Nieuwe koopovereenkomst Aanleiding Een uitspraak van de Rechtbank Breda van 12 december 2012 heeft om meerdere redenen heel wat stof doen opwaaien in kynologenland. Wat was er aan de hand? Een particulier koopt op 1 februari 2010 bij een fokker van Ierse Setters een puppy reu (roepnaam Sam), geboren op 29 november 2009, voor de prijs van 850,00. De rechtbank maakt er een punt van dat de kennel van de fokker geregistreerd is bij de Raad van Beheer. Op 18 mei 2011 krijgt Sam een eerste epileptische aanval. Er wordt bij Sam de diagnose epilepsie gesteld en hij krijgt daarop gerichte medicatie voorgeschreven. De fokker betwistte gedurende langere tijd dat Sam zou lijden aan epilepsie en men dacht Sam te kunnen "resettten". De pupkoper vertrouwde lange tijd op de deskundigheid van de fokker, die aangaf dat Sam last had van paniekaanvallen en niet aan epilepsie zou lijden. Op 27 oktober 2011 wordt de dan 11 maanden oude Sam teruggebracht naar het Diergeneeskundig Centrum die Sam direct doorverwijst naar de Universiteitskliniek diergeneeskunde van de Universiteit Utrecht. Van 3 tot 5 november 2011 verbleef Sam op de intensive care van genoemde kliniek. Tijdens behandelingen en onderzoeken bleek wederom dat bij Sam sprake was van primaire epilepsie. Uiteindelijk werd besloten om Sam te laten inslapen. De pupkoper heeft hoge kosten gemaakt en werd geconfronteerd met veel dierenleed. De rechter sprak uit, dat het binnen Nederland al enige jaren een feit van algemene bekendheid, dat onder rashonden, zoals Ierse setters, veel erfelijke aandoeningen voorkomen. De rechter begreep niet, dat de fokker zo lange tijd heeft ontkend dat Sam aan primaire epilepsie leed. De rechter nam aan dat dit ontkennen -tegen beter weten in- te maken had hebben met de vrees/angst voor negatieve publiciteit. Door met geen woord te reppen op haar website over de kans op epilepsie heeft de fokker potentiële kopers relevante informatie onthouden. De rechter was verder van oordeel, dat Sam vanwege de vastgestelde epilepsie niet voldeed aan de verwachting die de pupkoper in redelijkheid bij de aankoop van deze rashond mocht hebben. Samengevat, was de kantonrechter van oordeel, dat de fokker toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens de pupkoper. De rechter vond dat de fokker de betaalde koopprijs van 850,00 aan de koper moest terug betalen. Maar ook de gemaakte medische kosten van 1.570,98, vermeerderd met reiskosten van 293,40 moesten aan de koper worden vergoed. Verder en dat is heel bijzonder vond de rechter ook een immateriële schadevergoeding (smartengeld) van 1.500,-- (gevraagd was 4.000,--) op zijn plaats. Tot slot draaide de fokker ook nog eens op voor de kosten van de procedure en de kosten van de advocaat van de pupkoper, zodat de fokker uiteindelijk ruim 4.000,-- moest betalen. Wat verder opviel is dat de pupkoper zich door een deskundige (een jurist van de Stichting Dier en Recht) liet bijstaan, terwijl de fokker zoals dat heet in persoon (dus zonder advocaat of jurist) voor de rechter verscheen. Dat dit wellicht niet zo verstandig was, blijkt wel uit het voor de fokker buitengewoon zware vonnis. Smartengeld en consumentenkoop Er was veel kritiek op de uitspraak van de rechtbank, met name op het punt van het toegekende smartengeld. Maar veel ernstiger was de bevestiging van hetgeen ook door andere lagere rechters al eerder was beslist dat de door de raad van beheer toegekende kennelnaam een hele stevige aanwijzing is dat de fokker handelt in de uitoefening van beroep of bedrijf. Dit betekent dat de regels van consumentenkoop van toepassing zijn en die regels beschermen de particuliere koper tegen de
