 5.1 bevat de hoofdregel: de verkoper staat niet in voor (verborgen) gebreken en dus draagt de koper in beginsel het risico van alle gebreken. Dit artikel kan als een exoneratie ten gunste van de verkoper worden aangemerkt. In artikel 5.3 van de koopovereenkomst wordt echter een vergaande uitzondering op de hoofdregel van artikel 5.1 gemaakt. Met artikel 5.3 staat de verkoper namelijk in voor de afwezigheid van gebreken die het normaal gebruik als particulier woonhuis verhinderen. Het begrip normaal gebruik dient volgens vaste rechtspraak naar gangbaar spraakgebruik te worden uitgelegd (vgl. onder meer HR 23 december 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU2414). 3.6.4. Het hof overweegt dat [appellanten c.s.] de woning inclusief (onder meer) de tuin hebben geaccepteerd in de staat waarin deze werd geleverd inclusief zichtbare en onzichtbare

gebreken (artikel 5.1 van de koopovereenkomst). Op grond van de koopovereenkomst mochten zij verwachten dat de woning inclusief de tuin in ieder geval voor normaal gebruik geschikt was. Dat betekent echter niet dat ieder niet of niet optimaal kunnen gebruiken van een deel van de woning of tuin in de weg staat aan een normaal gebruik van de woning met tuin als geheel. Tussen partijen staat vast dat er ten tijde van de koopovereenkomst en het transport sprake was van een goed onderhouden tuin, (grotendeels) bestaande uit een gazon. Het door [appellanten c.s.] gestelde gebruik ervan, namelijk het erover heen lopen, kan worden gekwalificeerd als normaal gebruik van de tuin. Tussen partijen is niet in geschil (zie bijv. [appellanten c.s.] in hun mvg 10) dat dit gebruik in de regel mogelijk is; gedurende droge periodes kan de tuin op deze wijze probleemloos worden gebruikt. Na hevige regen wordt het grasveld volgens [appellanten c.s.] drassig hetgeen het lopen op het gras bemoeilijkt. Ook indien dit zo is, betekent dat nog niet dat normaal gebruik niet mogelijk is. De door [appellanten c.s.] overgelegde foto s van een drassig grasveld onderbouwen derhalve niet dat er geen sprake is van een normaal gebruik van de tuin. [appellanten c.s.] stellen dat de tuin, na regenbuien, langer drassig blijft dan zij mochten verwachten, hetgeen dan volgens hen aan het normale gebruik van de tuin in de weg staat. [geïntimeerde] heeft betwist dat de tuin zodanig drassig is en blijft na regenval dat het een normaal gebruik van de tuin in de weg staat. Zij heeft aangevoerd dat zij veertig jaar de tuin goed heeft onderhouden en normaal heeft kunnen gebruiken. Zij heeft verder betoogd dat de door [appellanten c.s.] gestelde problemen dan hun oorzaak moeten vinden in onvoldoende onderhoud door [appellanten c.s.] in de periode juni 2012 (toen de woning werd geleverd) en maart 2013 (toen [appellanten c.s.] klaagden over drassigheid). Mede gelet op deze betwisting lag het op de weg van [appellanten c.s.] om concreet en onderbouwd aan te geven hoe lang, welk oppervlak, bij welke weersomstandigheden zodanig drassig bleef dat een normaal gebruik van de tuin in die periode onmogelijk was. Zij hebben dat naar het oordeel van het hof onvoldoende gedaan. Zij hebben volstaan met het weergeven van hun subjectieve beleving dat de tuin na regenval te lang te drassig bleef. De enkele omstandigheid dat de heer [expert] heeft verklaard dat hij tijdens spitwerkzaamheden een storende, steenharde laag in de bodem heeft aangetroffen op ongeveer 80 cm diepte met daarboven een oude grasmat die in het verleden bedekt is met zwarte grond, maakt dit niet anders. Uitgaande van de juistheid van zijn bevindingen is daarmede nog niet gezegd dat dit leidt tot het niet normaal kunnen gebruiken van de tuin. Daarbij komt dat gesteld noch gebleken is dat [appellanten c.s.] een dergelijke opbouw van de bodem niet hadden behoeven te verwachten. Dit geldt temeer nu [expert] in zijn brief van 12 december 2013 aangeeft dat de opbouw het gevolg is van een natuurlijk proces dat langzaam gaat, waardoor de kwaliteit van de bodem steeds verder achteruit gaat. Bovendien heeft [geïntimeerde] onderbouwd betoogd dat de bodemgesteldheid niet afwijkt van de bodemgesteldheid in de omgeving. Ten slotte is evenmin sprake van het ontbreken van een eigenschap die [appellanten c.s.] op grond van uitdrukkelijke mededelingen van [geïntimeerde] mochten verwachten of waaromtrent [geïntimeerde] mededelingen had moeten doen; het hof verwijst hier kortheidshalve naar hetgeen het hierna bij de behandeling van de andere grondslag, de dwaling, oordeelt. Het hof concludeert dan ook dat [appellanten c.s.] onvoldoende hebben onderbouwd dat er sprake is van nonconformiteit. Bewijslevering is dan niet aan de orde. De vordering gebaseerd op de subsidiaire grondslag is niet toewijsbaar.. 3.7. Het hof komt vervolgens toe aan de beoordeling van het beroep van [appellanten c.s.] op dwaling in de zin van artikel 6:228 lid 1 sub a, b en/of c BW. [appellanten c.s.] hebben (ook) in dit kader aangevoerd dat in de verkoopbrochure vermeld staat dat er sprake zou zijn van een gazon, terwijl gebleken is dat het niet als zodanig geschikt was (sub a) en dat [geïntimeerde] verzuimd heeft hen te informeren over het feit dat er ooit zwarte grond over een oude grasmat is gestort en dat de tuin na regenval drassig is en geruime tijd blijft als gevolg van de slechte bodemgesteldheid (sub b). [appellanten c.s.] hebben voorts gesteld dat, voor zover [geïntimeerde] niet op de hoogte

