LJN: BZ0031, Rechtbank 's-hertogenbosch, / HA ZA Print uitspraak

LJN: BZ0031, Rechtbank 's-hertogenbosch, 251200 / HA ZA 12-733 Print uitspraak Datum uitspraak: 23-01-2013 Datum publicatie: 30-01-2013 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: Korte samenvatting: Incident tot onbevoegdheid. Weens Koopverdrag, o.a. artikel 7 lid 1: noodzaak eenvormigheid in de toepassing van het Verdrag te bevorderen. Algemene voorwaarden niet aan wederpartij toegezonden of anderszins toegankelijk gemaakt. Aanbod en aanvaarding, bewijsopdracht. Vindplaats(en): Rechtspraak.nl Uitspraak vonnis RECHTBANK OOST-BRABANT Handelsrecht Zittingsplaats 's-hertogenbosch zaaknummer / rolnummer: C/01/251200 / HA ZA 12-733 Vonnis in incident van 23 januari 2013 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiseres], gevestigd te [vestigingsplaats], eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident, advocaat mr. E.H.H. Schelhaas te s-hertogenbosch tegen de vennootschap naar Duits recht [gedaagde], gevestigd te [vestigingsplaats], gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in het incident, advocaat mr. J.F.M.J. Mathijsen te Amsterdam. Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd worden. 1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding

- de incidentele conclusie tot onbevoegdverklaring - de incidentele conclusie van antwoord. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald in het incident. 2. Het geschil en de beoordeling in het incident 2.1. In 2011 heeft [gedaagde] bij [eiseres] een drietal transportbanden besteld ten behoeve van een klant van [gedaagde], te weten Favor Metal Packaging te Sumy, Oekraïne. De overeengekomen koopsom bedroeg 95.000,00. [eiseres] heeft de transportbanden geleverd. [gedaagde] heeft een bedrag van 66.500,00 onbetaald gelaten. 2.2. In de hoofdzaak vordert [eiseres] [gedaagde] te veroordelen tot betaling van het bedrag van 66.500,00 vermeerderd met rente en kosten. [eiseres] heeft [gedaagde] voor deze rechtbank gedagvaard met een beroep op artikel 16.3 van haar algemene voorwaarden, waarin is bepaald dat alle geschillen die voortvloeien uit de overeenkomst tussen partijen zullen worden voorgelegd aan de bevoegde rechter te s-hertogenbosch. Volgens [eiseres] zijn haar algemene voorwaarden van toepassing op de overeenkomst tussen partijen. Op haar offertes van 16 december 2010 en van 14 februari 2011 heeft zij naar de toepasselijkheid van haar algemene voorwaarden verwezen. Hierna hebben partijen telefonisch besproken dat de laatste aanbieding voor [gedaagde] akkoord is met dien verstande dat de prijs wordt afgemaakt op 95.000,00. Op 16 februari 2011 heeft [gedaagde] aan [eiseres] een bestelling gestuurd. Deze is niet geheel conform de telefonisch geaccepteerde offerte van [eiseres] met de telefonisch besproken wijzigingen. Er zit een aantal onjuistheden in de bestelling van [gedaagde]. [eiseres] heeft dit telefonisch aan [gedaagde] gemeld en tevens op 18 februari 2011 een opdrachtbevestiging aan [gedaagde] gezonden, waarin de juiste inhoud van de overeenkomst is opgenomen. Naar aanleiding van die bevestiging heeft [eiseres] hetgeen besteld is in productie genomen. Een en ander aldus [eiseres]. Voor het geval dat het forumkeuzebeding in de algemene voorwaarden niet rechtsgeldig zou worden geacht beroept [eiseres] zich op artikel 5 lid 1 EEX-Vo. Blijkens de overeenkomst diende levering te geschieden af-fabriek in Oss, aldus [eiseres]. 2.3. [gedaagde] vordert dat de rechtbank zich onbevoegd verklaart. Primair stelt [gedaagde] zich op het standpunt dat de algemene voorwaarden van [eiseres] geen deel uitmaken van de overeenkomst tussen partijen. [gedaagde] stelt dat zij de opdrachtbevestiging van 18 februari 2011 niet heeft ontvangen. Volgens [gedaagde] zijn haar algemene voorwaarden van toepassing, nu zij zich in haar bestelling van 16 februari 2011 expliciet heeft verzet tegen toepassing van de algemene voorwaarden van [eiseres] en heeft vermeld dat haar algemene voorwaarden van toepassing zijn. De opdracht is uitgevoerd conform de opdrachtbevestiging van [gedaagde] en onder toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van [gedaagde]. De algemene voorwaarden van [gedaagde] wijzen de rechtbank in Aue/Sachsen aan. Subsidiair stelt [gedaagde] zich op het standpunt dat de algemene voorwaarden van [eiseres] door haar zijn vernietigd bij brief van haar raadsman van 12 oktober 2012, omdat zij de algemene voorwaarden niet ter hand gesteld heeft gekregen noch op andere wijze een redelijke mogelijkheid heeft gekregen om van de algemene voorwaarden kennis te nemen. Zij herhaalt haar beroep op vernietiging ten processe. Meer subsidiair en uiterst subsidiair betwist [gedaagde] dat de levering heeft plaatsgehad in Oss. Volgens [gedaagde] hebben partijen in gezamenlijk overleg de levering in Aue doen plaatsvinden. Er kan dan ook geen bevoegdheid van de Nederlandse rechter gevonden worden

