------------------, advocaat Per koerier Openbare versie DSB Bank N.V. de Raad van Bestuur -------------------- ------------------------------- Datum 5 mei 2009 Ons kenmerk JZ------------------------- Pagina 1 van 19 Telefoon 020-797 --------- E-mail ---------------------@afm.nl Betreft Besluit tot oplegging bestuurlijke boete voor overtreding van artikel 4:23, lid 1, Wft Geacht bestuur, 1. Inleiding De Stichting Autoriteit Financiële Markten (AFM) heeft besloten aan DSB Bank N.V. (DSB) een bestuurlijke boete op te leggen wegens overtreding van artikel 4:23, lid 1 van de Wet op het financieel toezicht (Wft). De boete wordt opgelegd omdat (i) DSB in vijf gevallen nadere informatie bij de consument had moeten inwinnen omtrent doelstellingen en risicobereidheid alvorens haar advies te geven en (ii) DSB haar advies mede op deze nadere informatie had moeten baseren. Voorts had DSB in twee gevallen haar advies om nieuwe kapitaalopbouwproducten af te sluiten, mede moeten baseren op informatie over bestaande kapitaalopbouwproducten van de betreffende consumenten. De AFM heeft in haar onderzoek 34 dossiers betrokken. Dit besluit is als volgt opgebouwd. Paragraaf 2 bevat een weergave van de feiten die ten grondslag liggen aan het besluit. Beoordeling van de feiten vindt plaats in paragraaf 3, waarbij tevens de zienswijze van DSB wordt besproken. Paragraaf 4 bevat het besluit. De rechtsgangverwijzing is opgenomen in paragraaf 5. Het relevante wettelijk kader treft u aan in bijlage 1 bij dit besluit. 2. Feiten 2.1 Verloop van het proces De AFM heeft in de periode van 22 april 2008 tot en met 19 juni 2008 onderzoek uitgevoerd bij DSB. Op 3 juli 2008 is een conceptrapportage aan DSB voorgelegd. Een reactie op de conceptrapportage is door DSB gegeven bij brief van 20 augustus 2008 (met bijlagen). De AFM heeft de definitieve rapportage aan DSB toegezonden bij brief Stichting Autoriteit Financiële Markten Kamer van Koophandel Amsterdam, nr. 41207759 ------------------------------------------- ------------------------------------------------------- Kenmerk van deze brief: JZ----------------- Bezoekadres Vijzelgracht 50 Postbus 11723 1001 GS Amsterdam Telefoon 020-797 20 00 Fax 020-797 38 00 www.afm.nl
Pagina 2 van 19 van 2 december 2008. In die brief maakt de AFM onder meer kenbaar dat zij voornemens is om aan DSB een boete op te leggen voor overtreding van artikel 4:23, lid 1, Wft. Tevens wordt in de brief bericht dat de AFM, indien zij besluit een boete op te leggen voor overtreding van artikel 4:23, lid 1, Wft, dat besluit openbaar dient te maken. Openbaarmaking dient te geschieden na toezending van het besluit aan DSB, en voor een tweede maal nadat het besluit rechtens onaantastbaar is geworden. DSB wordt in de brief de mogelijkheid geboden tot inzage van het dossier, en in de gelegenheid gesteld om mondeling of schriftelijk haar zienswijze naar voren te brengen. Ten slotte wordt DSB in de brief een termijn gesteld voor het aanleveren van informatie op basis waarvan de AFM de hoogte van de boete kan vaststellen. Het inzagedossier is op 11 december 2008 op verzoek van DSB aan haar toegezonden. De door de AFM bepaalde datum voor de hoorzitting is op verzoek van DSB verdaagd naar 23 januari 2009. Na de hoorzitting heeft DSB bij brief van 25 februari 2009 nadere informatie toegezonden. Bij brief van 3 maart 2009 heeft de AFM onder meer een nadere termijn gesteld voor het verstrekken van informatie op basis waarvan de hoogte van de boete kan worden vastgesteld. De betreffende informatie is verstrekt bij brief van 17 maart, ontvangen per e-mail op 8 april 2009 en per post op 9 april 2009. 2.2 Feiten die aanleiding vormen voor het besluit 2.2.1 Bevinding 8 in het conceptonderzoeksrapport van de AFM, en de reactie van DSB In het conceptonderzoeksrapport dat de AFM bij brief van 3 juli 2008 aan DSB heeft toegezonden, is als bevinding 8 op pagina 13 opgenomen: Bevinding 8: In het klantprofiel wordt de risicobereidheid ten aanzien van schommelingen in maandlast geïnventariseerd. In de onderzochte dossiers heeft de AFM de volgende drie uitkomsten aangetroffen: - Dat u niet bereid bent wijzigingen in uw maandlast te accepteren als gevolg van renteschommelingen - Dat u beperkt bereid bent wijzigingen in uw maandlast te accepteren als gevolg van renteschommelingen - Dat u bereid bent wijzigingen in uw maandlast te accepteren als gevolg van renteschommelingen. DSB heeft hierbij de volgende rentevastperiodes geadviseerd: Rentevastperiode Niet bereid Beperkt bereid Bereid 5 jaar 5 3 10 jaar 18 6 1 15 jaar 1 De AFM heeft in vijf dossiers, waarbij de consument niet bereid is wijzigingen in de maandlast als gevolg van renteschommelingen te accepteren, vastgesteld dat DSB een rentevastperiode van vijf jaar heeft geadviseerd. Na vijf jaar lopen deze consumenten het risico op een hogere maandlast als gevolg van een rentestijging, terwijl zij hebben aangegeven hier niet toe bereid zijn. De AFM constateert dat DSB verschillende rentevastperiodes heeft geadviseerd bij eenzelfde mate van risicobereidheid. Uit de dossiers blijkt niet op welke wijze DSB haar advies mede heeft gebaseerd op de geïnventariseerde risicobereidheid..
