Advocaten en notarissen Strawinskylaan 2001 Postbus 75640 1070 AP Amsterdam Nederland T +31 20 546 01 65 F +31 20 546 08 10 www.stibbe.com Onze ref. MF/14941135 Memorandum Aan Jaap van der Waarde WWF-Netherlands Van mr. D.C. Orobio de Castro mr. M.H.W. Franssen Datum 15 januari 2014 Betreft Advies Maleisisch houtkeurmerk MTCS 1. INLEIDING (1) Het Maleisisch houtkeurmerk Malysian Timber Certification Scheme (hierna: "MTCS") wil door de Nederlandse regering als duurzaam worden erkend. Ondanks een negatief advies inzake de duurzaamheid van MTCS van de Toetsingscommissie Inkoop Hout (Timber Procurement Assessment Committee, hierna "TPAC"), is de Staatssecretaris van Infrastructuur en Milieu voornemens om het keurmerk MTCS te erkennen als bewijsmiddel voor duurzaam geproduceerd hout in het inkoopbeleid van de Rijksoverheid. 1 (2) Op verzoek van WWF-Netherlands heeft Stibbe een advies voorbereid inzake de risico's met betrekking tot het voornemen van Staatssecretaris Mansveld om het Maleisische houtkeurmerk MTCS te erkennen. 2. BELEID DUURZAAM INKOPEN (3) Het beleid van de overheid met betrekking tot het duurzaam inkopen van hout is sinds 2004 dat "alle rijksinstanties, welke onder de ministeriële verantwoordelijkheid vallen, zich er toe verplichten dat het door hen aangekochte of aanbestede hout zoveel mogelijk en op termijn volledig op aantoonbaar duurzame wijze is geproduceerd. Daarnaast verzekeren zij 1 Kamerstuk 30.196, nr. 225. De praktijk wordt gevoerd door Stibbe N.V. (ingeschreven in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel onder nummer 34198700). De algemene voorwaarden van Stibbe N.V. zijn van toepassing en bevatten een aansprakelijkheidsbeperking. De algemene voorwaarden zijn gedeponeerd bij de rechtbank te Amsterdam en worden op verzoek kosteloos verstrekt. Zij zijn tevens te vinden op www.stibbe.com. ST\ASD\14941135.1
zich er minimaal van dat het hout van aantoonbaar legale afkomst is". 2 (4) Een houtkeurmerk wordt als duurzaam erkend indien het voldoet aan de in 2008 door de Minister vastgestelde inkoopcriteria voor hout, de Dutch Timber Procurement Criteria. 3 De TPAC beoordeeld welke certificatiesystemen voldoen aan de inkoopcriteria voor duurzaam inkopen en brengt hierover advies uit aan het Ministerie van Infrastructuur en Milieu. De Staatssecretaris van Infrastructuur en Milieu bepaalt of een certificaat kan dienen als bewijsmiddel voor aantoonbaar duurzaam hout. 4 3. TPAC ADVIES INZAKE MTCS (5) TPAC is in 2008 in opdracht van het voormalige Ministerie van VROM door de Stichting MilieuKeur opgericht. Het is een onafhankelijke commissie die houtcertificatiesystemen toetst aan de Nederlandse inkoopcriteria. TPAC heeft het Maleisische houtkeurmerk MTCS tweemaal in opdracht van het ministerie beoordeeld, in 2010 en in 2013. (6) Op 22 oktober 2010 heeft TPAC, na afronding van de bezwaarprocedure omtrent de eerdere toetsing van MTCS, geoordeeld dat MTCS niet voldoet aan de inkoopcriteria voor duurzaam geproduceerd hout. De Malaysian Timber Certification Council (hierna: "MTCC) heeft beroep ingesteld tegen het oordeel van TPAC bij het College van Beroep van de Stichting MilieuKeur. Het College van Beroep heeft dit beroep op 19 oktober 2011 afgewezen. Als gevolg hiervan geldt het certificeringssysteem MTCS niet als bewijs voor aantoonbaar duurzaam hout binnen het Nederlands duurzaam inkoopbeleid. 5 (7) Voormalig Staatssecretaris Atsma heeft naar aanleiding van het advies van TPAC op 18 februari 2011 een overeenkomst met MTCC gesloten met het doel dat de knelpunten ten aanzien van MTCS betreffende de rechten van inheemse volken, omzetting van bos in andere vormen van landgebruik en de beschikbaarheid van kaarten zouden worden aangepakt binnen twee jaar, waarna het houtkeurmerk nogmaals zou worden getoetst aan de Nederlandse inkoopcriteria. (8) TPAC heeft het keurmerk MTCS vervolgens op verzoek van het ministerie medio 2013 herbeoordeeld en het ministerie op 26 augustus 2013 een rapport overhandigd, waarin is geconcludeerd dat MTCS nog steeds niet voldoet aan de Nederlandse inkoopcriteria voor 2 3 4 5 Kamerstuk 30.196, nr. 35 en kamerstuk 30.196, nr. 217. Bijlage bij Kamerstuk 30.196 nr. 35. Dutch Timber Procurement Policy - Annex I, August 2010, zie Procedural Documents, www.tpac.smk.nl. Overigens geldt MTCS wel als bewijs voor aantoonbaar legaal hout. Dit betekent dat het hout gekapt en verhandeld wordt overeenkomstig de geldende wet en regelgeving van het land van herkomst. ST\ASD\14941135.1 (2)
