ECLI:NL:GHDHA:2016:3526

ECLI:NL:GHDHA:2016:3526 Instantie Gerechtshof Den Haag Datum uitspraak 06-12-2016 Datum publicatie 15-02-2017 Zaaknummer 200.180.959/01 Rechtsgebieden Bijzondere kenmerken Inhoudsindicatie Civiel recht Hoger beroep opdracht, zzp'er, concurrentiebeding overeengekomen?, maatstaf, goede procesorde Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek 7 Burgerlijk Wetboek Boek 7 653 Grondwet Grondwet 19 Vindplaatsen Uitspraak Rechtspraak.nl AR-Updates.nl 2017-0198 JAR 2017/70 AR 2017/845 JAR 2017/70 GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummer : 200.180.959/01 Rolnummer rechtbank : 3874345/15-4785 arrest van 6 december 2016 in de zaak van

SDB Professionals B.V., gevestigd te Den Haag, appellante, hierna te noemen: SDB, advocaat: mr. P.P. Bergers te Barendrecht, tegen [naam], handelend onder de naam Agility IT Services, wonende te Jubbega, gemeente Heerenveen, geïntimeerde, hierna te noemen: [geintimeerde], advocaat: mr. K. van de Wateringen te Heerhugowaard. Het geding Bij tussenarrest van 15 december 2015 is een comparitie van partijen gelast die op 8 maart 2016 is gehouden. Bij die gelegenheid heeft [geintimeerde] de memorie van antwoord (met producties) genomen. Van de comparitie van partijen is proces-verbaal opgemaakt. Op 16 september 2016 hebben partijen hun zaak doen toelichten door hun advocaten voornoemd, beiden aan de hand van pleitnotities. Arrest wordt gewezen op het pleitdossier. Beoordeling van het hoger beroep 1. Het gaat in deze zaak om het volgende. 1.1 [geintimeerde] werkt als ZZP-er (eenmanszaak) in de ict en levert diverse diensten in het kader van softwareontwikkeling (Java). 1.2 SDB levert diensten op het gebied van softwareontwikkeling, heeft hiertoe mensen in dienst en stelt arbeidskrachten aan derden ter beschikking. In het handelsregister is als bedrijfsomschrijving van SDB vermeld: uitleenbureau. 1.3 Naar aanleiding van een door SDB in de markt gepubliceerde aanvraag voor een softwarearchitect (Java) voor de duur van zes maanden hebben partijen contact gehad. Dat contact heeft ertoe geleid dat [geintimeerde] door SDB voor een vrijwel identieke opdracht via de makelaar/broker HeadFirst bij de Belastingdienst is aangeboden. [geintimeerde] is daar op of omstreeks 12 december 2012 gestart.