Pagina 3 van 19 In noot 12 bij bevinding 8 verwijst de AFM naar een bijlage bij het onderzoeksrapport, waarin met betrekking tot de onderzochte dossiers, de risicobereidheid als vermeld in het klantenprofiel is geïnventariseerd. In haar reactie op het conceptonderzoeksrapport van 20 augustus 2008 stelt DSB ten aanzien van deze bevinding: Bevinding 8: De AFM constateert dat DSB verschillende rentevastperiodes heeft geadviseerd bij eenzelfde mate van risicobereidheid. Uit de dossiers blijkt niet op welke wijze DSB haar advies heeft gebaseerd op de geïnventariseerde risicobereidheid. De mate waarin een klant bereid is om risico's te accepteren, is een relatief subjectieve aangelegenheid. Voor de ene klant zal een rentevastperiode van vijf jaar bijzonder behoudend zijn, voor de andere klant een rentevastperiode van tien jaar. Hier spelen voor een klant ook kostenverschillen (rentevoet) een rol bij de keuze. DSB meent dat de bevindingen zoals hier weergegeven, resultante zijn van een individuele klantbenadering. Wij zullen ervoor zorgdragen dat in de output van de beslisboom recht wordt gedaan aan de individualiteit van iedere klant, door vanaf een bepaalde minimum (bijvoorbeeld minimaal vijf jaar rentevast indien een klant heeft aangegeven geen wijzigingen in de maandlast te accepteren als gevolg van renteschommelingen) de keuze voor een langere rentevastperiode dan vijf jaar aan de klant te laten. Daarnaast kan het niet zo zijn dat de rentevastperiode die uiteindelijk wordt aangeboden, alleen bepaald wordt door de mate van risicobereidheid van de klant. Wij wijzen bijvoorbeeld naar de voorwaarde voor maatwerk: een minimale rentevastperiode van vijf jaar.. 2.2.2 Bevinding 11 in het conceptonderzoeksrapport van de AFM, en de reactie van DSB In het conceptonderzoeksrapport dat de AFM bij brief van 3 juli 2008 aan DSB heeft toegezonden, is als bevinding 11 op pagina 14 opgenomen: Bevinding 11: In bijlage 3 is een vastlegging van de door de AFM vastgestelde feiten per dossier opgenomen. Bijlage 3 bestaat uit: - Een recapitulatie van alle bevindingen ( Recap ); - Bevindingen per dossier; en - Een overzicht van gebruikte formules. De AFM verzoekt DSB per dossier de juistheid van de vastleggingen te controleren. Tevens verzoekt de AFM DSB expliciet in te gaan op de antwoorden met een (rode) X. Voorts verzoekt de AFM aan te geven of de informatie onder het kopje In dossier opgenomen aspecten met betrekking tot overschrijding GHF de motivatie, zoals opgenomen in het acceptatieformulier of elders in het dossier, voldoende weergeeft. Het is de AFM in ieder dossier niet duidelijk hoe DSB in haar rol van adviseur haar advies over de hoogte van de hypotheek en daarmee samenhangend de hoogte van de maandlast mede heeft gebaseerd op de ingewonnen financiële positie en de risicobereidheid..
Pagina 4 van 19 In haar reactie op het conceptonderzoeksrapport van 20 augustus 2008 verwijst DSB naar bijlage 2 bij haar reactie. In die bijlage wordt naar aanleiding van het verzoek van de AFM in de conceptrapportage, nadere informatie verstrekt. 3. Beoordeling 3.1 Standpunt in definitief onderzoeksrapport 3.1.1 Wettelijk kader Een financiële onderneming die een consument adviseert, dient in het belang van de consument informatie in te winnen over diens financiële positie, kennis, ervaring, doelstellingen en risicobereidheid, voor zover dit redelijkerwijs relevant is voor haar advies (artikel 4:23, lid 1, aanhef en onder a, Wft), en er zorg voor te dragen dat haar advies, voor zover redelijkerwijs mogelijk, mede is gebaseerd op de in te winnen informatie (artikel 4:23, lid 1, aanhef en onder b, Wft). 3.1.2 Bevinding 8 in definitief onderzoeksrapport AFM In het definitieve onderzoeksrapport concludeert de AFM op pagina 28: In 5 dossiers heeft DSB aan consumenten die hebben aangegeven niet bereid te zijn om schommelingen in de maandlast te accepteren een advies van een rentevastperiode van 5 jaar geadviseerd. Deze 5 jaar doet geen recht aan de risicobereidheid van de consument. Daar waar uit de dossiers volgt dat de consument expliciet aangeeft niet bereid te zijn schommelingen in de maandlast te accepteren is de AFM van mening dat het rentepercentage voor de consument hieraan ondergeschikt is, tenzij het tegendeel duidelijk uit het dossier volgt. DSB heeft haar advies in deze 5 dossiers daarmee niet mede gebaseerd op de geïnventariseerde risicobereidheid van de consument. DSB overtreedt hiermee artikel 4:23, eerste lid, onderdeel b, Wft.. Uit noot 12 bij de betreffende paragraaf kan worden opgemaakt dat de vijf dossiers waar de AFM naar verwijst, de volgende dossiers betreffen: 1.-----------, 14. -----------, 20. -----------, 22. ------------- en 25. ---------------. 3.1.3 Bevinding 11 in definitief onderzoeksrapport AFM In het definitieve onderzoeksrapport is op pagina 31 omtrent bevinding 11 het volgende opgenomen: Hieronder volgt een aantal reacties en conclusies op een aantal specifieke bevindingen ten aanzien van het advies in individuele dossiers. DOSSIER 26; ----------------- EN ------------------------- Uit bijlage 5 overgenomen bevinding In het aanvraagformulier staat vermeld dat 49.000 van de oude DSB hypotheek een gemengd levenpolis betrof. Uit het dossier volgt niet wat hiermee gebeurd is. Volgens DSB is de oude polis blijven bestaan. Verder zijn twee
Pagina 5 van 19 nieuwe beleggingsverzekeringen afgesloten. Uit het dossier blijkt niet op welke wijze in het advies rekening is gehouden met de reeds bestaande polis. Reactie management DSB Op bovenstaande bevinding heeft DSB niet gereageerd. Reactie en conclusie AFM DSB heeft in het dossier noch in haar reactie aannemelijk gemaakt dat haar advies om 2 nieuwe beleggingsverzekeringen af te sluiten mede is gebaseerd op door DSB ingewonnen informatie, waaronder het bestaan van een kapitaalverzekering met verzekerd kapitaal van 49.000. DSB overtreedt hiermee artikel 4:23, eerste lid, onderdeel b, Wft. DOSSIER 28; --------------------- EN --------------- Uit bijlage 5 overgenomen bevinding DSB heeft de consument een kapitaalverzekering met premie van 694,50 per maand (10 jaar) geadviseerd. De totale inleg komt daarmee op 83.340. Bij een rendement van 6,2% is de opbrengst van de geadviseerde kapitaalverzekering lager dan de inleg; te weten 10.340 ( 83.340-73.000). De consument had ter aflossing van zijn vorige hypotheek een beleggersrekening. In het dossier is niet opgenomen wat DSB heeft geadviseerd met deze beleggersrekening te doen en wat hiermee uiteindelijk is gebeurd. Reactie management DSB Op bovenstaande bevinding heeft DSB niet gereageerd. Reactie en conclusie AFM DSB heeft in het dossier noch in haar reactie aannemelijk gemaakt dat haar advies om een kapitaalverzekering af te sluiten mede is gebaseerd op door DSB ingewonnen informatie, waaronder het bestaan van een beleggersrekening die bestemd was voor de aflossing van de vorige hypotheek. DSB overtreedt hiermee artikel 4:23, eerste lid, onderdeel b, Wft.. Bijlage 5 waarnaar in de hiervoor weergegeven tekst wordt verwezen, betreft een inventarisatie van gegevens uit de door de AFM onderzochte klantdossiers. 3.2 Zienswijze DSB en reactie AFM DSB heeft op 23 januari 2009 een mondelinge en schriftelijke zienswijze gegeven ten aanzien van de door de AFM voorgenomen boete-oplegging voor overtreding van artikel 4:23, lid 1, Wft. Een aanvullende schriftelijke zienswijze is verstrekt bij brief van 25 februari 2009. Hieronder volgt een zakelijke weergave van de zienswijze voor zover relevant voor het onderhavige besluit, alsmede de reactie van de AFM.
