ECLI:NL:GHAMS:2011:BX7899 Gerechtshof Amsterdam Datum uitspraak Datum publicatie Zaaknummer

ECLI:NL:GHAMS:2011:BX7899 Instantie Gerechtshof Amsterdam Datum uitspraak 27-12-2011 Datum publicatie 20-09-2012 Zaaknummer 200.076.158-01 Rechtsgebieden Bijzondere kenmerken Inhoudsindicatie Civiel recht Hoger beroep Gelet op getuigenverklaringen is werknemer geslaagd in het bewijs dat hij werkzaam was als zelfstandig werkende kok en dat hij overuren heeft gemaakt. Geen reële aanknopingspunten voor een complot beraamd door de werknemers die een loonvordering hebben ingesteld. Vindplaatsen Rechtspraak.nl AR-Updates.nl 2012-0843 Uitspraak zaaknummer 200.076.158/01 27 december 2011 GERECHTSHOF AMSTERDAM EERSTE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER ARREST in de zaak van: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid PIZZERIA AMSTERDAM B.V., gevestigd te Amsterdam, APPELLANTE, advocaat: mr. E.R. Bettman te Amsterdam, t e g e n [GEÏNTIMEERDE],

wonend te [woonplaats], GEÏNTIMEERDE, advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam. Partijen worden hierna Pizzeria Amsterdam en [geïntimeerde] genoemd. 1. Het geding in hoger beroep In deze zaak is op 15 februari 2011 een tussenarrest uitgesproken naar aanleiding van een door Pizzeria Amsterdam ingesteld incident. Het hof verwijst naar dat arrest voor het verloop van het geding tot die dag. Vervolgens heeft [geïntimeerde] bij memorie de grieven van Pizzeria Amsterdam bestreden, bewijs aangeboden, en geconcludeerd naar het hof begrijpt - dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd, met veroordeling van Pizzeria Amsterdam in de kosten van het hoger beroep. Pizzeria Amsterdam heeft nog een akte na memorie van antwoord genomen en daarbij producties in het geding gebracht, waarna [geïntimeerde] een antwoordakte heeft genomen. Ten slotte is gevraagd arrest te wijzen. 2. Feiten De kantonrechter heeft in het in deze zaak gewezen tussenvonnis van 20 oktober 2009 (hierna: het tussenvonnis) onder 1.1 tot en met 1.8 een aantal feiten vastgesteld. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. 3. Behandeling van het hoger beroep 3.1 Het gaat in deze zaak, kort weergegeven, om het volgende. 3.1.1 Pizzeria Amsterdam drijft een restaurant annex lunchroom (hierna aan te duiden als de pizzeria). De pizzeria is gevestigd in het gebouw van hotel Krasnapolsky te Amsterdam. 3.1.2 [geïntimeerde], geboren [geboortedatum], heeft vanaf 6 augustus 2001 in dienst van (de rechtsvoorganger van) Pizzeria Amsterdam werkzaamheden verricht, laatstelijk tegen een salaris van 1.653,43 bruto per maand, exclusief acht procent vakantie toeslag. In de arbeidsovereenkomst en op de loonstroken stond dat hij werkte als pizzabakker. De CAO voor het horeca- en aanverwante bedrijf (hierna: de cao) is op de overeenkomst van toepassing verklaard. Aanvankelijk had [geïntimeerde] een arbeidsovereenkomst voor 32 uur en later voor 36 uur per week. 3.1.3 Op 25 maart 2008 heeft [geïntimeerde] zich ziek gemeld. Bij brief van 23 mei 2008 heeft zijn gemachtigde Pizzeria Amsterdam geschreven dat [geïntimeerde] te weinig salaris had ontvangen, omdat hij als zelfstandig werkende kok onder functie groep 5 van de cao hoort te vallen. Ook heeft [geïntimeerde] in die brief aanspraak gemaakt op de betaling van toeslagen voor zon- en feestdagen en overwerk. 3.1.4 Nadat [geïntimeerde] zijn werkzaamheden had hervat, is hij op 9 juni 2008 op staande voet

ontslagen. Bij beschikking van de kantonrechter van 1 september 2008 is de arbeidsovereen komst tussen partijen, voor zover vereist, per 1 oktober 2008 ontbonden op grond van een dringende reden. 