ECLI:NL:GHAMS:2017:737 Gerechtshof Amsterdam Datum uitspraak Datum publicatie Zaaknummer /01

ECLI:NL:GHAMS:2017:737 Instantie Gerechtshof Amsterdam Datum uitspraak 07-03-2017 Datum publicatie 24-05-2017 Zaaknummer 200.179.418/01 Rechtsgebieden Bijzondere kenmerken Inhoudsindicatie Civiel recht Hoger beroep Art. 3:105 BW. De appellanten hebben in 1979 een huisperceel in Alkmaar in eigendom verkregen. Het huisperceel grensde aan de oostzijde aan een sloot, die deel uitmaakte van grond die toebehoorde aan de gemeente. Later heeft de gemeente de sloot meer naar het oosten verlegd. Als gevolg daarvan ligt nu tussen het huisperceel en de sloot een strook grond met een oppervlakte van 125 m². Anders dan de eerste rechter oordeelde, hebben de appellanten niet slechts een persoonlijk gebruiksrecht verkregen, maar slaagt hun beroep op verkrijging van de strook door bevrijdende verjaring. Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.179.418/01 zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland : C/14/155525/HA ZA 14-233 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 7 maart 2017 inzake [appellant 1], [appellant 2], beiden wonende te [woonplaats], appellanten in het principaal beroep, geïntimeerden in het incidenteel beroep,

advocaat: mr. A.L.A. de Graaf te Alkmaar, tegen: GEMEENTE ALKMAAR, gevestigd te Alkmaar, geïntimeerde in het principaal beroep, appellante in het incidenteel beroep, advocaat: mr. E.C.W. van der Poel te Alkmaar. 1 Het geding in hoger beroep Appellanten in het principaal beroep, geïntimeerden in het incidenteel beroep, worden hierna [appellant 1] en [appellant 2] genoemd en geïntimeerde in het principaal beroep, appellante in het incidenteel beroep, de gemeente. [appellant 1] en [appellant 2] zijn bij dagvaarding van 9 september 2015 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 17 juni 2015 dat onder bovengenoemd zaak- /rolnummer is gewezen tussen de gemeente als eiseres in conventie, verweerster in reconventie, en [appellant 1] en [appellant 2] als gedaagden in conventie, eisers in reconventie. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven, tevens wijziging van eis, met producties; - memorie van antwoord in het principaal beroep, tevens memorie van grieven in het incidenteel beroep, met producties; - memorie van antwoord in het incidenteel appel. Ten slotte is arrest gevraagd. [appellant 1] en [appellant 2] hebben geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, samengevat, zal verklaren voor recht primair dat zij eigenaar zijn van het perceel kadastraal bekend gemeente Alkmaar, sectie M, nummer 609 (deels) (verder te noemen: het Perceel), althans subsidiair dat er door verjaring ten behoeve van het huisperceel van [appellant 1] en [appellant 2] (kadastraal bekend gemeente Alkmaar, sectie M, nummer 48) een erfdienstbaarheid is verkregen ten laste van het Perceel en tot vestiging waarvan de gemeente gehouden is, althans meer subsidiair dat aan [appellant 1] en [appellant 2] een kwalitatief recht van gebruik van het Perceel toekomt en de gemeente gehouden is de daartegenover staande kwalitatieve verplichting te vestigen, althans uiterst subsidiair dat zij persoonlijk een, zo mogelijk onopzegbaar, recht van gebruik van het Perceel hebben verkregen, met beslissing over de proceskosten.

De gemeente heeft in het principaal beroep en in het incidenteel beroep, samengevat, geconcludeerd tot gedeeltelijke vernietiging van het bestreden vonnis en (alsnog) tot toewijzing van de vorderingen zoals neergelegd in de inleidende dagvaarding, met beslissing over de proceskosten. [appellant 1] en [appellant 2] hebben in het incidenteel beroep geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en alsnog afwijzing van de vorderingen van de gemeente, met beslissing over de proceskosten. Partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden. 2 Feiten De rechtbank heeft in haar vonnis onder 2.1 tot en met 2.3 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt, waar nodig aangevuld met andere feiten, die volgen uit niet weersproken stellingen van partijen dan wel de niet (voldoende) bestreden inhoud van producties waarnaar zij ter staving van hun stellingen verwijzen. 3 Beoordeling 3.1 Het gaat in deze zaak om het volgende. 3.1.1 Op 30 mei 1979 hebben [appellant 1] en [appellant 2] het perceel kadastraal bekend gemeente Alkmaar, sectie M, nummer 48 (verder te noemen: het huisperceel), thans gelegen aan de [adres] in eigendom verkregen. Dit huisperceel grensde aan de achterzijde aan een sloot, die toebehoorde aan de gemeente. 3.1.2 In de jaren 1978-1980 heeft de gemeente het bedrijventerrein Beverkoog ontwikkeld dat ten oosten van het huisperceel van [appellant 1] en [appellant 2] is gerealiseerd (zie onderstaande kadastrale plattegrond, waarop het huisperceel gearceerd is weergegeven).