professionele verkoper. Wat overwoog de rechter op dit punt en kwalificeerde hij uiteindelijk als vaststaande feiten? de kennel staat sinds 1973 geregistreerd bij de Raad van Beheer, staat op naam van de fokker; de fokker kan de verkoper nooit 100% garanderen dat een hond bij aankoop gezond is en blijft omdat het een levend wezen is; de fokker moet echter wel aantonen dat hij er alles aan gedaan heeft om te zorgen dat de hond gezond is. De fokker heeft op dit punt als geregistreerde fokker een uitgebreide zorgplicht; er is sprake van een consumentenkoop in de zin van artikel 7:5 lid 1 BW. Hoger Beroep De fokker ging in hoger beroep bij het Gerechtshof in Den Bosch. Het Hof besliste op 26 augustus 2014 onder andere over de vraag of het smartengeld terecht was toegekend alsmede of de kantonrechter terecht had aangenomen dat de regeling van consumentenkoop van toepassing was. Smartengeld Om met het goede nieuws te beginnen, het Hof haalde een dikke streep door het smartengeld (de immateriële schadevergoeding van 1.500,--). Het Hof overweegt dat het hier in feite gaat om een vergoeding van affectieschade. De advocaat van de fokker wees er terecht op dat de wet daarvoor geen grondslag biedt. Wij wonen immers niet in de Verenigde Staten waar dat volstrekt anders is. Consumentenkoop De vraag was vervolgens of de fokker beroeps- of bedrijfsmatig zou hebben gehandeld. Bij de kantonrechter woog het beschikken over een geregistreerde kennelnaam, afgegeven door de raad van beheer heel zwaar, alsof je daarmee als fokker ineens zou beschikken over een handelsnaam. De fokker wees op het geringe aantal nestjes dat zij vanaf 2007 heeft gehad en het geringe aantal pups dat zij heeft gefokt. Wat vond het Hof daarvan? de fokker heeft zich tegenover de pupkoper consequent voorgedaan als verantwoordelijke en professionele fokker; de fokker heeft jarenlange ervaring met het fokken van het betreffende hondenras; de fokker heeft gewezen op het constant samenwerkten met dierenartsen; de fokker presenteert zich aan het publiek via een professioneel vormgegeven website met daarop informatie over de honden van de kennel, filmpjes en foto s van honden en pups, een digitaal aanvraagformulier, een digitale nieuwsbrief, een digitaal contactformulier, een gastenboek, een forum, informatie over hondenvoeding en links; op de website wordt gemeld: Regelmatig hebben wij pups uit weloverwogen combinaties ; de fokker heeft in het belang van het ras honden heeft geïmporteerd uit onder andere Australië, Engeland en Zweden. Één nestje per jaar Wat is de omvang van de fokkerij? In de jaren 2007, 2009, 2010 en 2011 heeft de fokker achtereenvolgens 7, 10, 9 en 7 honden gefokt en dat komt neer op één nest per jaar. In eerdere jaren lag dat aantal wel hoger in de jaren 1996 tot en met 2006 zijn door de fokker in totaal 188 stambomen door de fokker aangevraagd (waaronder vermoedelijk ook de geïmporteerde honden zijn begrepen). Alhoewel de aantallen in de afgelopen jaren beduidend lager liggen dan de 20 pups, welk aantal als maatstaf gelden voor de invulling van het begrip bedrijfsmatigheid als bedoeld in de
Wet Dieren en voorheen het Honden-en Kattenbesluit, leidt het Hof hieruit toch af dat het fokken een serieuze omvang heeft en in elk geval niet een incidentele activiteit kan worden aangemerkt, mede omdat er ook rashonden worden geïmporteerd. Dat het aantal gefokte honden gedurende de jaren fluctueert, doet hieraan volgens het Hof niet af. Bezien in samenhang met de wijze waarop fokker zich presenteert, het voeren van de kennelnaam en in aanmerking nemende dat de pupkoper als particulier niet deskundig was te achten, (ook niet op de enkele grond dat zij eerder honden van dit ras van de fokker had gekocht), stelt het Hof onomwonden dat de pupkoper erop mocht vertrouwen dat zij te maken had met een deskundig te achten verkoper, die bedrijfsmatig optrad en die bij de koop geacht kon worden een kennis- en ervaringsvoorsprong te hebben wat betreft de kenmerken en de gezondheid van de door haar gefokte rashonden. Het hof is dus van oordeel dat sprake is van een consumentenkoop in de zin van artikel 7:5 BW. Dat is een hele vervelende beslissing van het Hof, want zeg nu eerlijk, elke fokker is toch trots op de pups die hij of zij fokt en loopt daar op de website en social media toch mee te koop? Is deskundigheid hetzelfde als bedrijfsmatig handelen? En als je om de fokbasis te verbreden tegen hoge kosten fokdieren uit het buitenland importeert, dan word je om die reden kennelijk aangemerkt als bedrijfsmatig opererende fokker? Het omgekeerde is waar en het Hof heeft kennelijk geen flauw benul tegenwelke hoge kosten een pup uit Australië moet worden geïmporteerd! Dat is commercieel al helemaal niet verantwoord en een broodfokker doet dat natuurlijk niet. Geen consumentenkoop = geen non conformiteit? Interessant