ECLI:NL:GHSHE:2013:5656 Instantie Datum uitspraak 26-11-2013 Datum publicatie 28-11-2013 Gerechtshof 's-hertogenbosch Zaaknummer HD 200.123.454-01 Rechtsgebieden Bijzondere kenmerken Inhoudsindicatie Arbeidsrecht Hoger beroep kort geding ontslag op staande voet wegens schadeveroorzakend gedrag. Niet roekeloos in de zin van artikel 7:678 lid 2 onder g BW Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek 7 678, geldigheid: 2013-11-28 Vindplaatsen Uitspraak Rechtspraak.nl AR-Updates.nl 2013-0967 GERECHTSHOF s-hertogenbosch Afdeling civiel recht zaaknummer HD 200.123.454/01 arrest van 26 november 2013 in de zaak van [Transporten] Transporten B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], appellante, advocaat: mr. G.E. Star Busmann te Amsterdam, tegen [de man], wonende te [woonplaats],
geïntimeerde, advocaat: mr. C.J.M. Scheffer-Marin te Zoetermeer, op het bij exploot van dagvaarding van 7 maart 2013 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Rechtbank Oost-Brabant, kanton Eindhoven in kort geding gewezen vonnis van 28 februari 2013 tussen appellante [appellante] als gedaagde en geïntimeerde [geïntimeerde] als eiser. 1 Het geding in eerste aanleg (zaaknummer 875442, rolnummer 13-1234) Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 2 Het geding in hoger beroep Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep; - de memorie van grieven met één productie; - de memorie van antwoord; - het pleidooi, waarbij uitsluitend [appellante] pleitnotities heeft overgelegd. Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 3 De gronden van het hoger beroep Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven. 4 De beoordeling 4.1. Tegen de vaststelling van de feiten door de voorzieningenrechter zijn geen grieven gericht, zodat ook het hof hiervan zal uitgaan. Het gaat in deze zaak om het volgende. [geïntimeerde], geboren op [geboortedatum] 1963, is bij de rechtsvoorganger van [appellante] in dienst sinds 21 juni 1999 in de functie van vrachtwagenchauffeur tegen een salaris van laatstelijk 2.075,- bruto per maand te vermeerderen met emolumenten. Bij brief van 27 juli 2011 heeft [appellante] aan [geïntimeerde] onder meer het volgende bericht.
Naar aanleiding van het voorval van 22 juli willen wij je het volgende meedelen. ( ) Dit is niet de eerste keer dit jaar dat jij schade hebt veroorzaakt. Vanaf eind van dit jaar hebben wij van jou een drietal schades liggen met een totaalbedrag van 7000,--. Wij storen ons aan de manier waarop jij omgaat met deze zaken. Jij draagt allerlei oorzaken aan waaraan de schade te danken is, deze ligt volgens jou nooit bij jezelf. Bij thuiskomst zet je de auto aan de kant alsof er niets aan de hand is en zonder iets te zeggen vertrek je. Vervolgens moeten wij je nog attenderen op het feit dat er geen schadeformulier t.b.v. de verzekering is ingevuld. Middels dit schrijven laten wij dan ook weten dat wij dit niet langer kunnen tolereren en geven je daarom bij deze een officiële waarschuwing. ( ) Bij brief van 1 mei 2012 heeft [appellante] aan [geïntimeerde] onder meer het volgende bericht. ( ) De afgelopen week hebben van jou weer een tweetal schadeformulieren ontvangen van schades die jij veroorzaakt hebt. Dit zijn allebei schades die door jou onoplettendheid veroorzaakt zijn. Ook hebben wij een schade ontdekt aan de grill van je auto. Hiervan heb jij tot op heden geen melding gemaakt. ( ) Op 25 april hebben wij aan al onze chauffeurs een mail gestuurd met de mededeling dat er op Koninginnedag gewoon gewerkt moet worden. Wij hebben afgelopen zaterdag jou een mail gestuurd met het verzoek om op maandagmorgen met de planning contact op te nemen over de planning van die dag. Jij hebt op deze mail niet gereageerd en op maandagmorgen ook niet gebeld met kantoor. Vervolgens geef jij aan dat je liever niet met de feestdagen werkt. Dit zijn wij als werkweigering. ( ) Middels dit schrijven geven wij je een tweede officiële waarschuwing. Dit betekent dat bij een volgende schade door eigen schuld, werkweigering, of onjuiste informatie betreffende je werk en/of uren wij genoodzaakt zullen zijn om verdere stappen te ondernemen, waaronder mogelijk ontslag op staande voet, hetgeen ook inhoudt dat geen WW kan worden verkregen. ( ) Op 29 november 2012 heeft [appellante] [geïntimeerde] op staande voet ontslagen. De dringende reden voor het ontslag op staande voet is vastgelegd in de brief van [appellante] aan [geïntimeerde]. Deze brief van 30 november 2012 houdt onder meer het volgende in. Op donderdagmiddag 29 november j.l. hebben wij met elkaar gesproken naar aanleiding van de recente gebeurtenissen waarbij voor het laatst afgelopen woensdag door jou als gevolg van roekeloos althans erg onzorgvuldig rijgedrag schade is veroorzaakt. In de afgelopen week heb je een paal omver gereden waardoor de fietsenvanger van de oplegger ernstig beschadigd is en afgelopen woensdag heb je bij het