duurzaam hout. 6 Ondanks dit advies, is Staatssecretaris Mansveld voornemens om het keurmerk te erkennen, onder voorwaarde dat het over twee jaar volledig voldoet aan de Nederlandse criteria. 7 4. BEGINSELEN VAN BEHOORLIJK BESTUUR (9) Het (voorwaardelijk) erkennen van het keurmerk MTCS als bewijsmiddel voor duurzaam hout door de Staatssecretaris is naar onze mening in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, met name het zorgvuldigheidsbeginsel en het rechtszekerheidsbeginsel. Het erkennen van het keurmerk MTCS druist in tegen het beleid dat geldt voor het duurzaam inkopen van hout. Dit beleid schrijft immers voor dat enkel hout wordt ingekocht dat voldoet aan de inkoopvereisten. MTCS voldoet hier niet aan en de Staatssecretaris legt geen afdoende motivering of bijzondere omstandigheden aan haar oordeel ten grondslag om desalniettemin MTCS voorwaardelijk te erkennen. (10) Daarnaast legt de Staatssecretaris zonder deugdelijke motivering het advies van een adviesorgaan dat speciaal voor de beoordeling van houtcertificatiesystemen is opgericht naast haar neer. Dit leidt eveneens tot strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel, tenzij de Staatssecretaris daarvoor zwaarwegende belangen aanvoert. 8 Dat laatste gebeurde niet. (11) De motivering voor het aanvaarden van MTCS onder voorwaarde, de zogenoemde "ja, mits" benadering, wordt door de Staatssecretaris als volgt verwoord: "Door MTCS te erkennen wil ik duidelijkheid creëren voor de marktpartijen én een positieve prikkel geven voor de inspanningen in een breder verband om duurzaam bosbeheer te stimuleren." 9 (12) Hierna zal worden uiteengezet dat het voorwaardelijk erkennen van MTCS niet zal zorgen voor duidelijkheid voor de marktpartijen die betrokken zijn bij het inkoopbeleid van de overheid met betrekking tot duurzaam hout. Integendeel. Een voorwaardelijke erkenning is evenmin bevorderlijk voor de rechtszekerheid, noch ten aanzien van de marktpartijen noch ten aanzien van MTCC. 6 7 8 9 TPAC Memo on MTCS, 26 August 2013, zie TPAC Reports, www.tpac.smk.nl. Kamerstuk 30.196, nr. 217. In de literatuur omtrent deskundigenadvies wordt bepleit dat ondanks dat het advies niet bindend is, het als het ware voorbestemd is om opgevolgd te worden. De toelichting bij de Algemene Wet Bestuursrecht vermeldt bovendien dat het onder omstandigheden voor de hand ligt dat van het advies slechts wordt afgeweken na een contra-expertise. Kamerstuk 30.196, nr. 225. ST\ASD\14941135.1 (3)
5. AANBESTEDINGSPERIKELEN (13) In haar brief aan de Tweede Kamer d.d. 2 december 2013 schrijft Staatssecretaris Mansveld dat zij door MTCS te erkennen onder meer duidelijkheid wil creëren voor de marktpartijen. Zonder het aanpassen van het beleid met betrekking tot het inkopen van duurzaam hout leidt het voorwaardelijk erkennen van houtkeurmerk MTCS echter juist tot onduidelijkheden voor de markt. (14) Het erkennen van MTCS zou betekenen dat het keurmerk MTCS als bewijsmiddel voor aantoonbaar duurzaam hout kan worden gebruikt. Echter, in een aanbestedingsprocedure mag een aanbestedende dienst niet naar een specifiek keurmerk vragen. Uit het zogenaamde "Koffie-arrest" van het Hof van Justitie van 10 mei 2012 volgt dat het hanteren van keurmerken als gunningscriterium slechts toelaatbaar is indien (i) de onderliggende criteria voldoende verband houden met het voorwerp van de opdracht, (ii) die criteria tevens worden opgesomd en (iii) wordt bepaald dat elk ander passend bewijsmiddel dat een dat een product aan die criteria voldoet is toegestaan. 