Pagina 6 van 19 3.2.1 Motivering voorgenomen boetebesluit 3.2.1.1 DSB DSB stelt in haar zienswijze dat in de brief van de AFM van 2 december 2008, waarin de AFM het voornemen tot boete-oplegging kenbaar maakt, iedere motivering ontbreekt. De AFM heeft volgens DSB voor wat betreft de motivering zelfs niet naar het onderzoeksrapport verwezen, laat staan kenbaar gemaakt welk deel of welke overwegingen uit dit onderzoeksrapport aan het voorgenomen boetebesluit ten grondslag liggen 1. 3.2.1.2 Standpunt AFM De AFM verwijst naar de volgende passages uit de betreffende brief, die volgens de AFM voor zich spreken: Bij deze brief treft u aan de definitieve onderzoeksrapportage van 25 november 2008 (kenmerk: TT1B------------- ------). De onderzoeksrapportage bevat de feiten alsook de juridische duiding van de geconstateerde overtredingen., en De geconstateerde overtredingen van artikel 4:23, lid 1, Wft zijn beschreven in paragraaf 4.1.2 en in de bevindingen die in deze paragraaf worden genoemd. ( ) De bevindingen zijn weergegeven in hoofdstuk 5 van het onderzoeksrapport.. 3.2.2 Bevinding 8 3.2.2.1 DSB DSB stelt dat de terminologie dat de consument niet bereid is om wijziging in de maandlasten als gevolg van renteschommelingen te accepteren, niet van de consument zelf maar van DSB afkomstig is. DSB geeft aan dat de terminologie wordt gehanteerd om aan te geven dat de cliënt beschermd dient te worden (of wil worden) tegen het verstrekken van hypotheken met een variabele rente. Volgens DSB komt het verwijt van de AFM erop neer dat uitsluitend hypotheken verstrekt mogen worden waarvan gedurende de gehele looptijd van de hypotheek de rente vastligt. DSB wijst erop dat ingevolge de hypotheekvoorwaarden van DSB de cliënt het recht heeft om na ommekeer van de rentevaste periode de hypotheeksom boetevrij af te lossen (tenzij gekozen is voor een korte rentevaste periode). Indien de hypotheekrente na ommekeer van de rentevaste periode niet overeenkomt met de risicobereidheid van de cliënt (van dat moment), dan kan de cliënt de hypotheek zonder verschuldigdheid van enige boete geheel aflossen. Dit stelt de cliënt in staat om zonder financiële consequenties in te gaan op kredietoffertes van andere aanbieders. DSB meent dat gelet op het vorenstaande niet gezegd kan worden dat de desbetreffende adviseur niet in alle redelijkheid tot het advies had kunnen komen om de hypotheekrente voor tenminste een periode van 5 jaar vast te zetten 2. 3.2.2.2 Standpunt AFM Op het klantprofiel dat DSB van een consument opstelt, vermeldt zij onder meer of de consument bereid is om wijzigingen in de maandlast te accepteren als gevolg van renteschommelingen. Het klantprofiel vermeldt daarbij één van de volgende drie opties: dat een consument daartoe bereid is, daartoe niet bereid is, of daartoe beperkt 1 Schriftelijke zienswijze 23.01.2009, p. 7, 11 en 12. 2 Schriftelijke zienswijze 23.01.2009, p. 43 en 44.
Pagina 7 van 19 bereid is. De in bevinding 8 genoemde vijf consumenten waren blijkens het klantprofiel niet bereid om wijzigingen in de maandlast te accepteren als gevolg van renteschommelingen. De vermelding in het klantprofiel dat de consument niet bereid is om wijzigingen in de maandlast te accepteren als gevolg van renteschommelingen, dient te worden beoordeeld in samenhang met overige informatie die de consument ten behoeve van het klantprofiel aan DSB heeft verstrekt. De AFM merkt op dat uit de klantprofielen van de vijf in bevinding 18 genoemde consumenten blijkt dat voor elk van die consumenten het hebben van een lagere maandlast door het oversluiten van de bestaande hypotheek, de voornaamste reden is voor het aangaan van de financiering. Het klantprofiel vermeldt omtrent de betreffende consumenten voorts dat zij liever de laagste maandlast met een langere looptijd willen hebben. Deze door de consument verstrekte informatie omtrent de laagste maandlast is niet verenigbaar met de eerdergenoemde informatie inzake risicobereidheid. Enerzijds geeft de consument aan dat hij niet wil dat renteschommelingen de hoogte van zijn maandlast beïnvloeden. Anderzijds geeft de consument aan dat een lagere maandlast de voornaamste reden is voor het aangaan van de financiering en dat hij liever de laagste maandlast met een langere looptijd willen hebben. De informatie is niet verenigbaar omdat een langere rentevastperiode tot een hogere rente leidt, en dus tot hogere maandlasten. De AFM is van oordeel dat DSB nadere uitvraag had moeten doen naar de prioriteit van de consument ten aanzien van risicobereidheid enerzijds en de wens tot lage maandlasten anderzijds. Doordat DSB heeft nagelaten om nadere uitvraag bij de betreffende consumenten te doen naar deze tegenstrijdige wensen, heeft zij nagelaten relevante informatie in te winnen over de doelstellingen en risicobereidheid van de betreffende consumenten. DSB heeft daarmee artikel 4:23, lid 1, onder a, Wft overtreden. Omdat DSB haar advies niet mede heeft gebaseerd op deze nadere informatie die zij had moeten inwinnen, heeft zij tevens artikel 4:23, lid 1, onder b, Wft overtreden. DSB stelt in haar zienswijze dat zij de omschrijving in het klantprofiel dat de consument niet bereid is om wijzigingen in de maandlast te