Publiek toezicht op de. Dat de financiële verslaggeving van beursgenoteerde ondernemingen

FR2006_3.book Page 38 Tuesday, March 21, 2006 11:49 AM mr. J. Dinant * Publiek toezicht op de financiële verslaggeving van beursgenoteerde ondernemingen 1. Inleiding De financiële verslaggeving van Nederlandse effectenuitgevende instellingen waarvan effecten tot de handel op een beurs zijn toegelaten zal onder het toezicht van de Autoriteit Financiële Markten (hierna: de AFM) komen te vallen. Althans, als het ligt aan een wetsvoorstel van de Minister van Financiën tot aanvulling van de wetgeving op dit gebied. De Ministerraad heeft op 7 oktober 2005 besloten tot verzending van het wetsvoorstel (hierna: het Wetsvoorstel) aan de Tweede Kamer waarin het toezicht op de toepassing van de financiële verslaggevingvoorschriften door effectenuitgevende instellingen verder wordt vormgegeven. De AFM zal toezicht gaan houden op de naleving van de verplichting om de financiële verslaggeving algemeen verkrijgbaar te stellen en te deponeren bij de AFM. Daarnaast zal de AFM toezicht gaan houden op de naleving van de toepasselijke verslaggevingvoorschriften. De vormgeving van het toezicht op de naleving van deze voorschriften is uniek binnen het financieelgedragstoezicht in Nederland; een publieke taak wordt gekoppeld aan een civielrechtelijke handhaving. Ik zal in deze bijdrage nader ingaan op de beoogde vormgeving van het toezicht op de financiële verslaggeving, de consequenties voor Nederlandse beursgenoteerde ondernemingen en de rol van de AFM. 2. Achtergrond Aanleiding en doelstellingen Dat de financiële verslaggeving van beursgenoteerde ondernemingen essentieel is voor het efficiënt functioneren van de kapitaalmarkt mag duidelijk zijn. Niet alleen vormt de financiële verslaggeving de basis op grond waarvan het bestuur verantwoording aflegt over het gevoerde beleid maar het vormt tevens een belangrijke bron voor beleggers die zich een oordeel willen vormen over de waardering en toekomst van een onderneming. Het is dus van groot belang dat de financiële verslaggeving inzicht geeft in de financiële situatie en prestaties van een onderneming. Het kabinet heeft reeds in 2002 benadrukt dat het toezicht op de toepassing van de financiëleverslaggevingvoorschriften door beursgenoteerde effectenuitgevende instellingen versterkt dient te worden. 1 Het Wetsvoorstel beoogt het vertrouwen van het publiek in het functioneren van de kapitaalmarkten te herstellen. Dit vertrouwen is mede onder druk komen te staan als gevolg van de boekhoudschandalen in de Verenigde Staten en in Europa waarbij beursgenoteerde ondernemingen de financiëleverslaggevingvoorschriften niet hebben nageleefd of onjuist hebben toegepast. Een andere belangrijke reden voor de introductie van onafhankelijk publiek toezicht is het waarborgen dat de International Accounting Standards (hierna: de IAS) van de International Accounting Standards Board (hierna: de IASB) worden nageleefd. Deze standaarden zijn na goedkeuring door de Europese Commissie geïncorporeerd in de Europese regelgeving door middel van de IAS- Verordening (hierna: de Verordening). 2 De Verordening is rechtstreeks van toepassing in de rechtsorde van de lidstaten van de Europese Unie en beoogt effectenuitgevende instellingen volgens dezelfde internationaal erkende verslaggevingstandaarden te laten rapporteren. Met de introductie van publiek toezicht op de financiële verslaggeving geeft Nederland invulling aan de Verordening om te komen tot een rigoureus en passend handhavingstelsel ten aanzien van de naleving van de International Financial Reporting Standards (hierna: de IFRS). 3 De doelstelling van het Wetsvoorstel is allereerst een verbetering van de toepassing van de verslaggevingvoorschriften ten behoeve van een betere transparantie en vergelijkbaarheid van de financiële verslaggeving van effectenuitgevende instellingen. Daarnaast wordt door de invoering van onafhankelijk toezicht op de naleving van deze voorschriften tevens beoogd het vertrouwen van het publiek in de naleving van de verslaggevingvoorschriften * Jelle Dinant is werkzaam als senior beleidsmedewerker bij de Autoriteit Financiële Markten. Dit artikel is op persoonlijke titel geschreven. 1. Kamerstukken II 2001/2002, 28 386, nr. 1. 2. Verordening (EG) nr. 1606/2002 van het Europese Parlement en de Raad van 19 juli 2002 betreffende de toepassing van internationale standaarden voor jaarrekeningen, Pb. L 243 van 11 november 2002. 3. Zie overweging 16 van de Verordening. 38 Tijdschrift voor FINANCIEEL RECHT 2006 3

