vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht zaaknummer: 2338114 \ CV EXPL 13-23007 vonnis van: 3 juni 2014 fno.: 639 vonnis van de kantonrechter Inzake de vennootschap naar het recht van de Verenigde Staten [naam 1] gevestigd te [adres 1] eiseres nader te noemen [eiser] gemachtigde: mr, N.D.R. Nefkens tegen [gedaagde] h.o.d.n. [naam 2a] wonende te [adres 2] gedaagde nader te noemen [gedaagde] gemachtigde: mr. H.W.J. Smeltekop VERLOOP VAN DE PROCEDURE Bij tussenvonnis van 19 november 2013 is een comparitie van partijen bepaald die heeft plaatsgevonden op 11 februari 2014. Voor [eiser] is ter zitting verschenen mr. J. Koning. [gedaagde] is in persoon verschenen, vergezeld van [naam 2b]. Partijen zijn gehoord en hebben vragen van de kantonrechter beantwoord. Ten slotte is vonnis gevraagd en is een datum voor vonnis bepaald. GRONDEN VAN DE BESLISSING Feiten 1. Als gesteld en niet (voldoende) weersproken, staan de volgende feiten en omstandigheden vast: 1.1. [eiser] exploiteert een fotostockbureau. Op haar website www.[naam1b].com biedt zij licenties aan van foto's en video's die zijn gemaakt door [naam 1c]een Amerikaanse fotograaf die tevens eigenaar is van [eiser].
2 1.2. 1.3. 1.4. 1.5. [gedaagde] drijft een sport- en fïtnessstudio onder de naam [naam 2c] en is eigenaar van de website www.[naam 2d].nl. Bij brief van 12 juli 2013 heeft de gemachtigde van [eiser][gedaagde] medegedeeld dat [gedaagde], aangezien hij zonder toestemming en zonder daarvoor een vergoeding te betalen een foto van [eiser] gebruikt op zijn website, schadeplichtig is jegens [eiser] en [naam 1c].In deze brief is aan [gedaagde] een schikkingsvoorstel gedaan dat bestaat uit een vergoeding voor het gebruik van de foto en een vergoeding in verband met het ontbreken van de naam van [naam 1c]bij de foto. Bij brief van 5 augustus 2013 heeft de gemachtigde van [eiser] [gedaagde] medegedeeld dat zij heeft geconstateerd dat [gedaagde]de betreffende foto van zijn website heeft verwijderd en hem verzocht het voorgestelde schikkingsbedrag binnen 7 dagen te voldoen. Bij brief van 30 september 2013 heeft de gemachtigde van [gedaagde][eiser] een tegenvoorstel gedaan. [eiser] heeft dit tegenvoorstel niet geaccepteerd. Vordering en verweer 2. [eiser] vordert dat de kantonrechter: a. voor recht verklaart dat [gedaagde]inbreuk heeft gemaakt op het auteursrecht van [naam 1c]; [gedaagde] bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeelt om: b. het gebruik van de foto te (doen) staken en/of gestaakt te (doen) houden, op straffe van een dwangsom van 5.000,- voor iedere keer dat [gedaagde] hiermee in overtreding is; c. binnen veertien dagen na het vonnis opgave te doen van de eerste datum van gebruik van de foto en de totale gebruiksduur van de foto, ondersteund door afdoende bewijs daarvan, op straffe van een dwangsom van 5.000,- voor iedere dag dat [gedaagde] hiermee in overtreding is; d. binnen veertien dagen na het vonnis een voorschot op de schadevergoeding te betalen van 1.043,68; e. de volledige door [eiser] geleden schade te voldoen tot een maximum van 25.000,-, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; f. de volledige buitengerechtelijke kosten en proceskosten te voldoen op grond van artikel 1019 Rv. 3. [eiser] stelt hiertoe het volgende. De foto is een beschermd werk in de zin van de Auteurswet (Aw). Het gebruik van de foto op de website van [gedaagde] zonder toestemming is aan te merken als een ongeoorloofde openbaarmaking in de zin van artikel 12 Aw. Voorts heeft [gedaagde] gehandeld in strijd met artikel 25 lid 1 sub a Aw door de naam van [naam 1c] niet bij de foto te vermelden. Als gevolg van het inbreuk makend handelen van [gedaagde] hebben [eiser] en [naam 1c] schade geleden. [gedaagde] diende als professionele partij te weten dat voor het gebruik van de foto op zijn commerciële website toestemming was vereist en een vergoeding diende te worden betaald. Door de foto te plaatsen, heeft hij zijn zorgvuldigheidsplicht ernstig geschonden.