is verder wat de fokker aandraagt over de betekenis en reikwijdte van consumentenkoop. Het Hof overweegt, dat het belang van de vraag of in onderhavig geval sprake is van een consumentenkoop (voornamelijk) zou zijn gelegen in de beoordeling van de vraag naar nonconformiteit. De fokker stelt dat als er geen sprake is van consumentenkoop, er in dit geval ook geen sprake is van non-conformiteit. Het Hof maakt korte metten met die stelling van de fokker die ten onrechte het aanneemt dat non-conformiteit zich alleen kan voordoen bij consumentenkoop en dat is niet zo. Non conformiteit (waarmee onder andere verborgen gebreken worden bedoeld) kan zich natuurlijk ook voordoen bij een koopovereenkomst tussen twee particulieren. Mede doordat de fokker zich zo geconcentreerd heeft op het (tevergeefs) ontkennen dat hier sprake zou zijn van consumentenkoop en daarmee dacht ook de non conformiteit te betwisten vindt het Hof dat sprake is van non-conformiteit en dat de pupkoper zich daarop kan beroepen jegens de fokker. Het Hof vindt verder dat de non-conformiteit aan de zijde van de fokker een tekortkoming oplevert in de nakoming van de uit de koopovereenkomst. Treft de fokker schuld? De kantonrechter had wel heel erg kort door de bocht vastgesteld dat het een feit van algemene bekendheid is, dat onder rashonden, zoals Ierse setters, veel erfelijke aandoeningen voorkomen. Het Hof gaat om die reden verder in de op de vraag of de tekortkoming (epilepsie), gelet op hetgeen de fokker wist of had moeten weten omtrent het bestaan van erfelijke aandoeningen bij Ierse setters, aan haar kan worden toegerekend. In gewoon Nederlands wordt hier bedoeld dat de fokker alleen schadeplichtig is wanneer het gebrek (de epilepsie) de fokker kan worden verweten. Is het een kwestie van overmacht (de fokker heeft heel zorgvuldig gehandeld en kon hier ook niets aan doen) dab zou de fokker niet schadeplichtig zijn. De fokker stelt dat zij in haar fokkerij alles heeft gedaan wat redelijkerwijs van haar gevraagd kan worden om zorgvuldig te fokken en dat zij niet gehouden was tot het verstrekken van extra informatie over de erfelijke aandoeningen die in het Ierse Setter ras voorkomen, nu er in haar fokkerij geen eerdere gevallen van epilepsie waren. Het hof is van oordeel dat onvoldoende is gebleken van schuld van de fokker aan het ontstaan van de tekortkoming. Dat de fokker bewust zou hebben gefokt met erfelijk belaste dieren of bewust zieke honden heeft verkocht, is niet gebleken. Vervolgens is de vraag of in de gegeven omstandigheden
van het onderhavige geval het gebrek (epilepsie) voor risico van de fokker moet komen. Dat juist bij de Ierse setter een aanzienlijk verhoogde kans op epilepsie bestaat kan niet hard worden gemaakt. Toch toerekenbaar aan de fokker! Vast staat echter wel, dat epilepsie bij Ierse setters ten tijde van de koop binnen de rasvereniging bijzondere aandacht had en dat er vanaf de jaren 90 verschillende gevallen van epilepsie waaronder nakomelingen van een hond van de fokker - waren gesignaleerd. Zo heeft de Ierse Setter Club reeds in september 2007 in haar nieuwsbrief/clubblad Ierse Setter Klanken erop heeft gewezen dat epilepsie aandacht behoeft binnen het ras. De fokker heeft ook gesteld dat twee nakomelingen van haar kennel uit verschillende combinaties epilepsie hebben gekregen. Vast staat dat de fokker de pupkoper niet heeft geïnformeerd over de binnen het ras bestaande gezondheidsrisico s, ook niet bij gelegenheid van navraag op dit punt door de pupkoper. In aanmerking nemende de bij de fokker aanwezig te achten kennis- en ervaringsvoorsprong en haar lidmaatschap van de Ierse Setter Club, had zij de pupkoper, gelet op de destijds beschikbare informatie, hierover behoren in te lichten en in elk geval moeten wijzen op het voorkomen van epilepsie bij deze rashonden en op de mogelijkheid van epilepsie. Van een geobjectiveerde zorgvuldige fokker mag worden verwacht dat hij op de hoogte is van specifieke gezondheidsrisico s en een potentiele koper daarover informeert, te meer als, zoals in het onderhavige geval, sprake is van nakomelingen met epilepsie, ontstaan uit combinaties met een hond van de fokker zelf. Dat het ontstaan van epilepsie voor de fokker in het geheel niet