3.2.1 [geïntimeerde] heeft in de eerste aanleg, kort weergegeven, gevorderd dat de kantonrechter Pizzeria Amsterdam zal veroordelen tot betaling van 60.719,= bruto, ter zake van te weinig betaald loon, vakantiegeld en toeslagen vanaf 1 juni 2003 tot 1 juni 2008 en ter zake van niet genoten vakantiedagen, te vermeerderen met de wettelijke verhoging, wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten. 3.2.2 De kantonrechter heeft partijen bij het tussenvonnis in de gelegenheid gesteld nadere inlichtingen te verstrekken ([geïntimeerde] over het beroep op verjaring van de vordering ter zake van vakantiegeld en Pizzeria Amsterdam over door [geïntimeerde] genoten vakantiedagen) en voorts [geïntimeerde] in de gelegenheid gesteld te bewijzen dat hij, gelet op de door hem verrichte werkzaamheden, diende te worden ingedeeld in de cao-functiegroep K.5.3 (zelfstandig werkende kok), dat hij de door hem in de dagvaarding genoemde uren heeft gewerkt en dat hij tot het verrichten van overwerk opdracht had van Pizzeria Amsterdam, dan wel dat Pizzeria Amsterdam daarmee had ingestemd. 3.2.3 [geïntimeerde] heeft drie getuigen doen horen. Pizzeria Amsterdam heeft geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid getuigen in contra-enquête te doen horen. 3.2.4 Bij het bestreden eindvonnis heeft de kantonrechter geoordeeld als volgt. De vordering tot betaling van vakantiegeld is wegens verjaring niet toewijsbaar, voor zover deze vordering opeisbaar was vóór juni 2006. [geïntimeerde] heeft ter zake van niet genoten vakantiedagen aanspraak op uit betaling van 50 dagen over een periode van vijf jaar. [geïntimeerde] heeft bewezen dat hij werkzaam was als zelfstandig werkende kok en hij had dienovereenkomstig beloond moeten worden. [geïntimeerde] heeft bewezen dat hij vijf dagen per week van ongeveer 13.00 uur tot 23.00 uur werkte, alsmede op zon- en feestdagen, en dat hij er vanuit mocht gaan dat Pizzeria Amsterdam daartoe opdracht had gegeven. De wettelijke verhoging zal worden gematigd tot nihil. Pizzeria is vervolgens veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van - 5.203,= bruto ter zake van niet genoten vakantiedagen, te vermeerderen met rente vanaf 23 mei 2008, - 51.382,53 bruto ter zake van loon, overuren, zondag- en feest dagentoeslag, te vermeerderen met rente vanaf 23 mei 2008, - 1.785,= ter zake van buitengerechtelijke kosten. 3.3 Pizzeria Amsterdam heeft in een algemene toelichting op haar grieven naar voren gebracht dat ten tijde van de indiensttreding van [geïntimeerde] de dagelijkse leiding in de pizzeria in handen was van [X] en zijn echtgenote [Y]. [X] werd ernstig ziek en daarom kon hij vanaf juli 2002 niet meer dagelijks aanwezig zijn in de pizzeria. De dagelijkse leiding werd waargenomen door een aantal werknemers te weten [Z], [A] en [geïntimeerde]. [Z] en [A] namen het grootste deel van de werkzaamheden van [X] voor hun rekening. De relatie tussen [X] enerzijds en [Z], [A] en [geïntimeerde] anderzijds was gelet op hun Egyptische afkomst volledig gebaseerd op vertrouwen. In januari 2008 is [X] gebleken dat in opdracht van [Z], [A] en [geïntimeerde] fraude werd gepleegd in de pizzeria door ten onrechte kosten bij klanten (onder meer hotelgasten van Krasnapolsky) in rekening te brengen met betrekking tot diensten die zouden zijn verleend. Vervolgens hebben [X] en [Y] een bedrijfsleider en een assistent bedrijfs leider aangesteld en een camerasysteem geïnstalleerd in de pizzeria. Een en ander leidde tot veel verzet bij de werknemers van de pizzeria, waaronder [geïntimeerde]. Toen [geïntimeerde], na zijn eind maart 2008 ingetreden arbeidsongeschikt heid, begin juni 2008 weer een paar uur per dag aan het werk ging, ontstond een conflict met de bedrijfsleider, omdat [geïntimeerde] weigerde zijn werkzaamheden als pizzabakker te hervatten. Uiteindelijk heeft dit geresulteerd in het ontslag op staande voet van [geïntimeerde] en de voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereen komst wegens een dringende reden en zonder toekenning van enige vergoeding aan [geïntimeerde], aldus