3 De door [eiser] gevorderde schadevergoeding bestaat uit de licentievergoeding die zij voor het gemaakte gebruik had kunnen ontvangen, een vergoeding voor het ontbreken van de naam van [naam 1c] bij de foto en een vergoeding van de kosten die [eiser] heeft moeten maken. De licentievergoeding dient volgens [eiser] te worden berekend op basis van de gebruiksduur van de foto. [eiser] kan niet controleren hoelang [gedaagde] de foto heeft gebruikt, maar acht het aannemelijk dat dit tenminste een jaar is geweest. De bij deze gebruiksduur behorende licentievergoeding bedraagt op basis van de prijslijst van [eiser] 521,84. Indien [gedaagde] geen inzicht geeft in de werkelijke gebruiksduur, verzoekt [eiser] de zaak te verwijzen naar de schadestaatprocedure ex artikel 612 Rv. Artikel 1 8.2 van de algemene voorwaarden van de Fotografen Federatie vermeldt dat het redelijk is om bij het ontbreken van de naam van de fotograaf een vergoeding toe te kenen van 100% van de gebruikelijk gehanteerde vergoeding. Hoewel deze voorwaarden strikt genomen niet van toepassing zijn op de niet contractuele relatie tussen partijen, zijn deze volgens [eiser] een rechtens aanvaardbaar en geaccepteerd uitgangspunt om de schade te begroten. Ten slotte heeft [eiser] opsporingsadministratie- en advocaatkosten moeten maken. Ter comparitie heeft de gemachtigde van [eiser] verklaard dat de advocaatkosten berekend tot en met de comparitie 3.100,- bedragen. 4. [gedaagde] voert verweer tegen de vordering. Hij betwist dat hij inbreuk heeft gemaakt op het auteursrecht van [naam 1c] aangezien de gebruikte foto niet afkomstig is van de website van [eiser], maar van een andere locatie op internet waarvan deze probleemloos kon worden gekopieerd. [gedaagde] betwist voorts dat hij inbreuk heeft gemaakt op de persoonlijkheidsrechten van [eiser]. Bij de door hem gebruikte foto was geen naam vermeld, zodat hij niet kon weten wie de maker daarvan was. De foto is op diverse plaatsen op internet te vinden en kan alleen vanaf de website van [eiser] worden gedownload als eerst wordt ingelogd en betaald. Bij het kopiëren van de foto vanaf de website van [eiser] wordt het watermerk mee gekopieerd.[gedaagde] heeft de foto direct na ontvangst van de sommatiebrief van de gemachtigde van [eiser] verwijderd. Hij was in de veronderstelling dat de foto rechtenvrij was aangeleverd. Nu [eiser] de foto blijkbaar zonder kopieerbeveiliging aanbiedt en door derden laat gebruiken, is sprake van uitlokking van auteursrechtinbreuk. [gedaagde] betwist de gevorderde schadevergoeding. Door het wijd verbreide aanbod op internet heeft [eiser] al aanzienlijk aan de foto verdiend. Niet valt in te zien dat het gebruik door [gedaagde]substantiële schade aan [eiser] heeft toegebracht. Omdat de schade niet is vast te stellen dient deze te worden afgewezen. [gedaagde]betwist dat [eiser] de tarieven van de Fotografen Federatie mag hanteren, aangezien [eiser] hierbij niet is aangesloten. Voor zover deze tarieven zouden mogen worden toegepast, zou voor een halfjaar ongeveer 250,- betaald moeten worden. Aangezien [eiser] het schikkingsvoorstel van [gedaagde] resoluut heeft afgewezen en er bewust voor heeft gekozen alle communicatie via haar gemachtigde te laten lopen, dient [eiser] zelf de kosten van rechtsbijstand te dragen, aldus [gedaagde]. Beoordeling 5. Ter beoordeling staat of [gedaagde] jegens [eiser] schadeplichtig is op grond van een aan hem toe te rekenen inbreuk op het auteursrecht van de [naam 1c] uitgeoefend door [eiser].
4 6. Niet in geschil is dat het auteursrecht op de foto berust bij [naam 1c] en dat [eiser] gerechtigd is dit namens hem uit te oefenen. 7. Blijkens artikel 1 Aw is het auteursrecht het uitsluitend recht van de maker om een werk openbaar te maken en te verveelvoudigen. Door de foto op zijn website te plaatsen, heeft [gedaagde] deze openbaargemaakt en verveelvoudigd. Vaststaat dat hiervoor geen toestemming was verleend. Het betoog van [gedaagde] dat de gebruikte foto niet afkomstig is van de website van [eiser] maar van een andere locatie op internet, doet niet af aan het daarop rustende auteursrecht. Dat de foto vanaf diverse plaatsen op internet kan worden gekopieerd, ontslaat [gedaagde]voorts niet van zijn verplichting zich ervan te vergewissen of daarop auteursrechtelijke bescherming rustte. Voorts levert openbaarmaking zonder toestemming van([naam 1c])[eiser],ook als dit te goeder trouw is gebeurd, een inbreuk op het auteursrecht op. De door [eiser] gevorderde verklaring voor recht is dan ook toewijsbaar. 