afkoppelen van een oplegger de spatborden en de verlichting van de trekker er compleet afgereden omdat je niet hebt gecontroleerd of de luchtvering goed stond en de poten van de oplegger voldoende waren uitgedraaid. Je geeft aan dat je op aanwijzing van een derde hebt gehandeld, terwijl je weet dat een chauffeur te allen tijde verantwoordelijk is voor het voertuig en de lading. Dit is ook behandeld tijdens de opleiding code 95 die jij gevolgd hebt. In het verleden heb jij al vaker schade veroorzaakt. Hierover hebben wij al diverse gesprekken gevoerd en hebben we je middels een schrijven op 27 juli 2011 en op 1 mei 2012 gewaarschuwd dat bij herhaling ontslag op staande voet zou kunnen volgen. Ondanks deze uitdrukkelijke waarschuwingen heb jij je rijgedrag niet aangepast. Je blijft roekeloos en onvoorzichtig rijgedrag vertonen met aanzienlijke schade als gevolg. Wij kunnen dit niet langer accepteren en hebben je tijdens onze bespreking van donderdagmiddag moeten mededelen je met ingang van donderdag 29 november op staande voet te moeten ontslaan. Bij het nemen van deze voor ons moeilijke beslissing hebben jouw opstelling en de andere incidenten zoals in de waarschuwingsbrieven zijn vermeld ook een rol gespeeld. Hoofdreden voor ontslag is echter jouw voortdurend schadeveroorzakend rijgedrag waarin je volhardt ondanks diverse waarschuwingen. ( )
Bij e-mail van 7 januari 2013 heeft de gemachtigde van [geïntimeerde] de nietigheid van het ontslag ingeroepen. Bij beschikking van 28 februari 2013 heeft de kantonrechter op verzoek van [appellante] de arbeidsovereenkomst tussen partijen voorwaardelijk in die zin dat het ontslag op staande voet in rechte geen stand houdt ontbonden met ingang van 15 maart 2013. Aan [geïntimeerde] is daarbij een vergoeding toegekend. 4.2. [geïntimeerde] heeft als voorziening, kort gezegd, doorbetaling van loon gevorderd vanaf 29 november 2012, vermeerderd met wettelijke rente, wettelijke verhoging en buitengerechtelijke incassokosten. 4.3. De voorzieningenrechter heeft de gevorderde doorbetaling van loon gedeeltelijk toegewezen, namelijk eerst vanaf 7 januari 2013 evenals de wettelijke verhoging en de wettelijke rente daarover. De eveneens gevorderde buitengerechtelijke incassokosten zijn afgewezen. De voorzieningenrechter heeft daarbij aangegeven dat naar haar voorlopig oordeel geen sprake was van een dringende reden, die een ontslag op staande voet rechtvaardigt. Meer in het bijzonder heeft zij het volgende overwogen: De schadevoorvallen van 21 november 2012 en 27 november 2012 zijn, zoals [appellante] ter zitting ook zelf aangeeft, het gevolg van onvoorzichtig en onoplettend (rij)gedrag van [geïntimeerde]. Anders dan [appellante] is de kantonrechter voorshands van oordeel dat deze handelwijze daarmee niet als roekeloos in de zin van art. 7: 678 aanhef en onder g BW kan worden gekwalificeerd. De omstandigheid dat de schadevoorvallen zich volgens [appellante] hebben voorgedaan na herhaalde waarschuwing en deel uitmaken van een reeks schadevoorvallen, leidt niet tot een ander voorlopig oordeel. 4.4. Tegen deze beslissingen komt [appellante] op, waarbij zij met de grieven in de kern genomen het oordeel van de voorzieningenrechter over het al dan niet bestaan van een dringende reden bestrijdt. 4.5.1. Het hof stelt voorop dat de gevorderde voorziening gericht op het betalen van loon uit haar aard spoedeisend is. Verder heeft te gelden dat de gevraagde voorzieningen eerst voor toewijzing in aanmerking komen, indien met voldoende mate van zekerheid kan worden aangenomen dat in een (eventuele) bodemprocedure de vorderingen gericht op betaling van loon c.a. zullen worden gehonoreerd. In de onderhavige zaak doet zich de vraag voor of voldoende aannemelijk is dat voor de opzegging van de arbeidsovereenkomst door [appellante] als werkgever zich een dringende reden heeft voorgedaan, zoals aan dat ontslag ten grondslag gelegd in de brief van 30 november 2012. Immers zou dat moeten worden aangenomen dan komt [geïntimeerde] ingevolge artikel 6 lid 2 onder a. BBA geen beroep (meer) toe op de vernietigbaarheid van die opzegging. Het hof stelt daarbij het volgende voorop. Op grond van artikel 7:678, eerste lid, BW worden als dringende redenen in de zin van het eerste lid van artikel 7:677 BW beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer die tot gevolg hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag of van een zodanige dringende reden sprake is, moeten de omstandigheden van het geval in onderling verband en samenhang in aanmerking worden genomen. Daarbij behoren ook in de beschouwing te worden betrokken de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals diens leeftijd, de aard en duur van het dienstverband en de gevolgen van het ontslag op staande voet. Ook indien de gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van de persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is.