FR2006_3.book Page 39 Tuesday, March 21, 2006 11:49 AM te herstellen. Het Wetsvoorstel beoogt niet om de EUtransparantierichtlijn te implementeren. Reikwijdte Het Wetsvoorstel introduceert publiek toezicht op de financiële verslaggeving van effectenuitgevende instellingen. Onder effectenuitgevende instellingen worden verstaan rechtspersonen of vennootschappen met statutaire zetel in Nederland waarop titel 9 van Boek 2 van het BW van toepassing is en waarvan de aandelen of obligaties tot de handel op een beurs zijn toegelaten. 4 De reikwijdte van het Wetsvoorstel wijkt op dit punt af van de Europese regelgeving ten aanzien van financiële verslaggeving. De EUtransparantierichtlijn 5 en de Verordening 6 beperken zich namelijk tot effectenuitgevende instellingen waarvan de effecten worden verhandeld op een gereglementeerde markt binnen de Europese Unie terwijl het Wetsvoorstel tevens ziet op effecten die tot de handel op een beurs buiten de Europese Unie zijn toegelaten. Voorts zijn effectenuitgevende instellingen die uitsluitend obligaties uitgeven met een nominale waarde van ten minste 50 000 uitgezonderd van de in de EU-transparantierichtlijn genoemde publicatieverplichtingen maar vallen zij wel onder de reikwijdte van het wetsvoorstel. Het wetsvoorstel is niet van toepassing op effectenuitgevende instellingen die een beleggingsinstelling zijn als bedoeld in artikel 1 van de Wet toezicht beleggingsinstellingen. 7 Onder financiële verslaggeving wordt in het Wetsvoorstel verstaan de vastgestelde jaarrekening ex artikel 2:361 BW, het jaarverslag ex artikel 2:391 BW en de gegevens die ex artikel 2:392 BW daaraan moeten worden toegevoegd. De Europese regelgeving heeft echter niet alleen betrekking op het jaarrapport maar ook op halfjaarberichten en op tussentijdse verklaringen per kwartaal. Het Wetsvoorstel en de EU-transparantierichtlijn gaan overigens beide uit van zowel de enkelvoudige als de geconsolideerde jaarrekening. De Verordening heeft slechts betrekking op de geconsolideerde jaarrekening. Op grond van het bovenstaande kan worden geconcludeerd dat op onderdelen het Wetsvoorstel afwijkt van de EU-transparantierichtlijn. 3. Algemeen verkrijgbaar stellen en deponeren van de financiële verslaggeving Het Wetsvoorstel onderscheidt twee verschillende toezichtdomeinen. Het tweede toezichtdomein wordt behandeld in hoofdstuk 4. Het eerste domein betreft de verplichtingen voor effectenuitgevende instellingen om de financiële verslaggeving algemeen verkrijgbaar te stellen en vervolgens bij de AFM te deponeren. 8 Voor het toezicht op de naleving van deze verplichtingen zullen effectenuitgevende instellingen onder het bestuursrechtelijke toezicht van de AFM gaan vallen. Hiertoe staat de AFM het instrumentarium van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: de Wte 1995) ter beschikking. Dit betekent dat de AFM gebruik kan maken van haar inlichtingenbevoegdheid en bij het niet tijdig algemeen verkrijgbaar stellen of deponeren van de financiële verslaggeving een last onder dwangsom of een bestuurlijke boete kan opleggen en publiceren. 9 Indien een effectenuitgevende instelling het niet eens is met een besluit van de AFM kan de effectenuitgevende instelling bij de AFM bezwaar maken tegen dit besluit. De AFM zal dan het eerder genomen besluit heroverwegen en opnieuw een besluit nemen. Tegen dit besluit kan de effectenuitgevende instelling vervolgens beroep aantekenen bij de bestuursrechter te Rotterdam en hoger beroep bij het College van Beroep voor het Bedrijfsleven in Den Haag. Naast deze specifiek in de Wte 1995 genoemde handhavinginstrumenten kan de AFM bij de uitoefening van haar toezicht gebruikmaken van bevoegdheden die zijn vastgelegd in de Algemene Wet Bestuursrecht. Medewerkers van de AFM die zijn aangewezen als toezichthouder kunnen kantoren van de effectenuitgevende instelling betreden en inzage in zakelijke gegevens eisen. Van deze informatie kunnen door de AFM ter plekke kopieën worden gemaakt. Het niet tijdig algemeen verkrijgbaar stellen of deponeren van de financiële verslaggeving kwalificeert als een economisch delict waartegen door de AFM aangifte kan worden gedaan bij het Openbaar Ministerie. 