voorzienbaar was, kan in elk geval niet worden volgehouden. Conclusie Samengevat vindt het Hof het van belang dat: - sprake is van een deskundig te achten verkoper tegenover een niet deskundig te achten koper; - op de website geen informatie over het specifieke risico van epilepsie stond vermeld; - op specifieke navraag door of namens de fokker aan de pupkoper is verklaard dat zij zich om de gezondheid van Sam geen zorgen hoefde te maken; - Sam is gefokt door de verkoper; - onbestreden is dat sprake is van een relatief dure rashond en dat de koopprijs ( 850,--) niet verwaarloosbaar is in verhouding tot de gevorderde (materiele) schade. Op grond hiervan is het Hof van oordeel dat de non-conformiteit voor rekening van de fokker dient te komen en dat deze tekortkoming haar dus kan worden toegerekend. Welke lessen kunnen wij hieruit trekken? Het zal maar heel zelden voorkomen dat verantwoorde fokkers bewust rashonden met erfelijke gebreken fokken of zo dom zijn de koper te garanderen dat de verkochte pup een erfelijke afwijking niet heeft en ook niet zal krijgen. Maar zoals wij hebben gezien gaat het niet alleen om (bewuste) schuld of garanties. Van toerekening kan ook sprake zijn als de tekortkoming volgens de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening van de fokker moet komen. Er moet dan gekeken worden naar de hoedanigheid van partijen (allebei professionals of leken), de wat gebruikelijk is bij de verkoop van puppies van dat ras, de hoogte van de koopprijs, de bijzonderheden van het desbetreffende ras en niet in de laatste plaats de kans dat zich bij dat ras het betreffende gebrek zich voor zal doen. Het arrest van het Hof biedt de mogelijkheid om in een koopovereenkomst de zaken helder te regelen. Wij hebben dat als volgt gedaan in de aangepaste model-koopovereenkomst.
Overwegingen in de model-koopovereenkomst Het begint met de erkenning ook of misschien wel juist richting koper dat met betrekking tot de gezondheid van rashonden bekend is, dat bepaalde ziekten en afwijkingen voorkomen binnen het betreffende ras. Volgens wordt gemeld dat de rasvereniging preventief onderzoek naar deze erfelijke ziekten en/of afwijkingen bij de ouderdieren voorschrijft aan haar leden/fokkers, om de doorgifte van dergelijke ziekten en/of afwijkingen aan de nakomelingen zoveel mogelijk te beperken. De volgende overweging is dan natuurlijk dat de fokker de ouderdieren van de verkochte pup heeft onderworpen aan alle door de rasvereniging voorgeschreven (gezondheids)onderzoeken en testen en dat de uitslag daarvan was, dat de ouderdieren voldoen aan de regels van de rasvereniging en zijn toegelaten tot de fokkerij Vervolgens is het goed dat koper en verkoper samen vaststellen dat beide ouderdieren voldoen aan de eisen van de rasvereniging, geen fokuitsluitende fouten hebben en geen gedrag vertonen, dat hen ongeschikt zou maken voor de fokkerij. Dan volgt een conclusie die zo er een geschil zou ontstaan dat aan de rechter wordt voorgelegd van groot belang is, namelijk dat de fokker door dit alles te doen alle redelijkerwijs te verwachten zorgvuldigheid in acht heeft genomen bij de totstandkoming van zijn/haar fokprogramma met het oog op het welzijn en de gezondheid van de honden. Omdat veel rechters de kennelnaam zien als een handelsnaam en gelet daarop voetstoots aannemen dat de fokker een bedrijf is en dus onderworpen is aan de regels van de consumentenkoop staat het volgende in de model koopovereenkomst. Verkoper beschikt weliswaar over een kennelnaam, toegekend door de Raad van Beheer op Kynologisch Gebied in Nederland, maar fokt uitsluitend hobbymatig incidenteel een nestje rashonden. Verklaard wordt ook dat de kennelnaam niet bedoeld is als handelsnaam maar uitsluitend om de gefokte honden van het betreffende ras zich qua naam te laten onderscheiden van andere honden van dat ras. De fokker benadrukt tot slot niet in de uitoefening van een beroep of bedrijf te handelen, als fokker niet ingeschreven te zijn in het handelsregister en evenmin te beschikken over een door de fiscus afgegeven btw-nummer zodat partijen vaststellen dat de regels van Consumentenkoop op deze overeenkomst niet van toepassing zijn. De nieuwe model koopovereenkomst is te vinden op onze website. Jur Deckers