in artikel 5 lid 1 Brussel I, aldus [gedaagde]. 2.4. [eiseres] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 2.5. De rechtbank dient de vraag of zij bevoegd is om van het geschil in de hoofdzaak kennis te nemen, te beantwoorden aan de hand van de bepalingen van de door [gedaagde] als Brussel I aangeduide EEX-Verordening (hierna: EEX-Vo), aangezien beide partijen zijn gevestigd in lidstaten van de Europese Unie. Hoofdregel is dat degene die woonplaats heeft in een EU-lidstaat wordt opgeroepen voor de gerechten van die lidstaat (art. 2 EEX-Vo). Hierop maakt de EEX-Vo enkele uitzonderingen. Nu [gedaagde] niet is opgeroepen voor een Duitse rechter, moet worden onderzocht of sprake is van één van die uitzonderingen. 2.6. De rechtbank zal eerst onderzoeken of sprake is van een geldig overeengekomen forumkeuzebeding als bedoeld in artikel 23 EEX-Vo. Partijen beroepen zich ieder op een ander forumkeuzebeding. Deze ingeroepen forumkeuzebedingen maken deel uit van de algemene voorwaarden van [eiseres] respectievelijk [gedaagde]. Ter beantwoording van de vraag of sprake is van een geldig overeengekomen forumkeuzebeding dient de rechtbank derhalve te onderzoeken of de algemene voorwaarden van [eiseres] dan wel die van [gedaagde] deel uitmaken van de overeenkomst tussen partijen. Dit dient te worden onderzocht aan de hand van het Weens Koopverdrag (hierna: het Verdrag), nu beide partijen zijn gevestigd in landen die daarbij partij zijn en de overeenkomst tussen partijen betrekking heeft op de koop en verkoop van roerende zaken. De afdeling van het Burgerlijk Wetboek waaraan [gedaagde] met haar beroep op vernietiging van de algemene voorwaarden van [eiseres] kennelijk refereert, is op grond van artikel 6:247 lid 2 BW niet van toepassing, aangezien partijen handelen in de uitoefening van een bedrijf en niet beide in Nederland gevestigd zijn. Het Verdrag kent geen afzonderlijke bepalingen over de toepasselijkheid van algemene voorwaarden. Of de toepasselijkheid van algemene voorwaarden is overeengekomen, is dan ook een vraag van uitleg van het Verdrag. 2.7. Het Bundesgerichtshof heeft in zijn arrest van 31 oktober 2001 overwogen dat uit het systeem van het Verdrag volgt dat algemene voorwaarden aan de wederpartij dienen te worden toegezonden dan wel anderszins toegankelijk gemaakt, om van toepassing te zijn. Sedertdien is meermalen in dezelfde zin geoordeeld door onder meer de rechtbank Rotterdam op 25 februari 2009, het Landgericht Stuttgart op 15 oktober 2009 (te raadplegen via www.cisg.law.pace.edu/) en ook door deze rechtbank op 1 augustus 2012. Artikel 7 lid 1 Verdrag wijst op de noodzaak eenvormigheid in de toepassing van het Verdrag te bevorderen. Gelet daarop en in aanmerking genomen dat er niets is gesteld dat tot een andere interpretatie van het Verdrag zou moeten leiden, sluit de rechtbank zich bij de genoemde eerdere rechtspraak aan. 2.8. Als onweersproken staat vast dat [eiseres] haar voorwaarden niet aan [gedaagde] ter hand heeft gesteld of heeft toegezonden, maar heeft volstaan met een verwijzing naar haar algemene voorwaarden onderaan haar offertes en haar opdrachtbevestiging. Daarmee heeft zij niet voldaan aan het hiervoor weergegeven, door het Bundesgerichtshof geformuleerde vereiste. [gedaagde] heeft echter evenmin aan voornoemd vereiste voldaan, nu niet is gesteld of gebleken dat zij haar algemene voorwaarden wel aan [eiseres] heeft toegezonden. De conclusie is dat noch de algemene voorwaarden van [eiseres] noch die van [gedaagde] van toepassing zijn op de overeenkomst tussen partijen. Dit betekent dat geen sprake is van een geldig forumkeuzebeding als bedoeld in artikel 23 EEX-Vo.