Bij de realisatie hiervan is eind 1979/begin 1980 de sloot in het kadastrale perceel gemeente Alkmaar, sectie M, nummer 609, eigendom van de gemeente, meer naar het oosten verlegd en verbreed. Als gevolg daarvan is achter het huisperceel een nieuw Perceel ontstaan met een oppervlakte van ongeveer 125 m² (zie de kadastrale kaart hieronder, waarop het Perceel gearceerd is weergegeven):

Tussen het bedrijventerrein Beverkoog en de woningen aan de Achterweg is een parkachtige strook ontstaan. Het werk is uitgevoerd door de aannemer, de firma Schot, onder toezicht van de gemeente in de persoon van de hoofdtoezichthouder [B.]. 3.1.3 Op 11 februari 2015 heeft de rechtbank een plaatsopname gehouden. Blijkens het procesverbaal heeft de rechtbank daarbij waargenomen dat het Perceel in het verlengde ligt van het huisperceel. Op de linkererfgrens (gezien vanaf de Achterweg) staat een circa twee meter hoge, dichte beukenhaag. De beukenhaag loopt door tot aan de sloot van het Perceel. Op de rechtererfgrens (gezien vanaf de Achterweg) staan circa twee meter hoge struiken dicht op elkaar en, richting de sloot, een dichte houtopstand. Tegen de houtopstand staat een kruiwagen op zijn kop. Het Perceel wordt aan het einde begrensd door een meerdere meters brede sloot. Ingeklemd tussen de linker- en rechtererfgrens ligt een grasveld dat begint op het huisperceel en doorloopt tot de sloot. Aan het einde van de grond, vlakbij de

sloot, staan op het gras van het Perceel drie bomen. Links staat een treurwilg en rechts staan twee berken. De takken van de treurwilg hangen in de richting van de sloot en parallel aan de sloot. Aan de rand van de sloot tegen de wal is een beschoeiing van houten planken aangebracht. In de sloot aan de rechterzijde staat een aantal houten palen in het water. Een van die palen is groter dan de rest. Ongeveer in het midden van de beschoeiing is de afvoerbuis van de riolering zichtbaar. Aan de linkerzijde tegen de sloot aan liggen betonnen platen, aan één zijde voorzien van een opgemetseld randje, waarop de pomp van de beregeningsinstallatie zich bevindt. In de sloot bevindt zich de inlaatslang van de beregeningsinstallatie. Aan de linkerzijde van de percelen zijn op de erfgrens bovengrondse leidingonderdelen van de beregeningsinstallatie geïnstalleerd. 3.2 De gemeente heeft in eerste aanleg in conventie een verklaring voor recht gevorderd, dat het Perceel in eigendom aan de gemeente toebehoort en een veroordeling dat [appellant 1] en [appellant 2] dit Perceel ontruimen. Aan deze vorderingen heeft de gemeente ten grondslag gelegd dat [appellant 1] en [appellant 2] zonder recht of titel het Perceel gebruiken. 3.3 [appellant 1] en [appellant 2] hebben in eerste aanleg in reconventie gevorderd: primair dat voor recht wordt verklaard dat het Perceel aan hen in eigendom toebehoort en veroordeling van de gemeente om binnen 28 dagen na betekening van het te wijzen vonnis op straffe van verbeurte van een dwangsom mee te werken aan het verlijden van de notariële akte van verklaring van verjaring gevolgd door inschrijving in het Kadaster, subsidiair dat voor recht wordt verklaard dat als gevolg van aanwas van de sloot het Perceel in eigendom toebehoort aan [appellant 1] en [appellant 2] met veroordeling van de gemeente om binnen 28 dagen na betekening van het te wijzen vonnis op straffe van verbeurte van een dwangsom mee te werken aan het verlijden van de notariële akte van levering gevolgd door inschrijving in het Kadaster; meer subsidiair dat voor recht wordt verklaard dat er een erfdienstbaarheid ten behoeve van het huisperceel is gevestigd op het Perceel met veroordeling van de gemeente om binnen 28 dagen na betekening van het te wijzen vonnis op straffe van verbeurte van een dwangsom mee te werken aan het opmaken van de notariële akte met de voornoemde erfdienstbaarheid gevolgd door inschrijving in het Kadaster; uiterst subsidiair een verklaring voor recht dat de gemeente aansprakelijk is jegens [appellant 1] en [appellant 2] voor de schade die zij hebben geleden en nog zullen lijden, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, en veroordeling bij wijze van voorschot tot betaling van een bedrag van 28.125,00 door de gemeente aan [appellant 1] en [appellant 2]. 3.4 De rechtbank heeft de door de gemeente gevorderde verklaring voor recht inhoudende dat zij eigenaar is van het Perceel, toegewezen met afwijzing van de gevraagde ontruiming en de reconventionele vorderingen van [appellant 1] en [appellant 2] afgewezen. Daartoe heeft de rechtbank, kort samengevat, geoordeeld dat [appellant 1] en [appellant 2] slechts een persoonlijk recht tot gebruik van het Perceel hebben verkregen. 3.5 Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen [appellant 1] en [appellant 2] met zes grieven in het principaal beroep op en de gemeente met één grief in het