10 Op grond van het una-via -beginsel is het echter niet mogelijk om ter zake van één en dezelfde overtreding zowel aangifte te doen als een bestuurlijke boete op te leggen dan wel de overtreding openbaar te maken. In dergelijke gevallen dient een keuze te worden gemaakt hetgeen bijvoorbeeld ook blijkt uit artikel 48j Wte 1995. Daarin is vervat dat de mogelijkheid tot het opleggen van een bestuurlijke boete komt te vervallen indien ter zake de overtreding een strafvervolging is ingesteld en het onderzoek ter terechtzitting is aangevangen, alsmede dat het recht tot strafvervolging komt te vervallen indien ter zake van de overtreding door de AFM een bestuurlijke boete is opgelegd. Overigens is een combinatie van aangifte tegen de feitelijke leidinggevenden van een effectenuitgevende instelling en een bestuurlijke boete aan de uitgevende instelling in beginsel wel mogelijk. Effectenuitgevende instellingen dienen momenteel hun jaarrekening algemeen verkrijgbaar te stellen door middel van het deponeren van de jaarrekening bij het Handelsregister. 11 Daarnaast zullen effectenuitgevende instellingen op basis van het Wetsvoorstel verplicht worden de finan- 4. Zie artikel 1, sub b Wetsvoorstel. 5. Richtlijn nr. 2004/109/EG van het Europees Parlement en de Raad van 15 december 2004 betreffende de transparantievereisten die gelden voor informatie over uitgevende instellingen waarvan de effecten tot de handel op een gereglementeerde markt zijn toegelaten en tot wijziging van Richtljin 2001/34/EG, PbEU, L390/38-57. Deze richtlijn dient uiterlijk in januari 2007 te zijn geïmplementeerd. 6. Op grond van artikel 1 van de Verordening is de Verordening van toepassing op ondernemingen die onder het recht van een lidstaat vallen en waarvan de effecten tot de handel op een gereglementeerde markt zijn toegelaten. 7. Zie artikel 2, vierde lid Wetsvoorstel. 8. Zie artikel 29 onderdeel A Wetsvoorstel. Het betreft aanpassing van artikel 5 Wte 1995 en de invoeging van een nieuw artikel namelijk 5a Wte 1995. 9. Zie de artikelen 29, 48c en 48m Wte 1995. 10. Zie artikel 28 Wetsvoorstel. 11. Zie artikel 394, eerste lid Boek 2 BW. Tijdschrift voor FINANCIEEL RECHT 2006 3 39

FR2006_3.book Page 40 Tuesday, March 21, 2006 11:49 AM ciële verslaggeving bij de AFM te deponeren. Wat betreft het algemeen verkrijgbaar stellen dienen naar mijn mening ondernemingen meer mogelijkheden te hebben dan enkel het verplicht deponeren van de jaarrekening bij het Handelsregister. Dit sluit ook meer aan bij het voornemen van de Europese Commissie op dit gebied. Ter uitwerking van de EU-transparantierichtlijn heeft de Europese Commissie onlangs voorstellen gedaan voor minimale kwaliteitsstandaarden die door uitgevende instellingen in acht genomen moeten worden bij het openbaar maken van informatie. 12 Mede vanuit het oogpunt van het verminderen van de administratieve lasten is het schrappen van de verplichting tot het deponeren van de jaarrekening bij het Handelsregister naar mijn mening op zijn plaats. De AFM houdt voorts een register aan waarin onder meer de gedeponeerde financiële verslaggeving is opgenomen. Het register is kosteloos voor eenieder ter inzage. 13 Het is de vraag in hoeverre dit AFM-register kan gaan functioneren als het centrale opslagsysteem van informatie dat lidstaten op grond van de EU-transparantierichtlijn dienen aan te wijzen. De EU-transparantierichtlijn schrijft namelijk voor dat lidstaten minimaal één centraal opslagsysteem per lidstaat aanwijzen. Dit systeem dient informatie te bevatten die reeds door effectenuitgevende instellingen openbaar is gemaakt en bestaat in ieder geval uit financiële verslaggeving en informatie uit hoofde van de Wmz. 14 Het Wetsvoorstel zegt hier niets over, echter de wetgever heeft reeds eerder aangegeven dat de AFM een centraal opslagsysteem in de zin van de EU-transparantierichtlijn zal zijn. 15 4. Naleving van de verslaggevingvoorschriften Aanpassing van de jaarrekeningprocedure Op basis van de algemeen verkrijgbaar gestelde en bij haar gedeponeerde financiële verslaggeving zal de AFM vervolgens toezien op de naleving van de inhoudelijke voorschriften inzake financiële verslaggeving, namelijk de eisen als gesteld in titel 9 Boek 2 BW en, voor zover van toepassing, de eisen