accepteren als gevolg van renteschommelingen, gebruikt om aan te geven dat de cliënt beschermd dient te worden (of wil worden) tegen het verstrekken van hypotheken met een variabele rente. De AFM gaat ervan uit dat wanneer DSB schriftelijke informatie in een klantprofiel opneemt, dit een weergave is van door de consument verstrekte informatie. Mocht de omschrijving dat de consument bereid is, niet bereid is, of beperkt bereid is om wijzigingen in de maandlast te accepteren als gevolg van renteschommelingen, een onvoldoende accurate weergave zijn van wat de consument feitelijk heeft aangegeven, dan is het aan DSB om dit in het klantprofiel op juiste wijze te verwoorden. Uit het voorgaande blijkt dat de AFM uit de omschrijving dat de consument niet bereid is om wijziging in de maandlasten als gevolg van renteschommelingen te accepteren, niet zonder meer afleidt dat uitsluitend een hypotheek verstrekt mag worden waarvan gedurende de gehele looptijd de hypotheekrente vastligt. De betreffende informatie dient te worden beoordeeld in samenhang met overige informatie die de consument ten behoeve van het klantprofiel aan DSB heeft verstrekt. Wanneer informatie die de consument verstrekt tegenstrijdig is, dient dat te leiden tot nadere uitvraag, om te komen tot een voldoende accuraat beeld van de financiële positie, kennis, ervaring, doelstellingen en risicobereidheid van de consument. DSB merkt ten slotte in haar zienswijze op dat consumenten ingevolge de hypotheekvoorwaarden van DSB het recht hebben om na ommekeer van de rentevaste periode de hypotheeksom boetevrij af te lossen (tenzij gekozen is voor een korte rentevaste periode). DSB stelt dat indien de hypotheekrente na ommekeer van de rentevaste periode
Pagina 8 van 19 niet overeenkomt met de risicobereidheid van de cliënt (van dat moment), de cliënt de hypotheek zonder verschuldigdheid van enige boete geheel kan aflossen. Dit stelt de cliënt in staat om zonder financiële consequenties in te gaan op kredietoffertes van andere aanbieders. Dat de hypotheek na verloop van de rentevaste periode boetevrij kan worden afgelost (tenzij gekozen is voor een korte rentevaste periode) maakt volgens de AFM niet dat daarmee wordt tegemoetgekomen aan de informatie in het klantprofiel dat de consument niet bereid is om wijziging in de maandlasten als gevolg van renteschommelingen te accepteren. Na verloop van 5 jaar dient een nieuwe rentevaste periode te worden overeengekomen (met DSB of in geval van oversluiting, met een andere bank), waarbij er als gevolg van het nieuwe rentetarief sprake kan zijn van een wijziging in de maandlast. De consument was op basis van de door DSB ingewonnen informatie juist niet bereid om een dergelijke wijziging te accepteren. DSB maakt overigens niet duidelijk wat dient te worden verstaan onder een korte rentevaste periode en waar in de betreffende hypotheekvoorwaarden deze mogelijkheid is opgenomen. 3.2.3 Bevinding 11 3.2.3.1 DSB DSB stelt in haar zienswijze dat de AFM miskent dat niet op DSB de verplichting rust om aannemelijk te maken dat gedragsregels zijn nageleefd, maar dat het aan de AFM is om bij het treffen van handhavingsmaatregelen aan te tonen dat deze gedragsregels zijn geschonden 3. Ten aanzien van de toepassing door de AFM van artikel 4:23, lid 1, Wft stelt DSB in haar zienswijze dat het enkele feit dat bepaalde informatie zich niet in het dossier bevindt, niet zonder meer betekent dat deze informatie niet is ingewonnen. De AFM motiveert volgens DSB niet hoe zij tot dit oordeel gekomen is of kon komen. Op basis van het door de AFM verrichte onderzoek kan hoogstens de conclusie getrokken worden dat de bewaarplicht uit artikel 32 BGfo geschonden is, maar niet dat het ken-uw-cliënt beginsel uit artikel 4:23 Wft overtreden is 4. In die gevallen waarin de wettelijk voorgeschreven informatie niet is vastgelegd geldt volgens DSB niet zozeer dat deze niet is ingewonnen, maar dat de desbetreffende informatie redelijkerwijs beschouwd niet relevant was voor het te verstrekken advies of dat deze informatie wel is ingewonnen maar niet is vastgelegd. De AFM heeft hier geen onderzoek naar gedaan. De AFM heeft dit voorts niet in haar oordeelsvorming betrokken. Voor zover uit een dossier van de desbetreffende cliënt zou blijken dat de wettelijk voorgeschreven informatie niet vastgelegd is, had het op de weg van de AFM gelegen om bij de medewerker van DSB die advies heeft uitgebracht, navraag te doen of de betreffende informatie wel is ingewonnen en zo niet, of daarvoor een reden was 5. 3.2.3.2 Standpunt AFM 3.2.3.2.1 Dossier 26. --------------- en --------------------- Zoals aangegeven in het definitieve onderzoeksrapport vermeldt het aanvraagformulier van het betreffende krediet dat er sprake is van een bestaande hypotheek. Voor een deel van 49.000 van die bestaande hypotheek is een gemengd levenpolis afgesloten. Het klantdossier bevat met betrekking tot kapitaalopbouw voor de aangevraagde hypotheek ook informatie over nieuwe beleggingsverzekeringen. Dit betreft een Profijtplan met polisnummer ----- 3 Schriftelijke zienswijze 23.01.2009, p. 46, onder vierde bevinding. 4 Schriftelijke zienswijze 23.01.2009, p. 15. 5 Schriftelijke zienswijze 23.01.2009, p. 16.