was van de drassigheid van het gazon en/of de slechte bodemgesteldheid, sprake is van wederzijdse dwaling (sub c). Zouden deze omstandigheden voor [appellanten c.s.] bekend zijn geweest, dan zouden zij voorafgaande aan de koop de oorzaken van de problemen hebben laten onderzoeken en de kosten van herstel hebben laten offreren en deze kosten tijdens de onderhandelingen in mindering hebben gebracht op de koopprijs, aldus [appellanten c.s.] 3.7.1. Het hof overweegt ten aanzien hiervan als volgt. Naar het oordeel van het hof is hier de situatie als bedoeld in artikel 6:228 lid 1 sub a BW (inlichting van de wederpartij) niet aan de orde. Niet kan worden gezegd dat sprake is van een onjuiste inlichting in de verkoopbrochure over het gazon. Ook in hoger beroep staat als niet, althans onvoldoende weersproken vast dat [geïntimeerde] de tuin gedurende een periode van bijna veertig jaar normaal heeft kunnen gebruiken als gazon. Hieruit vloeit ook voort dat de situatie als bedoeld in artikel 6:228 lid 1 sub b BW (schending van de mededelingsplicht) evenmin aan de orde is. Gelet op het normale gebruik dat [geïntimeerde] van de tuin als gazon heeft gehad, bestond er voor haar immers geen reden om aan [appellanten c.s.] mededelingen over de tuin te doen. Als er al sprake was van drassigheid, wat door [geïntimeerde], behalve ten aanzien van het gedeelte bij de vijverpartij en ten aanzien van de uiterste hoek van het gazon, is betwist, dan heeft [geïntimeerde] dat niet als een gebrek/probleem ervaren. Gelet op haar eigen ervaringen had zij er geen rekening mee hoeven te houden dat dit voor [appellanten c.s.] van doorslaggevend belang zou kunnen zijn. Dat zou alleen anders zijn, indien [appellanten c.s.] specifieke vragen over het gazon hadden gesteld. Gesteld noch gebleken is dat zij dat hebben gedaan. Wederzijdse dwaling (sub c) is evenmin aan de orde, nu in ieder geval [geïntimeerde] bij het sluiten van de koopovereenkomst niet van een onjuiste veronderstelling is uitgegaan: zij heeft immers geen probleem met de tuin ervaren en de tuin gedurende bijna veertig jaar normaal kunnen gebruiken. Het beroep op dwaling strandt dus eveneens. 3.8. Op grond van hetgeen hierboven is overwogen komen de vorderingen van [appellanten c.s.] op geen van beide aangevoerde grondslagen voor toewijzing in aanmerking. De kantonrechter heeft de vorderingen dus terecht afgewezen. Gelet hierop behoeven de grieven geen verdere, afzonderlijke bespreking meer. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. 3.10. [appellanten c.s.] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van dit hoger beroep. Deze worden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op 711,00 voor griffierecht en 2.682,00 voor salaris advocaat (3 punten maal tarief II). 4 De uitspraak Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt [appellanten c.s.] in de kosten van dit hoger beroep en begroot deze aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden op 711,00 voor griffierecht en 2.682,00 voor salaris advocaat;

verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. M.A. Wabeke, J. Schoenmakers en B.E.L.J.C. Verbunt en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 25 april 2017. griffier rolraadsheer