Pizzeria Amsterdam. 3.4 De grieven I tot en met IV zijn gericht tegen de beslissing van de kantonrechter dat [geïntimeerde] is geslaagd in het bewijs dat hij werkzaam was als zelfstandig werkende kok en dat hij overuren heeft gemaakt. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 3.4.1 Pizzeria Amsterdam heeft aangevoerd dat de door [B], [Z] en [C] in eerste aanleg afgelegde getuigenverklaringen onbetrouwbaar en inconsistent zijn. De kantonrechter heeft dat miskend en heeft ten onrechte geen acht geslagen op de desbetreffende stellingen van Pizzeria. De kantonrechter heeft ook miskend dat, nadat Pizzeria Amsterdam maatregelen tegen fraude had genomen, niet alleen [geïntimeerde] een loonvordering tegen Pizzeria Amsterdam heeft ingesteld maar dat ook [Z] en [C] dat hebben gedaan. Zij steunen elkaar in de respectieve procedures, aldus Pizzeria Amsterdam. 3.4.2 Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat [geïntimeerde], gelet op de getuigenverklaringen van [B], [Z] en [C] in onderling verband en samenhang bezien, is geslaagd in het bewijs dat hij feitelijk heeft gewerkt als zelfstandig werkende kok gedurende vijf dagen per week van ongeveer 13.00 uur tot 23.00 uur en op zon- en feestdagen. Daartoe wordt het volgende overwogen. 3.4.3 Dat getuige [B] slechts één week in augustus 2005 in de pizzeria heeft gewerkt maakt hem nog geen onbetrouwbare getuige. Pizzeria Amsterdam heeft niet bestreden dat [B] in die periode de werkzaamheden van [geïntimeerde] heeft waargenomen en dus in die week een goed beeld daarvan heeft kunnen krijgen. Bovendien blijkt uit de verklaring van [B] dat hij [X] sinds 1990 kende en dat hij - [B] - zeer regelmatig in de pizzeria kwam en ook op grond daarvan op de hoogte was van de gang van zaken. De getuige[c] heeft volgens zijn verklaring in de pizzeria gewerkt van 2004 tot april 2008. Dat wordt door Pizzeria Amsterdam in de appeldagvaarding bevestigd. De omstandigheid dat [C] niet kan verklaren over de werkzaamheden van [geïntimeerde] in het jaar 2003 wil nog niet zeggen dat zijn verklaring over de daarop volgende jaren onbetrouwbaar is of zonder belang is voor het bewijs. Het hof ziet voorts geen aanleiding de getuigenverklaring van [Z] als onbetrouwbaar ter zijde te stellen op de grond dat hij de zwager is van [geïntimeerde], zoals Pizzeria Amsterdam bepleit. Een familierelatie tussen een partij en een getuige noopt weliswaar tot behoedzaamheid bij het beoordelen van de afgelegde getuigenverklaring, maar het hof heeft noch in de getuigenverklaring van [Z], noch in de stellingen van Pizzeria Amsterdam reële aanknopingspunten gevonden om de verklaring van [Z] op deze grond als onbetrouwbaar te bestempelen. Dit geldt te minder omdat [Z] ten tijde van het afleggen van zijn getuigenverklaring (en ook ten tijde van de dagvaarding in hoger beroep) nog steeds werkzaam was voor Pizzeria Amsterdam. Deze laatste omstandigheid doet voorts, bij gebreke van een nadere toelichting, afbreuk aan de stellingen van Pizzeria Amsterdam over de vermeende fraude, die mede door [Z] zou zijn gepleegd. Ook in dit verband geldt dat noch in de stellingen van Pizzeria Amsterdam, noch in de getuigenverklaringen reële aanknopingspunten zijn te vinden voor een complot tegen Pizzeria Amsterdam beraamd door de werknemers die een loonvordering tegen haar hebben ingesteld. Er is derhalve geen aanleiding op deze grond te twijfelen aan de betrouwbaarheid van de getuigen. 3.4.4 De door Pizzeria Amsterdam in de getuigenverklaringen gesignaleerde inconsistenties zijn van ondergeschikte aard en doen geen afbreuk aan de conclusies die de kantonrechter in het bestreden vonnis heeft getrokken op grond van de afgelegde getuigenverklaringen, bezien in onderling verband en samenhang. Het hof acht, met de kantonrechter, van belang dat Pizzeria Amsterdam geen enkel inzicht heeft gegeven in de wijze waarop naar haar mening in de pizzeria invulling werd gegeven aan de werkzaamheden in het kader van het bereiden van voedsel, wie de andere gerechten dan de pizza s maakte (als, zoals Pizzeria Amsterdam stelt, [geïntimeerde] dat niet deed) en wie, bij de uitvoering van de werkzaamheden, de leiding gevende was van [geïntimeerde] indien zijn werkzaamheden niet feitelijk die van een zelfstandig werkende kok waren, maar van een pizzabakker. Ook in hoger beroep heeft Pizzeria Amsterdam daarover geen opheldering gegeven. Pizzeria Amsterdam heeft evenmin opheldering gegeven over de vraag hoe de overeengekomen werktijd van