Pagina 9 van 19 ----------------- en een premie per maand van 125,95, en een aanvraagformulier voor een Profijtplan met polisnummer ----------------- en een premie per maand van 71,61. De AFM concludeert in het definitieve onderzoeksrapport dat DSB niet aannemelijk heeft gemaakt dat haar advies om nieuwe beleggingsverzekeringen af te sluiten, mede is gebaseerd op de door haar ingewonnen informatie, waaronder het bestaan van de betreffende kapitaalverzekering. 3.2.3.2.2 Dossier 28. ---------------- en --------------- Zoals aangegeven in het definitieve onderzoeksrapport beschikte de consument over een beleggersrekening in verband met de aflossing van de bestaande hypotheek. Uit het aanvraagformulier kan worden opgemaakt dat van de totale bestaande hypotheek van 288.000, voor een deel van 159.000 vermogen werd opgebouwd door middel van een beleggingsrekening. Uit het klantdossier kan worden opgemaakt dat de waarde van de beleggingsrekening per 30 september 2007 20.904,24 bedroeg. Uit het onderzoeksrapport kan voorts worden opgemaakt dat DSB aan de betreffende consumenten een kapitaalverzekering heeft geadviseerd. Het doelkapitaal van de kapitaalverzekering bedraagt 73.000,-. De AFM concludeert in het definitieve onderzoeksrapport dat DSB niet aannemelijk heeft gemaakt dat haar advies om een kapitaalverzekering af te sluiten, mede is gebaseerd op de door haar ingewonnen informatie, waaronder het bestaan van de betreffende beleggersrekening. 3.2.3.2.3 Standpunt AFM De AFM constateert dat DSB in beide dossiers (dossier 26. -------------- en ------------------ alsmede dossier 28. ---- ------------- en ------------) ten behoeve van de nieuwe hypotheek een kapitaalopbouwproduct heeft geadviseerd, terwijl de consumenten ten behoeve van hun bestaande hypotheek reeds beschikten over een kapitaalopbouwproduct. Uit de dossiers kan niet worden opgemaakt op welke wijze met de bestaande kapitaalopbouwproducten rekening is gehouden bij het adviseren van de nieuwe kapitaalopbouwproducten. De AFM merkt op dat aanbieders die een consument adviseren op grond van artikel 32, lid 1 van het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen jo. artikel 4:15, leden 2 en 3, Wft gehouden zijn om de informatie die zij op grond van artikel 4:23, lid 1, onder a, Wft inwinnen, te bewaren gedurende ten minste één jaar vanaf het moment van adviseren. Dit geldt alleen als de advisering leidt tot het aangaan van een overeenkomst inzake het aanbevolen product. De betreffende bewaarplicht geldt ook voor de gegevens betreffende het verkochte financiële product. De AFM meent dat op basis van de informatie in het klantprofiel vastgesteld moet kunnen worden waarom het betreffende product is geadviseerd. In de dossiers die aan deze bevinding ten grondslag liggen was er sprake van een bestaand kapitaalopbouwproduct. De vraag is wat de consument in het kader van de nieuwe hypotheek met het bestaande product wil doen. Wil de consument het product ook in het kader van de nieuwe hypotheek gebruiken voor kapitaalopbouw, of wil de consument een nieuw kapitaalopbouwproduct afsluiten. Voorts is de vraag waarom de consument een voorkeur heeft voor de ene of de andere mogelijkheid. Door het stellen van deze vragen ontvangt de adviseur informatie voor het geven van zijn advies. Die informatie dient hij te bewaren. De AFM heeft in de relevante klantdossier geen informatie aangetroffen op basis waarvan DSB heeft kunnen beoordelen of het voor de consument verstandig is om het bestaande kapitaalopbouwproduct voort te zetten, of om een nieuw product af te sluiten. Op grond van artikel 4:23, lid 1, onder b, Wft dient een adviseur ervoor zorg te dragen dat haar advies, voor zover redelijkerwijs mogelijk, mede is gebaseerd op de in te winnen informatie. Omdat de klantdossiers geen informatie bevatten op basis waarvan DSB kan beoordelen of het voor de consument verstandig is om het bestaande
Pagina 10 van 19 kapitaalopbouwproduct voort te zetten, of om een nieuw product af te sluiten, komt de AFM tot de conclusie dat het advies van DSB om nieuwe kapitaalopbouwproducten af te sluiten niet mede is gebaseerd op het gegeven dat sprake was van een bestaand kapitaalopbouwproduct. Er is geen aanleiding om te veronderstellen dat het voor DSB niet redelijkerwijs mogelijk was om het advies om nieuwe kapitaalopbouwproducten af te sluiten mede te baseren op het gegeven dat sprake was van een bestaand kapitaalopbouwproduct. DSB heeft daarmee in de betreffende 2 gevallen artikel 4:23, lid 1, onder b, Wft overtreden. De klantdossiers van DSB dienen daadwerkelijk de informatie te bevatten die is ingewonnen. Indien er voorafgaand aan de advisering informatie is ingewonnen die niet in de klantdossiers is vastgelegd, is het aan DSB om aan te tonen dat deze informatie voorafgaand aan het advies is ingewonnen. De AFM wijst op dit punt ook naar de uitspraak van de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Rotterdam van 19 december 2008: De stelling van verzoekster dat zij wel voldoende inlichtingen inwint, maar dat dit niet altijd in het dossier naar voren komt, kan niet slagen, omdat het, mede gelet op artikel 32 van het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft, op haar weg had gelegen zich genoegzaam te documenteren. Voor zover zij dit heeft nagelaten, dient dit, ook afgezien van laatstgenoemd artikel, voor haar risico te komen. 6. 3.2.4 Zienswijze inzake de toepassing van artikel 4:23, lid 1, Wft 3.2.4.1 DSB Hiervoor is in paragraaf 3.2.3.2.3 ingegaan op de vraag of de AFM er in beginsel vanuit mag gaan dat alle door een adviseur ingewonnen informatie zich ook daadwerkelijk in het klantdossier bevindt. Hoewel de betreffende vraag is besproken in het kader van bevinding 11, ziet het betreffende standpunt van de AFM evenzeer op de toepassing van artikel 4:23, lid 1, Wft met betrekking tot bevinding 8. Hieronder zal worden ingegaan op nadere standpunten in de zienswijze van DSB voor zover die zien op de toepassing van artikel 4:23, lid 1, Wft. DSB maakt in haar zienswijze een onderscheid tussen een advies dat is gegeven op basis van een objectieve analyse en een vereenvoudigde vorm van adviseren die volgens DSB kort gezegd bestaat uit het doen van een concrete aanbeveling. Volgens DSB heeft de AFM bij de beoordeling van de door DSB uitgebrachte adviezen zich gebaseerd op de norm die geldt bij een objectieve analyse, en daarmee een zwaardere norm toegepast dan wettelijk is voorgeschreven 7. DSB verwijst in dat kader naar artikel 4:73 Wft. De maatstaf die de AFM bij toepassing van artikel 4:23, lid 1, Wft aanlegt is volgens DSB eveneens te zwaar omdat de AFM zich dient te beperken tot een marginale toetsing van de door DSB gegeven adviezen. Artikel 4:23, lid 1, onder b, Wft is volgens DSB slechts dan geschonden indien alle omstandigheden in aanmerking nemend het advies in alle redelijkheid (domweg) niet gegeven had mogen worden 8. DSB stelt daarnaast dat er sprake is van een open norm, waarbij de wetgever ervoor heeft gekozen om geen nadere regels te stellen ten aanzien van de exacte informatie die een adviseur dient in te winnen 9. 6 Voorzieningenrechter Rechtbank Rotterdam, 19 december 2008, RF 2009, 36. 7 Schriftelijke zienswijze 23.01.2009, p. 17 en 18. 8 Schriftelijke zienswijze 23.01.2009, p. 18 t/m 21 en de aanvullende schriftelijke zienswijze van 25 februari 2009. 9 Schriftelijke zienswijze 23.01.2009, p. 23 t/m 25.