2.9. Vervolgens komt de rechtbank toe aan de vraag of zij bevoegd is op grond van artikel 5 lid 1 sub a jo. sub b eerste gedachtestreepje EEX-Vo, waarin is bepaald dat bevoegd is de rechter van de plaats waar volgens de overeenkomst de zaken geleverd werden of geleverd hadden moeten worden. De vraag wat de overeenkomst inhoudt met betrekking tot de plaats van levering, dient eveneens te worden beantwoord aan de hand van het Verdrag. Het Verdrag gaat voor de totstandkoming van een overeenkomst uit van het model van aanbod en aanvaarding. Artikel 23 van het Verdrag bepaalt dat een overeenkomst tot stand komt op het tijdstip waarop een aanvaarding van een aanbod van kracht wordt. [eiseres] stelt dat partijen telefonisch hebben besproken dat de aanbieding van 14 februari 2011 voor [gedaagde] akkoord was, met dien verstande dat de prijs is afgemaakt op 95.000, de laatste betalingstermijn is verlengd en in de prijs is inbegrepen één week montage-assistentie door een personeelslid van [eiseres], exclusief reis- en verblijfkosten. Aan [eiseres] zal te bewijzen worden opgedragen dat haar aanbieding van 14 februari 2011 telefonisch door [gedaagde] is aanvaard, zoals en in de vorm waarin zij stelt. Als zij slaagt in dit bewijs, staat vast dat de overeenkomst tussen partijen op dat moment tot stand is gekomen. Daarmee staat dan tevens vast dat als plaats van levering is overeengekomen Oss, zoals in de offerte vermeld. [gedaagde] stelt weliswaar (naast haar stelling dat blijkens haar opdrachtbevestiging Aue als plaats van levering is overeengekomen, waarover hierna meer) dat partijen in gezamenlijk overleg de levering in Aue hebben doen plaatsvinden, maar zij onderbouwt dit alleen met de stelling dat de levering feitelijk in Aue plaats gevonden zou hebben. Zij leidt dit af uit de stellingen van [eiseres] in de punten 11, 15, 27 en 35 van de dagvaarding. Daarin stelt [eiseres] dat zij assistentie zou verlenen bij de montage (die overigens in Oekraïne zou plaatsvinden, rb.) (11 en 15), dat zij op 18 mei 2011 de eerste twee transportbanden op transport naar Aue heeft gesteld (27) en dat zij op 9 juni 2011 het derde en laatste onderdeel van het verkochte op transport naar [gedaagde] heeft gezet (35). Uit deze stellingen van [eiseres] volgt echter niet dat als plaats van levering Aue is overeengekomen noch dat Aue de feitelijke plaats van levering is geweest. Uit artikel 31 van het Verdrag volgt daarentegen dat Oss de plaats van levering is geweest, nu [eiseres] daar was gevestigd ten tijde van het sluiten van de overeenkomst, partijen op het tijdstip van het sluiten van de overeenkomst wisten dat de transportbanden in Oss zouden worden vervaardigd en de transportbanden te Oss op transport zijn gezet. 2.9.1. Als [eiseres] niet slaagt in het hiervoor genoemde bewijs, komt de vraag aan de orde wat de status is van de bestelling van [gedaagde] d.d. 16 februari 2011. De bestelling van [gedaagde] wijkt wezenlijk af van de offerte van [eiseres] van 14 februari 2011. Als de overeenkomst niet reeds voor 16 februari 2011 tot stand is gekomen, geldt de bestelling van [gedaagde] op grond van artikel 19 van het Verdrag als een verwerping van de offerte van [eiseres] en vormt dit een tegenaanbod. Dan is het vervolgens de vraag of deze bestelling geldt als laatste aanbod en of dit door [eiseres] is aanvaard. Vast staat dat [eiseres] de bestelling heeft ontvangen. De stellingen van [eiseres] komen erop neer dat zij zowel telefonisch als schriftelijk bij opdrachtbevestiging van 18 februari 2011 het aanbod van [gedaagde] heeft verworpen, waarna vervolgens de overeenkomst is uitgevoerd conform de opdrachtbevestiging van 18 februari 2011. Volgens [eiseres] heeft [gedaagde] op deze opdrachtbevestiging niet meer gereageerd. [eiseres] acht de stelling van [gedaagde] dat zij deze opdrachtbevestiging niet heeft ontvangen ongeloofwaardig, aangezien er herhaaldelijk naar de opdrachtbevestiging is verwezen, zonder dat [gedaagde] ooit heeft gesteld dat zij die niet heeft ontvangen. Volgens [eiseres] hebben partijen uitvoering gegeven aan de opdrachtbevestiging. [eiseres] heeft de lijn niet bij de eindklant in Oekraïne gemonteerd, zoals in de bestelling van