als genoemd in artikel 3 van de Verordening (hierna: de Voorschriften). De AFM houdt dus toezicht achteraf. De Ondernemingskamer bij het Gerechtshof te Amsterdam (hierna: de OK) is het sluitstuk van de handhaving van de Voorschriften indien het jaarverslag en de jaarrekening niet in overeenstemming met deze Voorschriften zijn opgesteld. Het Wetsvoorstel sluit daarbij aan bij de bestaande jaarrekeningprocedure die op enkele onderdelen zal worden aangepast. Een belangrijke aanpassing is het vervangen van een dagvaarding- in een verzoekschriftprocedure. Voorts wordt de verzoektermijn verlengd van twee naar twaalf maanden. Tevens is de kring van degenen die bevoegd zijn een verzoek bij de OK in te dienen verruimd; niet alleen de Advocaat-Generaal bij het Gerechtshof te Amsterdam en iedere belanghebbende maar ook de AFM heeft een zelfstandige procesbevoegdheid. Ten slotte zal het toezicht op de naleving van de inhoudelijke vereisten van de financiële verslaggeving worden vormgegeven in de Wet toezicht financiële verslaggeving en het BW. Daarmee verhuist de bestaande jaarrekeningprocedure van het Wetboek van Rechtsvordering naar het BW. De voorgestelde aanpassingen van de jaarrekeningprocedure zijn een duidelijke verbetering. Zowel de verlenging van de verzoektermijn als de zelfstandige procesbevoegdheid van de AFM bieden de AFM de mogelijkheid om de handhaving van de Voorschriften aan de rechter ter beoordeling voor te leggen. Daarnaast is de drempel voor een belegger om een procedure aan te spannen bij de OK verlaagd. Het Wetsvoorstel komt daarmee tegemoet aan een aantal belangrijke knelpunten dat zich voordoet in de huidige situatie. Toezicht op naleving in drie fasen De handhaving van de Voorschriften is civielrechtelijk vormgegeven en laat zich het beste schetsen aan de hand van de volgende drie fasen. fase 1 Effectenuitgevende instellingen dienen hun financiële verslaggeving op te stellen met inachtneming van de Voorschriften. De AFM zal het toezicht achteraf, dat wil zeggen pas nadat de financiële verslaggeving door de effectenuitgevende instelling algemeen verkrijgbaar is gesteld, uitoefenen op de naleving van de Voorschriften. Indien op grond van openbare feiten of omstandigheden de AFM twijfelt over de toepassing van de Voorschriften dan kan zij de effectenuitgevende instelling verzoeken om een nadere toelichting. De AFM is verplicht tot geheimhouding van dit verzoek. Het is aan de effectenuitgevende instelling om te beslissen of en zo ja, op welke wijze zij een nadere toelichting zal geven teneinde de twijfel van de AFM weg te nemen. fase 2 Indien een nadere toelichting op het verzoek van de AFM uitblijft, dan behoudt de AFM haar twijfel. In dat geval kan de AFM aan de effectenuitgevende instelling een mededeling doen dat de twijfel omtrent de juiste toepassing van de Voorschriften niet is weggenomen. Indien de effectenuitgevende instelling wel een nadere toelichting geeft, zal de AFM beoordelen of haar twijfel is weggenomen of niet. Heeft de AFM geen twijfel meer dan is daarmee de zaak afgedaan. Behoudt de AFM echter haar twijfel dan kan de AFM aan de effectenuitgevende instelling een mededeling doen dat de twijfel omtrent de juiste toepassing van de Voorschriften niet is weggenomen. De mededeling van de 12. Working document ES/34/2005 Rev. 2 van DG Internal Market Services, European Commission, <www.europa.eu.int>. 13. Zie artikel 5 Wetsvoorstel. 14. Zie artikel 19 EU-transparantierichtlijn. 15. Zie memorie van toelichting p. 16 wetsvoorstel Marktmisbruik, Kamerstukken II 2004, nr. 29 827. Zie ook het CESR s progress report regarding possible implementing measures of the transparency directive on the role of Officially Appointed Mechanism (art. 21:2) and the setting up of a European electronic network of information about issuers (art. 22) and the electronic filling (art. 19), <www.cesr-eu.org>. 40 Tijdschrift voor FINANCIEEL RECHT 2006 3