[geïntimeerde] zich verhoudt tot de openingstijden van de pizzeria, die het aantal van acht uren per dag en vijf dagen per week ruim overschreden. Zo is gesteld noch gebleken dat Pizzeria Amsterdam naast [geïntimeerde] een andere kok in dienst had en/of dat andere werknemers beschikbaar en in staat waren zijn werkzaamheden structureel bepaalde uren per dag en op zon- en feestdagen over te nemen. Het geven van meergenoemde opheldering had op de weg van Pizzeria Amsterdam gelegen. Dat zij dat niet heeft gedaan komt voor haar rekening. 3.4.5 De stelling van Pizzeria Amsterdam dat [geïntimeerde] niet voldoet aan de functieomschrijving van zelfstandig werkende kok in de cao, omdat hij geen bijdrage heeft geleverd aan de samenstelling van het menu dat sinds 1994 niet wezenlijk is veranderd, houdt geen stand. Als het menu nooit is gewijzigd kan aan het eventueel ontbreken van inbreng in de wijziging daarvan geen doorslaggevende betekenis worden gehecht. Het gaat hierbij immers om slechts één van meerdere in de cao nader omschreven verantwoordelijkheden en taken van een zelfstandig werkende kok, zoals blijkt uit de desbetreffende functie omschrijving. In de cao is bovendien bepaald dat indeling in groep 5 plaatsvindt als de bedrijfsfunctie ten opzichte van de referentiefunctie ongeveer gelijk is. 3.4.6 Pizzeria Amsterdam heeft verder gesteld dat de kantonrechter ten onrechte betekenis heeft toegekend aan de omstandigheid dat [geïntimeerde] als leidinggevende is vermeld in de exploitatievergunning voor de pizzeria omdat daarin naast [geïntimeerde] ook alle andere vaste werknemers van Pizzeria Amsterdam staan. Deze stelling is juist, maar kan Pizzeria Amsterdam niet baten. Ook zonder betekenis toe te kennen aan de inhoud van de exploitatievergunning, heeft [geïntimeerde], gelet op de inhoud van de getuigenverklaringen in hun onderlinge samenhang, het bewijs geleverd dat hij gelet op zijn feitelijke werkzaamheden werkte als zelfstandig werkende kok. 3.4.7 Volgens Pizzeria Amsterdam heeft zij nooit opdracht gegeven tot het verrichten van overwerk en hadden [Z], [A] en [geïntimeerde] een grote mate van zelfstandigheid gedurende de periode dat [X] afwezig was. Daarom is het, aldus Pizzeria Amsterdam, onmogelijk dat [geïntimeerde], die samen met de twee andere werknemers de dagelijkse leiding waarnam, zichzelf structureel opdracht heeft gegeven tot het maken van overuren en vervolgens pas na vijf jaar aanspraak maakt op vergoeding daarvan. 3.4.8 Zoals uit de onder 3.3 weergegeven stellingen van Pizzeria Amsterdam blijkt, waren feitelijk vooral [Z] en [A] sinds juli 2002 door [X] belast met de dagelijkse leiding van de pizzeria. Uit de afgelegde getuigenverklaringen blijkt dat [Z] meestal de wekelijkse roosters maakte en anders [A] of [Z] en [A] samen. Volgens [Z] deed hij dat in overleg met [X]. De kantonrechter heeft terecht overwogen dat Pizzeria Amsterdam ervoor heeft gekozen om anderen, en dan vooral [Z] en [A], met de dagelijkse leiding te belasten, dat het voor rekening en risico van Pizzeria Amsterdam is wanneer zij, zoals zij stelt, geen weet heeft gehad van de door [Z] opgestelde roosters en dat een werknemer die zijn werk verricht op grond van roosters die zijn opgesteld door degene (degenen) die de dagelijkse leiding heeft (hebben), er vanuit mag gaan dat zijn werkgever hem opdraagt die uren te draaien. De stelling van Pizzeria Amsterdam dat [geïntimeerde] zichzelf opdracht heeft gegeven tot het verrichten van overwerk ontbeert feitelijke grondslag, mede in het licht van de onder 3.3 weergegeven stellingen van Pizzeria Amsterdam en gelet op de omstandigheid dat niet is gebleken dat iemand anders binnen de organisatie van de pizzeria de werkzaamheden van [geïntimeerde] kon doen buiten zijn normale werktijden en vakanties. 3.4.9 De conclusie is dat de grieven I tot en met IV falen. 3.5 Grief V betreft de overwegingen van de kantonrechter over de niet genoten vakantiedagen. Met juistheid heeft de kantonrechter overwogen dat het de verantwoordelijkheid is van Pizzeria Amsterdam, als werkgever, om de administratie van genoten en opgenomen vakantiedagen bij te houden. Zij is ook verantwoordelijk indien diegenen aan wie zij de dagelijkse leiding heeft opgedragen met name [Z] en [A] - geen administratie bijhouden. Er bestaat in de gegeven omstandig heden geen aanleiding om de bewijslast ter zake bij [geïntimeerde] te leggen. Ook grief V faalt daarom.