[gedaagde] staat. Deze montage is door [gedaagde] verzorgd. Ook zijn de hotel- en vliegkosten in verband met de assistentie bij de montage niet voor rekening van [eiseres] gekomen, zoals in de bestelling van [gedaagde] staat, maar heeft [gedaagde] deze kosten betaald. Ook heeft er geen levering Frei Haus Aue plaatsgevonden. [eiseres] heeft een externe vervoerder ingeschakeld voor het transport en deze kosten aan [gedaagde] gefactureerd, al heeft [gedaagde] dit bedrag ten onrechte niet betaald. Uit dit alles blijkt dat de bestelling van [gedaagde] de overeenkomst niet weergeeft en de opdrachtbevestiging van 18 februari 2011 wel. Doordat partijen uitvoering hebben gegeven aan de opdrachtbevestiging is dit aanbod door [gedaagde] geaccepteerd, zodat daarmee op grond van artikel 18 van het Verdrag de overeenkomst vastligt, aldus [eiseres]. 2.9.2. Naar het oordeel van de rechtbank volgt uit het feit dat [gedaagde] niet meer heeft gereageerd op de opdrachtbevestiging nog niet dat [gedaagde] daarmee heeft ingestemd. Immers geldt volgens artikel 18 van het Verdrag stilzwijgen of niet reageren op zichzelf niet als aanvaarding. Bovendien staat niet vast dat [gedaagde] de opdrachtbevestiging heeft ontvangen, nu zij dit betwist. In principe moet de opdrachtbevestiging van 18 februari 2011 [gedaagde] hebben bereikt, om effect te kunnen hebben. Dit volgt uit artikel 15 lid 1 van het Verdrag. Een aanvaarding is wel een verklaring afgelegd door de wederpartij of een andere gedraging van de wederpartij, waaruit blijkt van instemming met een aanbod. Aan [eiseres] zal te bewijzen worden opgedragen dat de overeenkomst is uitgevoerd zoals zij stelt en met name dat [gedaagde] de montage in Oekraïne heeft verzorgd en hotel- en vliegkosten heeft betaald. Als zij slaagt in dit bewijs, staat naar het oordeel van de rechtbank vast dat [gedaagde] heeft ingestemd met het aanbod van [eiseres] zoals dat is neergelegd in de opdrachtbevestiging van [eiseres] van 18 februari 2011, ongeacht de vraag op welke wijze dit aanbod van [eiseres] [gedaagde] heeft bereikt. Daarmee staat dan tevens vast dat als plaats van levering heeft te gelden Oss en is de rechtbank bevoegd van deze zaak kennis te nemen. 2.9.3. Indien [eiseres] in geen van de twee bewijsopdrachten slaagt, moet het ervoor worden gehouden dat de bestelling van [gedaagde] van 16 februari 2011 het laatste aanbod is geweest en dat [eiseres] dit, door uitvoering te geven aan de bestelling, heeft aanvaard. In dat geval is de plaats van levering Aue, zoals in de bestelling vermeld en dient de rechtbank zich onbevoegd te verklaren. 2.10. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. 3. De beslissing De rechtbank in het incident 3.1. draagt [eiseres] op te bewijzen dat haar aanbieding van 14 februari 2011 telefonisch door [gedaagde] is aanvaard, met dien verstande dat de prijs is bepaald op 95.000,00, de laatste betalingstermijn is verlengd en in de prijs inbegrepen is één week montage-assistentie door een personeelslid van [eiseres] exclusief reis- en verblijfskosten, 3.2. draagt [eiseres] op te bewijzen, voor het geval zij in de eerste bewijsopdracht niet slaagt, dat de overeenkomst is uitgevoerd zoals zij stelt en met name dat [gedaagde] de montage in Oekraïne heeft verzorgd en de hotel- en vliegkosten in verband met de assistentie bij de montage heeft betaald,

3.3. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 6 februari 2013 voor uitlating door [eiseres] of zij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel, 3.4. bepaalt dat [eiseres], indien zij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel bewijsstukken wil overleggen, die stukken direct in het geding zal brengen, 3.5. bepaalt dat [eiseres], indien zij getuigen wil laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden februari tot en met april 2013 direct zal opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald, 3.6. houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mr. B.C.W. Geurtsen-van Eeden en in het openbaar uitgesproken op 23 januari 2013.