FR2006_3.book Page 41 Tuesday, March 21, 2006 11:49 AM AFM kan tevens worden gedaan indien de toelichting niet binnen de door de AFM gestelde termijn is ontvangen. De AFM kan de mededeling vergezeld doen gaan van een aanbeveling aan de effectenuitgevende instelling om binnen een bepaalde termijn een bericht algemeen verkrijgbaar te stellen en bij de AFM te deponeren. De AFM is verplicht tot geheimhouding van deze mededeling. Dit bericht bevat kort gezegd: a. de uitleg van de effectenuitgevende instelling over de wijze waarop in de toekomst de Voorschriften zullen worden toegepast en de gevolgen voor de financiële verslaggeving; of b. de uitleg van de effectenuitgevende instelling op welke onderdelen de financiële verslaggeving ernstig tekortschiet in het geven van het inzicht als bedoeld in artikel 2:362, eerste lid BW. 16 fase 3 De AFM heeft de bevoegdheid om een jaarrekeningprocedure op te starten in de volgende gevallen. a. Indien de effectenuitgevende instelling onvoldoende gevolg heeft gegeven aan het verzoek van de AFM zoals genoemd in fase 1; de twijfel bij de AFM over de toepassing van de Voorschriften blijft dus bestaan. In dat geval wordt de OK verzocht de effectenuitgevende instelling te bevelen om een nadere toelichting omtrent de toepassing van de Voorschriften. 17 b. Indien de AFM een mededeling heeft gedaan als bedoeld in fase 2. In dat geval wordt de OK verzocht de effectenuitgevende instelling te bevelen de financiële verslaggeving in te richten overeenkomstig door de OK te geven aanwijzingen. 18 c. Indien de effectenuitgevende instelling onvoldoende gevolg heeft gegeven aan een aanbeveling als genoemd in fase 2. In dat geval wordt de OK verzocht de effectenuitgevende instelling te bevelen de financiële verslaggeving in te richten overeenkomstig door de OK te geven aanwijzingen. 19 Het verzoek om een jaarrekeningprocedure op te starten als bedoeld in situatie a) kan alleen door de AFM worden gedaan en is mogelijk binnen 12 maanden na de dag van deponeren van de financiële verslaggeving bij de AFM. 20 Het verzoek om een jaarrekeningprocedure op te starten als bedoeld in de situaties b) kan naast de AFM, door de Advocaat-Generaal bij het Gerechtshof te Amsterdam en iedere belanghebbende worden gedaan en is mogelijk binnen 12 maanden na de dag waarop de jaarrekening is vastgesteld. 21 Indien door een effectenuitgevende instelling gevolg wordt gegeven aan een aanbeveling door een bericht algemeen verkrijgbaar te stellen, dan zal deze 12- maandentermijn ingaan op de dag nadat dit bericht algemeen verkrijgbaar is gesteld. 22 De AFM kan een verzoek in de situaties b) en c) gepaard laten gaan met een verzoek aan de OK om personen te benoemen die een onderzoek doen of de financiële verslaggeving voldoet aan de Voorschriften. Indien het verzoek niet is gedaan door de AFM dan wordt de AFM in de gelegenheid gesteld te worden gehoord over het verzoek. De AFM stelt nadat zij een verzoek aan de OK heeft gedaan eerst de effectenuitgevende instelling in de gelegenheid om binnen een redelijke termijn dit feit openbaar te maken. Indien de effectenuitgevende instelling van deze gelegenheid geen gebruik maakt, maakt de AFM dit feit zelf openbaar. 23 De situatie kan ontstaan dat een effectenuitgevende instelling weigert om de AFM een nadere toelichting te geven. In dat geval kan de AFM binnen 12 maanden na het deponeren van de financiële verslaggeving een procedure bij de OK opstarten. De OK kan vervolgens de effectenuitgevende instelling bevelen deze nadere toelichting te geven. Indien de effectenuitgevende instelling hier gehoor aan geeft, zal de AFM beoordelen in hoeverre haar twijfel over de toepassing van de Voorschriften is weggenomen. Blijft deze twijfel bestaan dan kan de AFM een mededeling doen en deze mededeling gepaard laten gaan met een aanbeveling. Indien door een effectenuitgevende instelling gevolg wordt gegeven aan een aanbeveling door een bericht algemeen verkrijgbaar te stellen, dan zal een 12- maandentermijn ingaan op de dag nadat dit bericht algemeen verkrijgbaar is gesteld. Voor zover nieuwe feiten en omstandigheden bekend zijn geworden waardoor de verzoeker bij de OK, kort gezegd, tot een ander oordeel over de juiste toepassing van de Voorschriften kan komen eindigt de termijn van 12 maanden nadat de feiten en omstandigheden voor de verzoeker redelijkerwijs bekend kunnen zijn maar uiterlijk twee jaren na verloop van de termijn van 12 maanden nadat bovengenoemd bericht algemeen verkrijgbaar is gesteld. Kortom, door een cumulatie van termijnen bestaat het risico dat de AFM pas na ruim vier jaar na het deponeren van de financiële verslaggeving een inhoudelijk oordeel bij de rechter over de toepassing van de Voorschriften kan afdwingen. Eventuele