1.4 In afwachting van een tussen partijen overeen te komen schriftelijke overeenkomst heeft [geintimeerde] zijn werkzaamheden aan SDB gefactureerd. Deze facturen zijn tot en met de factuur over maart 2013 door SDB betaald. 1.5 Op 6 maart 2013 heeft SDB aan [geintimeerde] een concept raam- en deelovereenkomst toegestuurd. 1.6 De facturen van [geintimeerde] voor werkzaamheden in de maanden april 2013 en mei 2013 zijn door SDB niet betaald. Op 3 mei 2013 heeft [geintimeerde] de samenwerking met SDB opgezegd wegens het niet nakomen van de overeengekomen betalingstermijn(en). 1.7 Op 23 mei 2013 heeft SDB een raam- en deelovereenkomst aan [geintimeerde] toegestuurd. 1.8 [geintimeerde] heeft in eerste aanleg in conventie betaling van SDB gevorderd van de onbetaald gebleven facturen, vermeerderd met rente en kosten, en met veroordeling van SDB in de proceskosten. In (voorwaardelijke) reconventie heeft SDB betaling van [geintimeerde] gevorderd van een bedrag van 23.433,-- als schadevergoeding wegens onrechtmatige daad, met veroordeling van [geintimeerde] in conventie en (voorwaardelijke) reconventie in de proceskosten. 1.9 De kantonrechter heeft bij vonnis van 18 augustus 2015 in conventie de gevorderde bedragen toegewezen en SDB in de proceskosten veroordeeld. In (de niet langer voorwaardelijke) reconventie heeft de kantonrechter de vorderingen van SDB afgewezen, met veroordeling van SDB in de proceskosten. 2. In hoger beroep vordert SDB gedeeltelijke vernietiging van het bestreden vonnis en alsnog veroordeling van [geintimeerde] - kort samengevat - tot betaling van schadevergoeding wegens onrechtmatige daad, met veroordeling van [geintimeerde] in de proceskosten van beide instanties. 3. In hoger beroep wordt de veroordeling tot betaling van de facturen van [geintimeerde] voor de maanden april en mei 2013, vermeerderd met rente en kosten, niet bestreden. 4. Met grief 1 stelt SDB dat er met [geintimeerde] stilzwijgend wilsovereenstemming is bereikt over het in de concept raam- en deelovereenkomst van SDB voorkomende concurrentiebeding. SDB heeft voorafgaande aan zijn inschakeling aan [geintimeerde] kenbaar gemaakt dat hij alleen bij de Belastingdienst kon starten op basis van het SDB contract. [geintimeerde] heeft al, voordat hem op 6 maart 2013 een concept raam- en deelovereenkomst door SDB is toegestuurd, de gelijkluidende contracten van zijn collega [ ] ingezien. [geintimeerde] heeft pas eind mei 2013 laten weten het niet eens te zijn met het concurrentiebeding in het concept van de raam- en deelovereenkomst. Daar komt bij een concurrentiebeding als dat van SDB in de branche gangbaar is en dat een zzp er een dergelijk beding nu eenmaal moet accepteren. Doordat [geintimeerde] zijn bezwaren niet tijdig kenbaar heeft gemaakt mocht SDB er van uitgaan dat [geintimeerde] met het concurrentiebeding had ingestemd. [geintimeerde] is na zijn vertrek bij SDB via een derde voor de Belastingdienst gaan werken. Daarmee handelt hij in strijd met het concurrentiebeding, aldus nog steeds SDB. 5. Deze grief faalt, om de volgende redenen. 5.1 Het hof stelt voorop dat een concurrentiebeding als het onderhavige een bezwarend beding is. Het beding maakt inbreuk op het grondrecht van vrije arbeidskeuze (art. 19 lid 3 Grondwet). Deze inbreuk is voor een zzp er, anders dan voor een werknemer, niet wettelijk gereguleerd. Voor de werknemer voorziet de schriftelijkheidseis van art. 7:653 lid 1 BW in een bijzondere waarborg, dat de werknemer de consequenties van dit voor hem bezwarende beding goed heeft overwogen (zie bijvoorbeeld ECLI:NL:HR:2008:BC0384, r.o. 3.4). Voor de zzp er geldt art. 7:653 lid 1 BW en de daarop gebaseerde rechtspraak van de Hoge Raad niet. Dat neemt niet weg dat een zzp er als