Pagina 11 van 19 3.2.4.2 Standpunt AFM De AFM meent dat de door haar geconstateerde overtredingen niet worden beïnvloed door het antwoord op de vraag of DSB al dan niet op basis van een objectieve analyse heeft geadviseerd. Evenmin heeft de AFM in andere opzichten bij de toetsing een onjuiste maatstaf aangelegd. Op basis van de informatie in het klantprofiel moet kunnen worden vastgesteld waarom het betreffende product is geadviseerd. Informatie dient te worden ingewonnen omtrent de financiële positie, kennis, ervaring, doelstellingen en risicobereidheid van de consument, voor zover dit redelijkerwijs relevant is voor het advies (artikel 4:23, lid 1, onder a, Wft). Het advies dient voor zover redelijkerwijs mogelijk, mede te worden gebaseerd op de hiervoor bedoelde informatie (artikel 4:23, lid 1, onder b, Wft). Deze bepalingen leiden ertoe dat wanneer een consument enerzijds informatie geeft die erop wijst dat hij geen renteschommelingen wil en anderzijds informatie die erop wijst dat zijn doelstelling is om de laagste maandlast met een langere looptijd te krijgen, dat nadere uitvraag moet worden gedaan en dat het advies mede dient te worden gebaseerd op die nadere informatie (bevinding 8). Deze bepalingen leiden er ook toe dat wanneer sprake is van een bestaande hypotheek en een bestaand kapitaalopbouwproduct, de vraag dient te worden gesteld of de consument het bestaande kapitaalopbouwproduct ook in het kader van de nieuwe hypotheek wenst te gebruiken, of een nieuw kapitaalopbouwproduct wil afsluiten, en dat dient te worden nagegaan waarom de consument een voorkeur heeft voor de ene of de andere mogelijkheid. Op die wijze kunnen de adviezen mede worden gebaseerd op informatie over de bestaande kapitaalopbouwproducten (bevinding 11). De AFM constateert dat de toets die zij heeft aangelegd geen andere is dan de toets die rechtstreeks uit artikel 4:23, lid 1, Wft voortvloeit. 3.2.5 Handhavingsbeleid AFM 3.2.5.1 DSB DSB stelt in haar zienswijze dat een besluit tot boeteoplegging of het treffen van een andere handhavingsmaatregel in strijd is met het handhavingsbeleid van AFM en DNB als gepubliceerd op 10 juli 2008. DSB stelt in dit kader het volgende 10 : 1. op basis van het handhavingsbeleid worden handhavingsmaatregelen eerst opgelegd indien andere middelen niet tot het gewenste effect kunnen leiden; 2. er is een aanwijzing gegeven die door DSB Bank is opgevolgd; 3. het opleggen van een boete in de situatie dat DSB Bank een gegeven aanwijzing heeft opgevolgd, en er geen cliënten gedupeerd zijn is in strijd met het subsidiariteits-, proportionaliteitsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel. Onder deze omstandigheden kan de AFM slechts bij onzorgvuldige belangenafweging tot een (voorgenomen) boetebesluit komen; 4. bij het doornemen van de relevante omstandigheden en belangen die de toezichthouder blijkens het handhavingsbeleid dient te betrekken bij de beoordeling of een handhavingsinstrument wordt toegepast, kan tot geen andere conclusie worden gekomen dan dat het opleggen van een boete of de publicatie daarvan, in strijd is met dit beleid. De relevante omstandigheden zijn: 10 Schriftelijke zienswijze 23.01.2009, p. 31 t/m 37.
Pagina 12 van 19 A. of er sprake is van recidive DSB heeft nimmer een handhavingsmaatregel opgelegd gekregen. Evenmin heeft de AFM eerder constateringen of bevindingen vastgesteld ten aanzien van een mogelijke niet adequate naleving van de in het geding zijnde gedragsregels; B. in welke mate is de overtreding verwijtbaar DSB stelt dat er geen sprake is van een overtreding, en voor zover sprake is van een overtreding, die niet verwijtbaar is omdat de overtreding in dat geval is gebaseerd op een geheel eigen interpretatie die de AFM geeft aan een open norm; C. in welke mate door de overtreding derden zijn benadeeld, en zo ja, of zij door de overtreder uit eigen beweging zijn gecompenseerd DSB meent dat geen enkele cliënt door het optreden van DSB is benadeeld. De AFM heeft dat ook niet vastgesteld. De AFM heeft de benadeling of schade niet onderbouwd. Ook causaliteit tussen de benadeling of schade en de overtreding is niet vastgesteld. DSB verwijst naar jurisprudentie omtrent causaal verband tussen schade en schending van een publiekrechtelijke zorgplicht; D. in welke mate DSB door de overtreding voordeel heeft verkregen volgens DSB heeft zij geen enkel significant voordeel gekregen. Op geen enkele wijze is gebleken dat het product niet zou zijn afgenomen indien bepaalde cliëntinformatie wel zou zijn ingewonnen of zou zijn ingewonnen op de door de AFM voorgestane wijze dan wel indien bepaalde informatie aan de cliënt zou zijn verstrekt; E. wat de duur van de overtreding is geweest de duur van de overtreding is volgens DSB van bijzonder korte tijd geweest, omdat de norm sinds 1 juli 2006 gold en niet eerder in wetgeving was opgenomen. De vermeende overtredingen dateren alle uit 2007, relatief kort na inwerkingtreding van de norm. DSB heeft reeds begin 2007 verbetermaatregelen doorgevoerd in haar bedrijfsvoering (zonder te erkennen dat rechtens sprake zou zijn van schending van de zorgplicht); F. in hoeverre door DSB medewerking is verleend aan het onderzoek DSB geeft aan dat zij vrijwillig en ruimhartig medewerking heeft verleend aan het onderzoek; G. wat de financiële draagkracht van DSB is DSB geeft aan dat buiten kijf staat dat zij in staat is om een boete te betalen. Ten aanzien van de financiële consequenties van publicatie van een boete verwijst DSB naar het volgende punt; H. wat het economisch effect is van het (voorgenomen) boetebesluit op de overtreder DSB meent dat publicatie van een boete, althans een zodanige publicatie dat aan het publiek duidelijk is dat DSB beboet is of een zodanige publicatie waaruit de identiteit van DSB af te leiden is, mogelijk een buitenproportioneel economisch effect zal hebben op DSB. Het huidige klimaat op de financiële markten leidt ertoe dat de consument bij het minste of geringste zijn geld weg haalt bij instellingen ten aanzien waarvan ook maar enige twijfel kan bestaan. De activiteiten van DSB zijn primair gericht op kredietverstrekking aan Nederlandse particulieren. Publicatie kan een ongekend effect hebben dat de financiële draagkracht van DSB te boven gaat, dan wel ernstige en blijvende gevolgen hebben voor haar financiële positie; I. of de overtreding heeft geleid tot marktverstoring DSB meent dat van marktverstoring geen sprake is; J. of door de overtreding het vertrouwen in de markt is geschaad DSB meent dat schending van vertrouwen beoordeeld dient te worden vanuit het perspectief van de consument. Geen van de betreffende klanten van DSB heeft op enig moment te kennen gegeven dat zijn vertrouwen door DSB is geschaad.