consequenties voor de koersvorming Het mag duidelijk zijn dat twijfel over de financiële verslaggeving van een effectenuitgevende instelling gevolgen kan hebben voor de koersvorming van de effecten van deze onderneming. Zorgvuldigheid van de AFM is derhalve van belang. Het Wetsvoorstel biedt een aantal waarborgen om de eventuele gevolgen voor de koersvorming zo beperkt mogelijk te houden. Allereerst zijn de maatregelen van de AFM indien zij twijfelt over de juiste toepassing van de Voorschriften, zoals hiervoor uiteen is gezet, beperkt. Voorts is de AFM tot geheimhouding gehouden van deze twijfel zolang de AFM zich niet tot de OK heeft gewend. Op deze wijze wordt voorkomen dat de enkele twijfel bij de AFM die wellicht op een eenvoudige wijze door de effec- 16. Zie artikel 3, tweede lid Wetsvoorstel. 17. Zie artikel 4, eerste lid Wetsvoorstel jo. artikel 452 Boek 2 BW. 18. Zie artikel 4, tweede lid Wetsvoorstel jo. artikel 447 Boek 2 BW. 19. Zie artikel 4, derde lid Wetsvoorstel jo. artikel 447 Boek 2 BW. 20. Zie artikel 452 Boek 2 BW. 21. Zie artikel 101 Boek 2 BW. 22. Zie artikel 26 Wetsvoorstel. 23. Artikel 4, vierde lid Wetsvoorstel. Tijdschrift voor FINANCIEEL RECHT 2006 3 41

FR2006_3.book Page 42 Tuesday, March 21, 2006 11:49 AM tenuitgevende instelling kan worden weggenomen, gevolgen kan hebben voor de koersvorming van de effecten van de betrokken onderneming. Voorzover de effectenuitgevende instelling in de aanloop naar een eventuele jaarrekeningprocedure uit hoofde van de Wte 1995 verplicht is tot het openbaar maken van koersgevoelige informatie zal, zolang de AFM zich niet tot de OK heeft gewend, een uitzondering op deze verplichting worden opgenomen in het Besluit Marktmisbruik. 24 De geheimhoudingplicht van de AFM in het Wetsvoorstel beperkt zich tot haar verzoek om een nadere toelichting uit fase 1, en de mededeling en aanbeveling uit fase 2. De antwoorden van de effectenuitgevende instelling vallen blijkbaar niet onder de geheimhoudingsplicht van het Wetsvoorstel. Het is daarom naar mijn mening raadzaam dat effectenuitgevende instellingen bij het verstrekken van vertrouwelijke informatie aan de AFM expliciet aangeven dat het gaat om vertrouwelijke gegevens. De AFM behoort dan vertrouwelijk met deze gegevens om te gaan hetgeen de AFM overigens niet mag beletten deze gegevens in een jaarrekeningprocedure bij de OK te gebruiken. 25 In dit verband is het ook van belang dat vertrouwelijke informatie waarover de AFM beschikt niet door eenieder op elke moment uit hoofde van de Wet Openbaarheid Bestuur (hierna: WOB) kan worden opgevraagd. Het lijkt mij noodzakelijk dat het besluit dat uitwerking geeft aan de WOB hiertoe zal worden aangepast. Doet de AFM het werk van de accountant over? De accountant onderzoekt of de jaarrekening een getrouw beeld geeft van het vermogen en resultaat van een effectenuitgevende instelling en beoordeelt daarmee of de financiële verslaggeving met de daarin opgenomen beoordelingen en waarderingen van het bestuur en de raad van commissarissen, een waarheidsgetrouw beeld geeft. Voorts gaat de accountant na of de jaarrekening aan de daaromtrent gestelde voorschriften voldoet, of het jaarverslag overeenkomstig titel 9 Boek 2 BW is opgesteld en met de jaarrekening verenigbaar is en of de in artikel 392, eerste lid onderdelen b tot en met g Boek 2 BW vereiste gegevens zijn toegevoegd. Ook de AFM zal toetsen of aan de vereisten van titel 9 van Boek 2 BW is voldaan. Het toezicht van de AFM wijkt echter op een aantal belangrijke punten af van de werkzaamheden van de accountant. Allereerst vindt het onderzoek van de accountant plaats voorafgaande aan de publicatie van de jaarrekening, terwijl de AFM na vaststelling van de jaarrekening tot onderzoek overgaat. Dit hangt samen met het feit dat de AFM niet toetst of de financiële verslaggeving feitelijk juist is. Het uitgangspunt van het toezicht van de AFM is dat de in de financiële verslaggeving weergegeven transacties worden gedekt door de aanwezige interne controle bij de effectenuitgevende instelling zelf en de uitgevoerde accountantscontrole. De AFM besteedt geen aandacht aan de opzet en werking van de interne controle en er vindt geen controle plaats van de onderliggende transactiegegevens. Daarentegen is de controle van de accountant ook gericht op het vaststellen dat alle transacties van de onderneming volledig, tijdig en juist zijn vastgelegd, waarbij de accountant tevens de opzet en werking van de interne controle veelal zal toetsen. Verder is de AFM in het kader van een thematisch onderzoek in staat de toepassing van dezelfde verslaggevingstandaarden bij verschillende ondernemingen in dezelfde branche te vergelijken. De accountant heeft deze mogelijkheid niet. Kortom, van een overlap tussen de werkzaamheden van de accountant en het toezicht van de AFM is zeer beperkt sprake. 