incidenteel beroep. 3.6 De grieven I tot en met III in het principaal beroep en de grief in het incidenteel beroep stellen alle in wezen de vraag aan de orde of in het geval van een registergoed verkrijgende verjaring als gevolg van bevrijdende verjaring mogelijk is en zo ja, aan welke voorwaarden moet zijn voldaan. In verkrijgende verjaring als gevolg van bevrijdende verjaring voorziet artikel 3:105 in samenhang met artikel 3:306 van het Burgerlijk Wetboek. Voor het slagen van een beroep op die bevrijdende verjaring is ondubbelzinnig bezit vereist. Hieraan worden in de rechtspraak hoge eisen gesteld. In deze zaak hebben [appellant 1] en [appellant 2] zich op het standpunt gesteld, dat zij onmiddellijk na het beëindigen van de werkzaamheden aan de sloot het door die werkzaamheden ontstane Perceel in bezit hebben genomen. Zij beroepen zich onder meer op de verklaring van een ambtenaar van de gemeente die toezicht hield op de werkzaamheden aan en bij de sloot, [B.]. Van hem is een schriftelijke verklaring van 16 februari 2015 in het geding gebracht die, voor zover van belang, luidt: Ondergetekende, ( ) [B.] ( ), oud-werknemer technisch hoofdambtenaar, verklaart uit eigen waarneming het volgende ( ): als hoofdtoezichthouder was ik toendertijd belast met de directievoering van de aanleg van het bedrijventerrein Beverkoog. Om de betreffende hoogwatersloot te realiseren hadden we als gemeente de medewerking nodig van de bewoners. Omdat deze brede waterpartij in plaats kwam van de bestaande smalle kronkelende (1 à 2 m. breed) slootje, heb ik samen met de uitvoerder van de aannemer in het werk de nieuwe oeverlijn (erfgrens) bepaald om er visueel een fraaie, constructief goede waterpartij van te maken ( ) Deze nieuwe erfgrens is met de bewoners in goed overleg doorgesproken en aangepast. Dit betekende concreet dat diverse personen uit praktische overwegingen er wat grond bij kregen en dat enkelen ook hiervoor een stukje moesten inleveren ( ) Voorzover ik me kan herinneren zou de nieuwe oeverlijn (erfgrens) d.m.v. luchtkartering vastgelegd worden en zou verder geen verrekening plaatsvinden. E.e.a. heb ik waarschijnlijk toendertijd vastgelegd in mijn opzichtersdagboeken, welke naar het archief zijn gegaan. En waarschijnlijk ook revisietekeningen van gemaakt t.b.v. de vastlegging van de gegevens. De gemeente heeft de verklaring van [B.] niet inhoudelijk weersproken, maar volstaan met de mededeling dat zij gezocht heeft naar de opzichtersdagboeken kennelijk niet naar revisietekeningen en luchtfoto s, en deze niet heeft aangetroffen in het regionaal archief. Het hof zal verder uitgaan van de juistheid van de verklaring van [B.]. 3.7 De hiervoor weergegeven verklaring van [B.] sluit aan bij wat [appellant 1] en [appellant 2] in de correspondentie voorafgaande aan de inleidende dagvaarding van 6 juni 2014 en in de onderhavige procedure zelf naar voren hebben gebracht. [B.] hield als technisch hoofdambtenaar namens de gemeente toezicht en onderhandelde in die hoedanigheid met [appellant 1] en [appellant 2]. Dat er in het werk beslissingen door betrokkenen worden genomen, is niet ongebruikelijk. [appellant 1] en [appellant 2] zijn kennelijk en begrijpelijk op de uitlatingen van de gemeenteambtenaar afgegaan en ervan uitgegaan dat zij het Perceel in bezit kregen. Zij hebben het Perceel met die intentie in gebruik genomen, zoals onder meer blijkt uit de aanleg van een tuin op het huisperceel en het Perceel tezamen, de omheining door middel van hekken en hagen, het planten van bomen, het plaatsen van betonnen platen en de aanleg van een steiger. 3.8 Op grond van het voorgaande is er sprake van ondubbelzinnig bezit van het Perceel door [appellant 1] en [appellant 2] vanaf het moment van inbezitneming, onmiddellijk na voltooiing van de werkzaamheden aan de sloot en directe omgeving. 3.9 De rechtbank heeft geoordeeld dat [appellant 1] en [appellant 2] slechts een persoonlijk gebruiksrecht hebben verkregen en zij verwijst hierbij naar de eigen uitlatingen van [appellant 1] en [appellant 2]. Mede gelet op de in appel overgelegde verklaring van [B.] volgt het hof deze uitleg niet. Immers, de handelingen die door [appellant 1] en [appellant 2] zijn verricht aan het Perceel, zijn handelingen die voor een bezitter gebruikelijk zijn en uit de verklaring van [B.] kan