Pagina 13 van 19 3.2.5.2 Standpunt AFM De AFM meent dat oplegging van een boete (en de daaraan verbonden publicatie) een passende handhavingsmaatregel is. Hieronder worden de door DSB genoemde punten ten aanzien van het handhavingsbeleid aan de orde gesteld: 1. Dat het handhavingsbeleid als uitgangspunt heeft dat maatregelen eerst worden opgelegd indien andere middelen niet tot het gewenste effect kunnen leiden, is onjuist. De AFM verwijst naar de volgende passage uit het handhavingsbeleid: Dit betekent overigens niet dat in alle gevallen waarin een overtreding van de financiële wet- en regelgeving door een onder toezicht staande onderneming wordt geconstateerd, in eerste instantie een normoverdragend gesprek zal worden gevoerd of een waarschuwingsbrief zal worden verzonden. Of de toezichthouders daartoe overgaan, zal altijd afhangen van de omstandigheden van het geval en van de weging van de factoren die daarbij een rol spelen ( ) 11. 2. Dat de AFM aan DSB een aanwijzing heeft gegeven, staat er niet aan in de weg dat daarnaast een boete wordt opgelegd. De twee maatregelen worden vanuit verschillende perspectieven opgelegd. Het handhavingsbeleid verwoordt dit als volgt: Indien de geconstateerde overtreding nog voortduurt, is het handhavend optreden in ieder geval gericht op het beëindigen van de overtreding en herstel van het naleven van de norm. Daarnaast bezien de toezichthouders of er aanleiding is om de overtreder een punitieve sanctie op te leggen. Een punitieve sanctie heeft niet alleen een straffende werking, maar daarvan gaat algemeen gesproken ook een generaal en speciaal preventief effect uit, waardoor overtredingen in de toekomst kunnen worden voorkomen. 12. Ook als DSB de aanwijzing heeft opgevolgd de AFM heeft dit overigens niet aan DSB bevestigd kan er derhalve ruimte zijn voor oplegging van een boete. DSB meent dat indien een toezichthouder naast een aanwijzing ook een boete wenst op te leggen ter zake van dezelfde overtreding, de noodzaak om meerdere handhavingsmaatregelen op te leggen gemotiveerd dient te worden 13. Zoals uit het handhavingsbeleid van de AFM kan worden opgemaakt, is het motief daarvoor gelegen in de verschillende doelen van een reparatoire sanctie als een aanwijzing enerzijds, en een punitieve sanctie anderzijds; 3. DSB stelt dat zij de aanwijzing heeft opgevolgd en dat geen cliënten zijn gedupeerd, en dat het opleggen van een boete daarmee in strijd zou zijn met het subsidiariteitsbeginsel, het proportionaliteitsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel. Ook op dit punt verwijst de AFM naar het gegeven dat reparatoire sancties en punitieve sancties verschillende doelen dienen. In het geval dat DSB een aanwijzing heeft opgevolgd, kan er zeer wel aanleiding zijn om ook een boete op te leggen. Volgens de AFM staat niet vast dat consumenten niet zijn benadeeld. De AFM verwijst naar haar toelichting in punt C. hieronder; 11 Handhavingsbeleid van de AFM en DNB van 10 juli 2008, p. 3. 12 Handhavingsbeleid van de AFM en DNB van 10 juli 2008, p. 7 en 8. 13 Schriftelijke zienswijze 23.01.2009, p. 37.
Pagina 14 van 19 4. Ten aanzien van de door DSB genoemde omstandigheden en belangen brengt de AFM het volgende onder uw aandacht: A. -------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- -------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- -------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- -------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- -------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- -------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- -------------------------------------------------------------------------------------------------------------- Het is juist dat er geen sprake is van eerdere via een onderzoeksrapport aan DSB gecommuniceerde bevindingen ten aanzien van de hier in het geding zijnde gedragsregels. Dat er in die zin geen sprake is van recidive behoeft in het kader van de afweging ten aanzien van de te hanteren toezichtsmaatregel echter geen doorslag te geven. De AFM verwijst daarbij naar het hiervoor onder 1. genoemde punt. Daarbij speelt ook een rol dat de AFM het opmerkelijk acht dat DSB in de in bevinding 8 en bevinding 11 omschreven situaties niet heeft doorgevraagd en haar advies niet mede heeft gebaseerd op de betreffende informatie waarover zij wel beschikte. De AFM acht het opmerkelijk, omdat het in de betreffende situaties naar het oordeel van de AFM zeer voor de hand had gelegen om de informatie wel in te winnen (bevinding 8), en de informatie waarover DSB beschikte wel te gebruiken (bevinding 11); B. De AFM verwijst naar het hiervoor onder A gestelde; C. Wanneer DSB nadere informatie had ingewonnen (bevinding 8) of de informatie waarover zij beschikte wel had gebruikt (bevinding 11) is het zeer wel mogelijk dat DSB tot een ander advies was gekomen en de consumenten op basis daarvan andere keuzes hadden gemaakt. Dit benadrukt het belang van volledige toepassing van artikel 4:23 Wft. D. Eventueel voordeel is gelegen in het feit dat nieuwe kapitaalopbouwproducten zijn afgesloten, terwijl het advies om dat te doen niet mede is gebaseerd op een kapitaalopbouwproduct waarover de consument reeds beschikte; E. Omdat het gaat om overtredingen op dossierniveau kan niet van een bepaalde duur van de overtreding worden gesproken; F. De AFM deelt het standpunt dat DSB medewerking heeft verleend aan het onderzoek; G. Dit onderdeel geeft de AFM geen aanleiding tot een reactie; H. Een boetebesluit van de AFM voor overtreding van artikel 4:23, lid 1, Wft leidt in beginsel automatisch tot de plicht tot publicatie van het boetebesluit. De toezichthouder dient af te zien van publicatie wanneer de openbaarmaking van het besluit in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het door de toezichthouder uit te oefenen toezicht op de naleving van de Wft. In het kader van het handhavingsbeleid van de AFM dient het (deel)besluit tot publicatie tegen die achtergrond (de achtergrond waarbij de weging is beperkt tot de genoemde bijzondere situatie) te worden meegewogen. In de door DSB gestelde omstandigheden ziet de AFM tegen die achtergrond geen aanleiding om te komen tot een andere handhavingsmaatregel dan een boete; I. Van marktverstoring kan sprake zijn wanneer een overtreder door middel van de overtreding een bepaalde marktpositie kan verkrijgen of behouden. De mogelijkheid van marktverstoring benadrukt het belang van handhaving;