[geintimeerde], die persoonlijk gehouden is de met hem overeengekomen werkzaamheden te verrichten, een zodanig vergelijkbare positie heeft bij de totstandkoming van een overeenkomst van opdracht (art. 7:400 BW) als de werknemer met dezelfde inhoudelijke kwalificaties bij de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst, dat instemming van de zzp er met een concurrentiebeding niet te snel mag worden aangenomen. 5.2 Het hof verwerpt de stelling dat [geintimeerde] er mee heeft ingestemd om op basis van het SDB contract aan de slag te gaan en daardoor gebonden is aan het concurrentiebeding in het conceptcontract. Er was op dat moment nog geen SDB contract en [geintimeerde] heeft betwist dat hij zich daaraan op voorhand had verbonden. [geintimeerde] heeft juist bij herhaling gevraagd om toezending van een conceptcontract. Dit wijst er meer op dat [geintimeerde] wilde vernemen welke voorwaarden SDB voorstelde. Naar het oordeel van het hof ligt het ook niet voor de hand dat [geintimeerde] op voorhand in zou stemmen met voorwaarden die hij niet kende. Deze voorwaarden stonden langere tijd niet vast omdat SDB haar afspraken met [geintimeerde] wilde spiegelen aan haar nog te maken afspraken met de Belastingdienst en HeadFirst. Dat [geintimeerde] in zijn mailcorrespondentie met SDB aangaf geen bezwaar te hebben tegen deze gang van zaken ( prima ), leidt niet tot een ander oordeel op dit punt. 5.3 Het hof verwerpt voorts de stelling van SDB dat (i) nu zij met [ ] een concurrentiebeding was overeengekomen, (ii) waarvan [geintimeerde] kennis kon nemen en heeft genomen, zij er (iii) op mocht vertrouwen dat [geintimeerde] (ook) met een dergelijk concurrentiebeding instemde (Haviltex). Een dergelijk vertrouwen is zonder grond in een situatie waarin nog een conceptcontract, gesteld op naam van (de onderneming van) [geintimeerde] moest worden verstrekt nadat van het voornoemde spiegelen sprake was geweest. Dit wordt niet anders indien het om een in de branche gangbaar beding zou gaan. Dat een beding gangbaar is maakt niet per se dat het niet onderhandelbaar is (qua tijdspanne, reikwijdte, boetehoogte). SDB stelt dit wel, maar [geintimeerde] heeft dit gemotiveerd betwist. Daar komt bij dat [geintimeerde] voorbeelden van contracten in de branche heeft overgelegd, waarin geen concurrentiebeding voorkomt. SDB heeft daarop gereageerd met de stelling dat die contracten zien op makelaars/brokers en dat deze ondernemingen onvergelijkbaar zijn met het soort onderneming zoals SDB is. Voor zover SDB daarmee beoogt te stellen dat zij er van uit mocht gaan [geintimeerde] dit onderscheid in type ondernemingen kende wat daar ook van zij - en wist dat ondernemingen zoals SDB altijd werken met een concurrentiebeding, is dat onvoldoende onderbouwd. Van belang is tevens dat in zijn algemeenheid niet kan worden gezegd dat bedingen niet onderhandelbaar zijn, ook niet als evident is dat de opdrachtgever (in dit geval SDB) groot belang heeft bij enige vorm van een concurrentiebeding. Kortom: [geintimeerde] heeft niet alleen niet expliciet ingestemd met de gelding van het concurrentiebeding dat SDB doorgaans hanteert, maar SDB heeft er ook niet op mogen vertrouwen dat [geintimeerde] met dat beding instemde. 6. Grief 2 keert zich tegen het oordeel dat, zo er al een concurrentiebeding is overeengekomen, dit beding nietig is vanwege het bepaalde in art. 9a WAADI. Deze grief behoeft bij gebrek aan belang geen behandeling. 7. SDB beroept zich tevens op een onrechtmatige daad van [geintimeerde] (memorie van grieven sub 37). Eerst bij pleidooi in hoger beroep heeft SDB een onderbouwing gegeven voor haar stelling dat het handelen van [geintimeerde], los van het handelen in strijd met een al dan niet tot stand gekomen concurrentiebeding, onrechtmatig zou zijn (pleitnota sub 3 tot en met 5). Dat is tardief. [geintimeerde] is op deze onderbouwing tijdens het pleidooi ook niet ingegaan. Het is in strijd met de goede procesorde om op deze te late onderbouwing nu nog acht te slaan, zodat het hof daaraan voorbij gaat. 8. SDB stelt dat [geintimeerde] zich ongerechtvaardigd heeft verrijkt (art. 6:212 BW) omdat hij voor zijn werkzaamheden voor de Belastingdienst in de maand mei 2013 dubbel is betaald, namelijk door SDB en via de nieuwe contractpartij (memorie van grieven sub 38). Het hof verwerpt deze door [geintimeerde] betwiste stelling. Door SDB is onvoldoende gesteld om [geintimeerde] ex

art. 22 Rv en art. 162 Rv te gelasten om de door hem ingediende en betaalde facturen voor zijn werkzaamheden bij de Belastingdienst in het geding te brengen. 9. Het hof gaat voorbij aan de bewijsaanbiedingen in hoger beroep nu deze niet ter zake dienend zijn dan wel onvoldoende zijn geconcretiseerd. 10. Uit het voorgaande volgt dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. SDB zal als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. De proceskostenveroordeling zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard zoals gevorderd. Beslissing Het hof: - bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag Team kanton van 18 augustus 2015; - veroordeelt SDB in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [geintimeerde] tot op heden begroot op 711,-- aan griffierecht en 3.474,-- aan salaris advocaat; - verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. R.S. van Coevorden, H.J. Vetter en O.F. Blom en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 6 december 2016 in aanwezigheid van de griffier.