geenszins worden afgeleid dat aan [appellant 1] en [appellant 2] een persoonlijk recht zou zijn verstrekt. Daarmee faalt ook het beroep van de gemeente in het incidenteel beroep dat het gebruik van [appellant 1] en [appellant 2] zelfs geen persoonlijk gebruiksrecht heeft doen ontstaan. 3.10 De gemeente heeft verder aangevoerd dat de plannen betreffende de ontwikkeling van het bedrijventerrein Beverkoog algemeen bekend zijn gemaakt en dat derhalve [appellant 1] en [appellant 2] op de hoogte waren van de bedoeling van de gemeente. De gemeente heeft hierbij gewezen op de stukken die zij in hoger beroep in het geding heeft gebracht. Het hof kan hierin de gemeente niet volgen. Voor zover de overgelegde stukken openbaar zijn gemaakt, wordt daarin niet verwezen naar de bij deze procedure betrokken kadastrale percelen, nog daargelaten dat de tussen de gemeente en bewoners gemaakte afspraken geschied zijn hangende de uitvoering van de werkzaamheden. 3.11 De conclusie is dat het beroep op bevrijdende verjaring slaagt en daarmee de grieven I t/m III en daarmee ook grief VI - in het principaal beroep slagen. De grief in het incidenteel beroep faalt. Bij de behandeling van de grieven IV en V hebben [appellant 1] en [appellant 2] geen belang meer. 3.12 De gemeente heeft weliswaar bewijs aangeboden, maar dat passeert het hof als te algemeen en te vaag. 3.13 De slotsom is dat het slagen van de grieven I t/m III alsmede grief VI in het principaal appel leidt tot vernietiging van het bestreden vonnis. De primaire vordering van [appellant 1] en [appellant 2] in reconventie zal alsnog worden toegewezen en de vorderingen van de gemeente in conventie zullen alsnog worden afgewezen. De gemeente dient als de in het ongelijk gestelde partij de kosten van het geding in eerste aanleg te dragen, zowel in conventie als in reconventie, alsook de kosten van het principaal en incidenteel beroep. 3.14 Gelet op de aard van het toegewezen gevorderde, een verklaring voor recht, zal het hof zijn uitspraak niet uitvoerbaar bij voorraad verklaren. 4 Beslissing Het hof: vernietigt het vonnis waarvan beroep, zowel in conventie als in reconventie gewezen, en opnieuw rechtdoende: wijst in conventie de vorderingen van de gemeente af; verklaart in reconventie voor recht dat [appellant 1] en [appellant 2] door verjaring eigenaar zijn geworden van het Perceel;

veroordeelt de gemeente om binnen 28 dagen nadat dit arrest in kracht van gewijsde is gegaan, medewerking te verlenen aan de inschrijving van het voornoemde eigendomsrecht bij het Kadaster, onder welke medewerking zo nodig begrepen wordt het doen opmaken van een notariële akte, alles op straffe van verbeurte van een dwangsom van 250,00 per dag dat de gemeente niet aan de voormelde veroordeling voldoet, met bepaling dat partijen gezamenlijk, ieder voor de helft, de kosten van de inschrijving en het eventueel verlijden van de notariële akte zullen dragen; veroordeelt de gemeente in de kosten van het geding in eerste aanleg en hoger beroep: - in eerste aanleg: aan de zijde van de gemeente in conventie begroot op 282,00 aan verschotten en 904,00 voor salaris en in reconventie op 452,00 aan salaris; - in hoger beroep: aan de zijde van [appellant 1] en [appellant 2] tot op heden in het principaal beroep begroot op 405,19 aan verschotten en 894,00 aan salaris en in het incidenteel beroep op 447,00 aan salaris. Dit arrest is gewezen door mrs. H.M.M. Steenberghe, J.C.W. Rang, en E.J. Rotshuizen en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 7 maart 2017.