10 (15) Het Koffie-arrest komt er in de praktijk op neer dat niet naar een bepaald keurmerk mag worden gevraagd zelfs niet met de toevoeging "of gelijkwaardig" door een aanbestedende dienst, maar dat de aanbestedende dienst moet toetsen of het door een inschrijver aangeboden hout daadwerkelijk aan de onderliggende gedetailleerde specificaties voldoet. Dit brengt met zich dat een (voorwaardelijk) keurmerk als bewijsmiddel voor een duurzaam product, terwijl het product niet aan de onderliggende specificaties voor duurzaamheid voldoet, in een aanbesteding nietszeggend is. Het product voldoet nou eenmaal wel of niet aan de onderliggende criteria van een keurmerk. (16) Met betrekking tot MTCS betekent dit dat het voorwaardelijk erkennen van dit keurmerk de inkoop van aantoonbaar duurzaam hout door de overheid niet de gewenste positieve stimulans zal geven. De overheid kan als aanbestedende dienst immers geen duurzaam hout inkopen doordat de Staatssecretaris het houtkeurmerk voorwaardelijk goedkeurt. Het hout moet, zoals gezegd, voldoen aan de onderliggende eisen, zijnde de Dutch Timber Procurement Criteria. Indien een partij op een aanbesteding inschrijft waarin naar aantoonbaar duurzaam hout wordt gevraagd, kan zij dus niet inschrijven met hout waarvan als bewijsmiddel voor de duurzaamheid het keurmerk MTCS wordt opgevoerd. (17) De discrepantie tussen het goedkeuren van MTCS als bewijsmiddel voor duurzaam hout en het feit dat MTCS gecertificeerd hout in de praktijk niet als duurzaam door de overheid kan worden ingekocht in aanbestedingen zal in de praktijk dus juist voor verwarring op de markt zorgen in plaats van de gewenste duidelijkheid. (18) Naast het feit dat de gewenste doelen van (i) duidelijkheid voor de markt en (ii) een positieve stimulans voor duurzaam bosbeheer niet worden bereikt door de voorwaardelijke erkenning, wordt een onnodig risico op claims vanuit het bedrijfsleven gecreëerd. Een voor- 10 Hof van Justitie 10 mei 2012, zaak C-368/10, Commissie / Nederland. ST\ASD\14941135.1 (4)
beeld ter verduidelijking: 6. CONCLUSIE Een overheidsorgaan schrijft een aanbesteding uit waarin wordt gevraagd naar van aantoonbaar duurzaam hout. Een inschrijver, B.V. X, overlegt bij zijn inschrijving het MTCS certificaat als bewijsmiddel voor duurzaam hout. Ondanks dat MTCS is goedgekeurd als bewijsmiddel voor duurzaam hout, zal de aanbestedende dienst de inschrijving van B.V. X ongeldig moet verklaren, aangezien MTCS gecertificeerd hout niet voldoet aan de onderliggende eisen die aan duurzaam hout worden gesteld. Het is niet ondenkbaar dat B.V. X vervolgens een vordering zal instellen tegen de aanbestedende dienst, aangezien zij gerechtvaardigd mocht vertrouwen dat de goedkeuring van MTCS betekende dat MTCS gecertificeerd hout aantoonbaar duurzaam hout is. Dat B.V. X schade lijdt als haar inschrijving ongeldig wordt verklaard vanwege onduidelijkheid rond de status van MTCS gecertificeerd hout is buiten twijfel. Als de aanbestedende dienst er voor zou kiezen om de inschrijving van B.V. X niet ongeldig te verklaren, en dus het MTCS certificaat als bewijsmiddel voor duurzaam hout te aanvaarden, loopt de aanbestedende dienst het risico van claims van andere inschrijvers, die het standpunt zullen innemen dat MTCS gecertificeerd hout niet voldoet aan de onderliggende eisen die aan duurzaam hout worden gesteld. Daarbij kunnen deze inschrijvers oa verwijzen naar het advies van TPAC. Kortom: MTCS voorwaardelijk erkennen leidt er toe dat aanbestedende diensten in een onwerkbare positie gebracht worden en dat het risico van schadeclaims in aanbestedingen met een duurzaamheidsaspect toeneemt. (19) De "ja, mits" benadering van de Staatssecretaris met betrekking tot het erkennen van MTCS als bewijsmiddel voor aantoonbaar duurzaam hout getuigt niet van deugdelijke besluitvorming aangezien het naar onze mening strijd oplevert met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Een voorwaardelijke erkenning zorgt voor verwarring en onduidelijkheid over het inkoopbeleid met betrekking tot duurzaam hout. Hiermee wordt naar onze mening afgedaan aan de rechtszekerheid voor de marktpartijen. (20) Nadelige gevolgen van het voorwaardelijk erkennen van MTCS zullen zich naar onze verwachting met name voordoen op de aanbestedingsmarkt. Bedrijven die met het (voorwaardelijke) keurmerk op een aanbesteding inschrijven, zullen ondanks het certificaat de toets van aantoonbaar duurzaam hout niet doorstaan omdat MTCS gecertificeerd hout niet voldoet aan de onderliggende Nederlandse inkoopcriteria. Er zal onduidelijkheid ontstaan over de vraag of geldig kan worden ingeschreven met Maleisisch hardhout. De erkenning leidt er toe dat aanbestedende diensten in een onwerkbare positie gebracht worden en dat het risico van schadeclaims in aanbestedingen met een duurzaamheidsaspect toeneemt. * * * ST\ASD\14941135.1 (5)