3.6.1 Grief VI is gericht tegen de overweging van de kantonrechter dat de zon- en feestdagtoeslag zoals opgenomen in de cao van toepassing is. Pizzeria Amsterdam heeft gesteld dat partijen mondeling zijn overeengekomen dat deze toeslag voor [geïntimeerde] niet geldt en dat het aan [geïntimeerde] is te bewijzen dat de cao wel van toepassing is. [geïntimeerde] betwist de gestelde afspraak. 3.6.2 In de toepasselijke cao 2003 is in artikel 23 een overgangsregeling opgenomen voor werknemers als [geïntimeerde], voor wie de cao 2002 gold, in verband met het eindigen van de regeling voor zondagtoeslag per 1 januari 2003. Deze overgangsregeling houdt in dat deze werknemers hiervoor worden gecompenseerd en dat de werkgever in overleg met de werknemer hetzij de gemiddelde toeslag per maand, berekend over het jaar 2002, als persoonlijke toeslag zal uitbetalen zolang de dienstbetrekking voortduurt, hetzij de voor de werknemer in 2002 geldende regeling in stand houdt, welke keuze schriftelijk dient te worden vastgelegd. [geïntimeerde] heeft reeds in eerste aanleg gesteld dat Pizzeria Amsterdam geen keuze heeft gemaakt en dat hij daarom aanspraak maakt op de voorheen geldende zondagtoeslag. 3.6.3 Pizzeria Amsterdam heeft haar stelling dat partijen een van de cao afwijkende afspraak hebben gemaakt over de zondagtoeslag tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door [geïntimeerde] onvoldoende onderbouwd, zodat aan die stelling voorbij wordt gegaan. Het betoog van Pizzeria Amsterdam kan voorts niet gelden als een gemotiveerde betwisting van de op de overgangsregeling van de toepasselijke cao gebaseerde stellingen en berekeningen van [geïntimeerde]. De kantonrechter is derhalve terecht uitgegaan van de juistheid van die stellingen en berekeningen. Ook deze grief kan dus niet slagen. 3.7 Grief VII heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft geen afzonderlijke bespreking. 3.8 Pizzeria Amsterdam heeft weliswaar in algemene zin bewijs aangeboden door het doen horen van [X] en [Y], maar geen feiten of omstandigheden aangevoerd die, indien bewezen, tot een andere beoordeling van het geschil zouden kunnen leiden. Dat bewijsaanbod wordt daarom gepasseerd. 3.9 Het bestreden vonnis dient te worden bekrachtigd. Pizzeria Amsterdam wordt als de in het ongelijk gestelde partij belast met de kosten van het geding in hoger beroep en met de kosten verbonden aan de door hem ingestelde incidentele vordering. 4. Beslissing Het hof: bekrachtigt het bestreden vonnis; veroordeelt Pizzeria Amsterdam in de kosten van het geding in hoger beroep, in de hoofdzaak aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op 640,= aan verschotten en 1.631,= aan salaris advocaat en ter zake van de vordering in het incident begroot op 894,= aan salaris advocaat, een en ander op de voet van artikel 243 Rv te betalen aan de griffier van het hof. Dit arrest is gewezen door mrs. C. Uriot, D.J. van der Kwaak en A.M.A. Verscheure en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 december 2011.