EJEA 16-105 ECLI:NL:GHDHA:2016:1024 Gerechtshof Den Haag Datum uitspraak19-04-2016 Datum publicatie14-07-2016 Zaaknummer200.186.709/01 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie Overheidsaanbesteding. Referentie-eis. Incident in hoger beroep, strekkende tot verbod opdrachtverlening totdat in appel is beslist. Belangenafweging. Uitspraak GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummer : 200.186.709/01 Zaaknummer rechtbank : C/10/492836 Arrest van 19 april 2016 inzake
VAN BOEKEL ZEELAND B.V., gevestigd te Zeeland, gemeente Landerd, appellante in de hoofdzaak, eiseres in het incident, hierna te noemen: Van Boekel, advocaat: mr. B.H.H.M. Ramakers te Arnhem, tegen 1 DE GEMEENTE ROTTERDAM, zetelend te Rotterdam, hierna te noemen: de Gemeente, advocaat: mr. J.M. Dijkman-Uulders te Rotterdam, 2 KWS INFRA B.V., gevestigd te Vianen, hierna te noemen: KWS, advocaat: mr. J.F. van Nouhuys te Rotterdam, 3 KROEZE INFRA B.V.,
gevestigd te Beesd, gemeente Geldermalsen, hierna te noemen: Kroeze, niet verschenen. Het geding Bij spoedappeldagvaarding van 23 februari 2016 (met producties) is Van Boekel in hoger beroep gekomen van een door voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam, locatie Rotterdam, tussen partijen gewezen vonnis van 15 februari 2016. Daarbij heeft Van Boekel één grief tegen het vonnis aangevoerd, die door de Gemeente bij memorie van antwoord is bestreden. Vervolgens heeft Van Boekel een incidentele memorie strekkende tot het verkrijgen van een voorlopige voorziening ingediend, waarop de Gemeente en KWS onderscheidenlijk bij conclusie van antwoord in het incident en bij memorie van antwoord in het incident hebben gereageerd. Ten slotte zijn stukken overgelegd en hebben partijen arrest in het incident gevraagd. Beoordeling van het incident 1. Het gaat in deze zaak om het volgende. De Gemeente heeft een Europese aanbestedingsprocedure geïnitieerd voor de opdracht Goudse Rijweg/Vlietlaan, Herinrichting (verder: de opdracht). Als gegadigden hebben onder meer Van Boekel, KWS en Kroeze ingeschreven. De Gemeente heeft de inschrijvingen van Van Boekel en Kroeze ongeldig verklaard omdat deze niet voldoen aan de referentie-eisen, en die van KWS omdat zij ten onrechte een bestekpost op de inschrijvingsstaat had laten staan. Tegen het voornemen van de Gemeente om de opdracht aan een andere inschrijver te gunnen hebben Van Boekel, KWS en Kroeze elk een kortgedingprocedure aanhangig gemaakt. De voorzieningenrechter heeft in drie afzonderlijke vonnissen de vorderingen van Van Boekel en Kroeze, elk erop gericht dat de opdracht aan eiser zou worden gegund, afgewezen en in de zaak van KWS beslist dat de Gemeente aan haar een herstelmogelijkheid moest bieden. Van Boekel heeft tegen het haar betreffende vonnis hoger beroep ingesteld en (onder meer) gevorderd dat het hof de Gemeente zal verbieden de opdracht aan een ander dan aan haar te verlenen (deze zaak). 2. De Gemeente heeft, nadat zij KWS in de gelegenheid had gesteld tot herstel, op 2 maart 2016 het voornemen bekendgemaakt de opdracht aan KWS te gunnen. Tegen dat voornemen heeft Van Boekel wederom een kort geding aanhangig gemaakt. Tevens heeft zij in de onderhavige zaak in het incident gevorderd dat het hof de Gemeente zal verbieden het werk op te dragen aan KWS totdat (eind)arrest in deze zaak is gewezen, met kostenveroordeling. 3. Van Boekel heeft ter onderbouwing van haar vordering in het incident naar voren gebracht, dat zij belang heeft bij het verkrijgen van de opdracht, dat na opdrachtverlening aan KWS aan haar slechts
een moeilijk te onderbouwen vordering tot schadevergoeding resteert en dat haar rechtsbescherming bij afwijzing beperkt blijft tot één instantie. 4. De Gemeente heeft daar tegenover gesteld dat uitgangspunt in het aanbestedingsrecht is dat een aanbestedende dienst de opdracht mag verlenen indien de voorzieningenrechter in haar voordeel heeft beslist, en dat dat een bewuste keuze van de wetgever is geweest, teneinde aldus een evenwicht aan te brengen tussen de belangen van de aanbestedende dienst en de belangen van de verliezende inschrijver. De Gemeente heeft voorts naar voren gebracht dat zij alle belang heeft bij het op korte termijn geven van de opdracht, omdat de planning van de uitvoering zodanig onder druk staat dat definitieve gunning niet veel langer kan worden uitgesteld. Zij wijst er daarbij op dat het tramspoor waarop de opdracht mede betrekking heeft, op korte termijn moet worden vervangen omdat het thans zodanig onveilig is dat de tram er niet meer over rijdt, en dat zij het betreffende traject op korte termijn nodig heeft in verband met eveneens dringend noodzakelijke werkzaamheden op het Oostplein, die weer samenhangen met de vanaf 2017 geplande renovatie van de Maastunnel. Opschorting van de opdrachtverlening zou ver strekkende gevolgen hebben voor het tramvervoer in Rotterdam en de bereikbaarheid van de stad, aldus de Gemeente. KWS heeft gewezen op haar eigen belang bij snelle opdrachtverlening en heeft daarnaast een betoog naar voren gebracht dat gelijksoortig is aan dat van de Gemeente. 5. Het hof stelt voorop dat in het aanbestedingsrecht niet is vereist dat het verlenen van de opdracht moet worden uitgesteld tot de rechter in twee instanties heeft beslist of tot de rechterlijke uitspraak onherroepelijk is geworden. Slechts de uitspraak van de rechter in eerste aanleg dient te worden afgewacht. Of langer dient te worden gewacht, is afhankelijk van de afweging van alle bij een concrete zaak betrokken belangen. 6. Het hof is van oordeel dat de Gemeente voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat en waarom zij belang heeft bij een spoedige verlening van de opdracht. Hoewel het belang van Van Boekel bij het alsnog verkrijgen van de opdracht ook substantieel is, dienen naar het oordeel van het hof de (in rechtsoverweging 4 kort samengevatte) belangen van de Gemeente bij een spoedige opdrachtverlening zwaarder te wegen. De vordering van Van Boekel in het incident zal daarom worden afgewezen. 7. Het hof zal over de kosten van het incident bij eindarrest beslissen. Het zal ook elke verdere beslissing aanhouden. De zaak zal worden verwezen naar de rol van 3 mei 2016 voor uitlating voortprocederen. Beslissing Het hof: - wijst de vordering van Van Boekel in het incident af; - verwijst de zaak naar de rol van 3 mei 2016 voor uitlating voortprocederen; - houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.V. van den Berg, M.Y. Bonneur en J.J. van der Helm en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 april 2016 in aanwezigheid van de griffier.