5. De internationale context Het Wetsvoorstel kan niet los worden gezien van de ontwikkelingen binnen de Europese Unie. 26 De Europese Unie voert een strategie die erop gericht is het vertrouwen van het publiek in het functioneren van de kapitaalmarkten weer te herstellen. Het invoeren van publiek toezicht op de financiële verslaggeving van beursgenoteerde ondernemingen speelt hierin een belangrijke rol. Echter minstens zo belangrijk zijn de Europese initiatieven op het gebied van publiek toezicht op het functioneren van de externe accountant, en op het gebied van het ondernemingsbestuur. Daarom sluit publiek toezicht op de financiële verslaggeving aan bij aanpalende terreinen aangaande corporate governance. De meeste lidstaten hebben inmiddels publiek toezicht op de financiële verslaggeving van effectenuitgevende instellingen. Gegeven de Europese doelstelling om effectenuitgevende instellingen volgens dezelfde internationaal erkende verslaggevingstandaarden te laten rapporteren, is het Nederlandse initiatief om door het instellen van publiek toezicht op de financiële verslaggeving invulling te geven aan de Verordening, toe te juichen. 27 Een onderdeel van het toetsingskader van de AFM zijn de IAS. De Europese Commissie heeft de IAS inmiddels goedgekeurd waardoor de IAS op grond van de Verordening rechtstreeks van toepassing zijn op effectenuitgevende instellingen waarvan de effecten worden verhandeld op een gereglementeerde markt binnen de Europese Unie. Een kenmerk van de Verordening is dat zij principle based is. Dit betekent dat de AFM bij het toezicht op de naleving van de Voorschriften rekening dient te houden met de beoordelingsruimte die de Verordening aan effectenuitgevende instellingen biedt. Vanuit het streven om de internationale acceptatie van de financiële rapportage te 24. Besluit van 14 september 2005, Stb. nr. 467. 25. Artikel 2:5 Algemene Wet Bestuursrecht. 26. Zie ook het EU-Actieplan financiële diensten, COM (1999) 232 def. De Europese Raad van Stockholm heeft de lidstaten opgeroepen om tegen het eind van 2005 een geïntegreerde effectenmarkt tot stand te brengen door prioriteit te geven aan de wetgeving op dit gebied die in het Actieplan wordt aangekondigd. Met behulp van de verwezenlijking van het Actieplan voor financiële diensten voert de Europese Unie een strategie uit die erop gericht is de effectenwetgeving ingrijpend te herzien, voornamelijk met de bedoeling een hoger niveau van transparantie en informatieverstrekking te garanderen van de zijde van uitgevende instellingen waarvan effecten tot de handel op gereglementeerde markten zijn toegelaten. 27. Zie ook CESR standard no. 1 on financial information enforcement of standards on financial information in Europe, CESR/03-073, maart 2003, <www.cesr-eu.org>. 42 Tijdschrift voor FINANCIEEL RECHT 2006 3

FR2006_3.book Page 43 Tuesday, March 21, 2006 11:49 AM verzekeren, is het niet wenselijk dat per EU-lidstaat interpretaties van IAS ontstaan. Derhalve voorziet de Verordening in een procedure om de interpretaties van de International Financial Reporting Committee (hierna: IFRIC) te incorporeren in de EU-regelgeving. Voor zover IFRIC op een bepaald terrein nog geen interpretatie heeft afgegeven, dient voorkomen te worden dat nationale interpretaties ontstaan. De AFM zal daarom informatie met andere toezichthouders binnen de Europese Unie uitwisselen. De AFM kan hierbij gebruikmaken van het Committee of European Securities Regulators (hierna: CESR). De Europese Commissie ontwikkelt voornamelijk via CESR een gemeenschappelijke aanpak op het gebied van de handhaving van verslaggevingvoorschriften. In dat kader zijn twee initiatieven van belang om te noemen. Als eerste de European Enforcement Coordinator Sessions (hierna: het EECS) van CESR. Ten behoeve van een consistente toepassing