4.5.2. [appellante] heeft [geïntimeerde] verweten dat hij roekeloos en onvoorzichtig rijgedrag heeft vertoond, waardoor er in een relatief kort tijdsbestek meerdere malen schade is ontstaan aan de door [geïntimeerde] bestuurde vrachtauto en door hem vervoerde goederen. De voorvallen op 21 november 2012 (aanrijding met een paal en de daardoor veroorzaakte beschadiging van de fietsenvanger van de oplegger) en van 27 november 2012 (de ernstige beschadiging van spatborden en verlichting van de trekker) hebben kennelijk voor [appellante] de bekende druppel gevormd om het dienstverband met [geïntimeerde] met onmiddellijke ingang te beëindigen. Zoals de voorzieningenrechter terecht heeft overwogen kan de beschadiging van goederen van de werkgever ingevolge artikel 7:678 lid 2 onder g BW eerst een dringende reden opleveren, indien deze beschadiging opzettelijk geschiedt dan wel ondanks waarschuwing wordt veroorzaakt door roekeloos gedrag van de werknemer. [appellante] stelt dat de vele schades in een relatief kort tijdsbestek wijzen op roekeloos dan wel onvoorzichtig gedrag van [geïntimeerde]. Naar voorlopig oordeel van het hof verdient het gedrag van [geïntimeerde] bij de laatste twee schades van november 2012 het predicaat onvoorzichtig of onoplettend (zoals [geïntimeerde] ook ter zitting heeft toegegeven), maar een roekeloosheid in de zin dat sprake is van afwezigheid van alle redelijkerwijs te betrachten zorg valt mede gelet op de verklaringen van [geïntimeerde] voorshands niet aan te nemen. Dat [geïntimeerde] voordien tot twee keer toe was gewaarschuwd om beter op te letten en zorgvuldiger om te gaan met de vrachtwagen en de door hem vervoerde goederen naar aanleiding van eerder schadeveroorzakend gedrag maakt dat ook niet anders. Die feitelijke gedragingen van 21 en 27 november 2012 dienen echter wel uitgangspunt te zijn voor het oordeel of daarbij (bewust) roekeloos is gehandeld, en staan in beginsel los van de vraag of [geïntimeerde] eerder was gewaarschuwd voor ander onzorgvuldig handelen. Dat [appellante] door het gedrag van [geïntimeerde] inmiddels het vertrouwen in de zorgvuldigheid van [geïntimeerde] in de omgang met de hem toevertrouwde goederen had verloren is wellicht begrijpelijk, maar een opzegging van de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang heeft in het algemeen zodanig verstrekkende gevolgen voor een werknemer, dat van een dergelijke bevoegdheid door de werkgever slechts met uiterste terughoudendheid gebruik kan worden gemaakt. De aan [geïntimeerde] verweten gedragingen in de laatste week van november 2012 voldoen naar voorlopig oordeel van het hof niet aan de in artikel 7:678 lid 2 onder g BW genoemde eis van (bewuste) roekeloosheid, zodat [appellante] niet had mogen grijpen naar het zware middel van een opzegging van de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang. 4.6. De grieven falen en het vonnis van de voorzieningenrechter zal worden bekrachtigd. [appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het beroep. 5 De uitspraak Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt [appellante] in de kosten van het beroep gevallen aan de zijde van [geïntimeerde] en tot op heden vastgesteld op 299,-- aan griffierechten en 2.682,-- aan salaris advocaat; Dit arrest is gewezen door mrs. Chr. M. Aarts, B.A. Meulenbroek en J.M.M.B. Maes en is in het openbaar
uitgesproken door de rolraadsheer op 26 november 2013.