Pagina 15 van 19 J. Het voorkomen van onverantwoord hoge kreditering is van belang voor behoud van vertrouwen in de markt. Hoewel het effect van onverantwoord hoge kreditering niet direct zichtbaar hoeft te zijn, dient voorkomen te worden dat op langere termijn hypotheken niet betaalbaar blijken. Zo kan het stijgen van de hypotheekrente zeer substantiële effecten hebben. De doorwerking van dat effect in het inkomen van consumenten is groter naarmate het hypotheekkrediet hoger is. Wanneer publiekelijk zichtbaar wordt dat steeds grotere groepen consumenten gedwongen worden hun huis te verkopen, kan dat het vertrouwen in de markt aanmerkelijk schaden; K. Een door DSB in haar zienswijze niet genoemde omstandigheid die de AFM in het kader van haar handhavingsbeleid meeweegt is de vraag of de overtreder uit eigen beweging de overtreding heeft beëindigd. De AFM stelt vast dat dit niet het geval is. 3.2.6 Matiging boete 3.2.6.1 DSB DSB meent dat er omstandigheden zijn die aanleiding geven tot matiging van een op te leggen boete. DSB verwijst daarbij naar in de Wft opgenomen open normen die van recente datum zijn, en dat er nauwelijks guidance van de toezichthouders bestaat. De open normen leidden tot enorme druk op onder toezicht staande instellingen en op toezichthouders om de normen in korte tijd tot wasdom te laten komen. Ook stelt DSB dat geen enkele consument is benadeeld. 3.2.6.2 Standpunt AFM Als hiervoor aangegeven is er in de situaties die zich in bevinding 8 en bevinding 11 voordeden niet specifiek sprake van onduidelijkheid die bij DSB kon bestaan over toepassing van de norm. Naar het oordeel van de AFM had het voor de hand gelegen dat DSB informatie wel had ingewonnen (bevinding 8), en de informatie waarover zij beschikte wel had gebruikt (bevinding 11). Met betrekking tot de door DSB aangehaalde benadeling van consumenten heeft de AFM hiervoor onder C. aangegeven dat wanneer DSB nadere informatie had ingewonnen (bevinding 8) of de informatie waarover zij beschikte wel had gebruikt (bevinding 11) het zeer wel mogelijk is dat DSB tot een ander advies was gekomen, en de consumenten op basis daarvan andere keuzes hadden gemaakt. De door DSB aangegeven omstandigheden voor matiging van een op te leggen boete geven de AFM op basis van het vorenstaande geen aanleiding om tot matiging over te gaan. 3.3 Conclusie De AFM is van oordeel dat DSB nadere uitvraag had moeten doen naar de prioriteit van vijf consumenten ten aanzien van risicobereidheid enerzijds en de wens tot lage maandlasten anderzijds. Doordat DSB heeft nagelaten om nadere uitvraag bij de betreffende consumenten te doen naar deze tegenstrijdige wensen, heeft zij nagelaten relevante informatie in te winnen over de doelstellingen en risicobereidheid van de betreffende consumenten. DSB heeft daarmee artikel 4:23, lid 1, onder a, Wft overtreden. Omdat DSB haar advies niet mede heeft gebaseerd op deze nadere informatie die zij had moeten inwinnen, heeft zij tevens artikel 4:23, lid 1, onder b, Wft overtreden. Op grond van artikel 4:23, lid 1, onder b, Wft dient een adviseur ervoor zorg te dragen dat zijn advies, voor zover redelijkerwijs mogelijk, mede is gebaseerd op de in te winnen informatie. Omdat de klantdossiers geen informatie
Pagina 16 van 19 bevatten op basis waarvan DSB kan beoordelen of het voor de consument verstandig is om het bestaande kapitaalopbouwproduct voort te zetten, of om een nieuw product af te sluiten, komt de AFM tot de conclusie dat de adviezen van DSB om nieuwe kapitaalopbouwproducten af te sluiten niet mede zijn gebaseerd op het gegeven dat sprake was van bestaande kapitaalopbouwproducten. Er is geen aanleiding om te veronderstellen dat het voor DSB niet redelijkerwijs mogelijk was om de adviezen om nieuwe kapitaalopbouwproducten af te sluiten mede te baseren op het gegeven dat sprake was van bestaande kapitaalopbouwproducten. DSB heeft daarmee in de betreffende 2 gevallen artikel 4:23, lid 1, onder b, Wft overtreden. 4. Besluit Op grond van het vorenstaande heeft de AFM besloten om aan DSB op basis van artikel 1:80, eerste lid, Wft de volgende boete op te leggen. De AFM heeft besloten om aan DSB een boete op te leggen wegens de geconstateerde overtredingen van artikel 4:23, lid 1, Wft. Ingevolge artikel 1:81, eerste lid, Wft jo. artikel 3 en artikel 2 van het Besluit boetes Wft, geldt voor de betreffende overtreding als boetebedrag 6.000,- (tariefnummer 3). Op grond van artikel 6, lid 1, Besluit boetes Wft is de hoogte van een boete die wordt opgelegd aan een persoon die behoort tot een van de in dat artikellid genoemde categorieën, mede afhankelijk van diens draagkracht. DSB is aan te merken als financiële onderneming als genoemd in artikel 6, lid 1, onder a, Wft. Artikel 6, lid 2, Besluit boetes Wft bepaalt dat draagkracht in de hoogte van de boete tot uiting komt door het boetebedrag, zoals bepaald op grond van artikel 3 Besluit boetes Wft, te vermenigvuldigen met de op grond van artikel 7 Besluit boetes Wft toepasselijke draagkrachtfactor (factor 1 5). DSB heeft bij brief van 17 maart 2009 onder meer bericht dat haar balanstotaal op basis van het jaarverslag 2007 ------------------- bedraagt. Op grond van artikel 7, aanhef en onder d, onder 2 Besluit boetes Wft is in dat geval de draagkrachtfactor 4. Het bedrag van de boete, 24.000,-, dient onder vermelding van factuurnummer -----------------, te worden betaald aan de AFM door overschrijving op bankrekeningnummer -------------------- bij -------------------- te ----------------. Op grond van artikel 1:85, eerste lid, Wft dient de boete te worden betaald binnen zes weken na de inwerkingtreding van deze beschikking. De beschikking treedt op grond van artikel 3:40 jo. 3:41 van de Algemene wet bestuursrecht in werking op de dag van toezending daarvan. Ingevolge artikel 1:85, tweede lid, Wft wordt door het aantekenen van bezwaar of beroep tegen de beschikking, de verplichting tot betaling van de boete geschorst. De schorsing geldt totdat de beroepstermijn is verstreken of, indien beroep is ingesteld, op het beroep is beslist. 4.1 Beslissing tot publicatie van de boete Artikel 1:98 Wft verplicht de AFM om een besluit tot het opleggen van een boete te openbaren nadat dit besluit rechtens onaantastbaar is geworden. Daarenboven verplicht artikel 1:97, lid 1, onder c, Wft om dit besluit ook openbaar te maken nadat dit aan DSB is toegezonden.