van IFRS informeren de nationale toezichthouders elkaar binnen EECS op welke wijze zij IFRS hebben gehandhaafd. Het tweede betreft het initiatief van de Europese Commissie tot het opzetten van een zogenoemde Roundtable ten behoeve van de consistente toepassing van IFRS. De Roundtable is een forum voor experts van de verschillende lidstaten waar over inhoudelijke onderwerpen zal worden gediscussieerd. De Roundtable zal geen interpretaties of guidance over de toepassing van IFRS afgeven. Het is uiteindelijk de rechter die in individuele gevallen het toepassingsbereik van de IAS vaststelt. Overigens brengt de toepassing van de Verordening met zich mee dat rechtelijke uitspraken worden gedaan over voorschriften van Europees recht. In voorkomende gevallen zal door de nationale rechter over die toepassing de uitleg van het Europese Hof van Justitie moeten worden gevraagd. Zolang er geen Europese toezichthouder is op het gebied van financiële verslaggeving is het wenselijk dat het toezicht op de financiële verslaggeving Europees wordt gecoördineerd. Voorkomen dient echter te worden dat er een Europese invulling ontstaat van de wereldwijde IAS. Conclusie Door de introductie van publiek toezicht op de financiële verslaggeving zullen op een systematische wijze tekortkomingen in de financiële verslaggeving aan de kaak gesteld kunnen worden. De voorgestelde aanpassingen van de jaarrekeningprocedure zijn een duidelijke verbetering ten opzichte van de huidige situatie. Verwacht mag worden dat door de bereidheid van effectenuitgevende instellingen om mee te werken aan het toezicht van de AFM de gang naar de OK beperkt zal blijven. Het beoogde toezicht zal dus waarschijnlijk een preventieve werking gaan hebben. Daarnaast zal het publiek toezicht op financiële verslaggeving het vertrouwen buiten Europa in de kwaliteit van de verslaggeving in Europa vergroten. Verwacht mag worden dat de invoering van het toezicht een gunstige invloed zal hebben op de wereldwijde erkenning van IFRS als geaccepteerde verslaggevingstandaard. Europese beursgenoteerde ondernemingen die ook een notering buiten de EU hebben behoeven dan niet langer een reconciliatie te doen van hun op de IAS gebaseerde verslaggeving naar de standaarden van het desbetreffende land buiten de EU. Zo ver is het echter nog niet. De Verenigde Staten hebben de IFRS nog niet volledig geaccepteerd waardoor bovengenoemde Europese beursgenoteerde ondernemingen dus naast IFRS ook een reconciliatie naar US GAAP moeten rapporteren. Echter om daadwerkelijk te komen tot een effectief toezicht op de financiële verslaggeving dat voldoet aan de Europese eisen, is het volgende nog van belang. Beleggers baseren hun beleggingsbeslissing niet alleen op de informatie in het jaarverslag en de jaarrekening en financiële verslaggeving, maar ook op tussentijdse berichten zoals halfjaar-, kwartaal- en andere tussentijdse berichten. Kortom, publiek toezicht op het tijdig algemeen verkrijgbaar stellen van deze tussentijdse berichten is van belang evenals toezicht op de naleving van de toepasselijke verslaggevingvoorschriften. Dit sluit aan bij het eerdere voornemen van het kabinet en bij de Europese regelgeving. 28 De EU-transparantierichtlijn introduceert reeds de verplichting om halfjaarcijfers en een tussentijdse verklaring per kwartaal openbaar te maken en te deponeren bij de toezichthouder met inachtneming van de vereiste verslaggevingvoorschriften. Extern onafhankelijk toezicht op de financiële verslaggeving van effectenuitgevende instellingen draagt bij aan het vertrouwen van het publiek in het functioneren van kapitaalmarkten. Het is dus toe te juichen dat de Minister van Financiën onafhankelijk toezicht op de financiële verslaggeving nodig acht. Uiteraard laat dit onverlet dat de effectenuitgevende instelling een belangrijke eigen verantwoordelijkheid heeft voor de kwaliteit van de financiële verslaggeving. Bij de vormgeving van het externe toezicht in Nederland en de uitvoering van het toezicht door de AFM is deze verantwoordelijkheid een belangrijk uitgangspunt. Verwacht mag worden dat effectenuitgevende instellingen deze verantwoordelijkheid daadwerkelijk zullen nemen waardoor uiteindelijk de kwaliteit van de financiële verslaggeving zal toenemen. 28. Kamerstukken 2001/02, 28 386, nr. 1. Tijdschrift voor FINANCIEEL RECHT 2006 3 43