8. [eiser] heeft zich voorts verzet tegen het openbaar maken van de foto zonder vermelding van de naam van [naam 1c]. Op grond van artikel 25 Aw heeft [naam 1c] recht op vermelding van zijn naam bij de foto. Nu zijn naam niet is vermeld, komt hem- en [eiser] namens hem-een beroep toe op dit artikel. Dat bij de foto die [gedaagde] heeft gekopieerd geen naam was vermeld, doet hieraan niet af. 9. Geoordeeld wordt dat [gedaagde] de als gevolg van de inbreuk op het auteursrecht en persoonlijkheidsrecht van [naam 1c] geleden schade dient te vergoeden. Dat [eiser] aan de foto al aanzienlijk zou hebben verdiend, maakt dit niet anders. 10. Voor de berekening van de gevorderde schadevergoeding knoopt [eiser] aan bij de gebruikelijke licentievergoeding die zij voor het gemaakte gebruik had kunnen ontvangen. De vergoeding voor een jaar bedraagt volgens [eiser] 52 1,84. Voor zover [gedaagde] geen inzicht zou geven in de werkelijke gebruiksduur van de foto, heeft [eiser] de kantonrechter verzocht de zaak te verwijzen naar de schadestaatprocedure. 1 1. Blijkens artikel 612 Rv begroot de rechter die een veroordeling tot schadevergoeding uitspreekt de schade, voor zover dit mogelijk is. in het vonnis. Indien begroting in het vonnis niet mogelijk is, spreekt de rechter een veroordeling uit tot schadevergoeding op te maken bij staat. Naar het oordeel van de kantonrechter kan de schade in deze procedure worden begroot zodat verwijzing naar de schadestaatprocedure niet nodig is. 12. [eiser] is er bij het gevorderde voorschot op de schadevergoeding van uitgegaan dat [gedaagde] de foto (ten minste) één jaar heeft gebruikt. [gedaagde] heeft ter zitting verklaard dat de foto langer op zijn website heeft gestaan, mogelijk 2 of 3 jaar. Hij heeft tevens verklaard dat hij te goeder trouw was omdat hij niet wist dat hij inbreuk maakte en dat hij, zodra hij dat wel wist, de foto heeft verwijderd. Dat de foto per omgaande meteen is verwijderd is door [eiser] erkend. De kantonrechter ziet in dit geval aanleiding de schade te begroten op de door [gedaagde] niet weersproken en door [eiser] gehanteerde licentievergoeding bij gebruik van de foto voor één jaar, te weten 521,84. Er is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen grond om een hogere schadevergoeding dan dit bedrag toe te wijzen.
5 13.Voor het ontbreken van de naamsvermelding bij de foto heeft [eiser] verwezen naar artikel 18.2 van de algemene voorwaarden van de Fotografen Federatie. Overwogen wordt dat, hoewel [naam 1c]niet is aangesloten bij de Fotografen Federatie, deze voorwaarden in dit geval naar analogie kunnen worden toegepast om de schade te begroten. De kantonrechter acht het in dit kader gevorderde bedrag van 521,84,- redelijk, zodat dit toewijsbaar is. 14. De vordering zoals opgenomen in rechtsoverweging 2 onder b wordt afgewezen, nu partijen het erover eens zijn dat [gedaagde] de foto reeds van zijn website heeft verwijderd en er geen aanleiding bestaat om aan te nemen dat [gedaagde] voornemens is om de foto opnieuw te plaatsen. 15. De vordering zoals vermeld in rechtsoverweging 2 onder c wordt eveneens afgewezen, nu [gedaagde] ter zitting de totale gebruiksduur heeft vermeld en [eiser] deze niet heeft weersproken. [eiser] heeft derhalve geen belang meer bij dit deel van de vordering. 16. Gelet op de uitkomst van de procedure zal [gedaagde] worden veroordeeld in de proceskosten. Het betoog van [gedaagde] dat [eiser] zijn schikkingsvoorstel resoluut heeft afgewezen en er bewust voor heeft gekozen om alle communicatie via haar advocaat te laten verlopen, zodat [eiser] de kosten van rechtsbijstand zelf dient te dragen, wordt niet gevolgd. Naar het oordeel van de kantonrechter stond het [eiser] vrij om direct een gemachtigde in te schakelen en om het tegenvoorstel van [gedaagde] niet te accepteren. 1 7. [eiser] vordert vergoeding van de buitengerechtelijke kosten en proceskosten op grond van artikel 1019h Rv. Op grond van dit artikel worden voorzover nodig "redelijke en evenredige gerechtskosten en andere kosten vergoed, tenzij de billijkheid zich daartegen verzet. Uit de memorie van Toelichting op artikel 1019 H RV kan worden opgemaakt dat een veroordeling in de volledige kosten eerder voor de hand ligt bij grootschalige piraterij dan bij een inbreuk te goeder trouw. De lijn in de jurisprucentie is dat in inbreukzaken wel aangeknoopt wordt bij de werkelijk gemaakte kosten. Gelet op de geringe omvang en complexiteit van de onderhavige zaak alsmede de frequentie waarmee de gemachtigde van [eiser] zaken als de onderhavige behandelt, acht de kantonrechter het weliswaar redelijk om de werkelijke advocaatkosten tot uitgangspunt te nemen maar is er aanleiding om bovenop het bij dagvaarding gespecificeerde bedrag van 751,50 (dat betrekking heeft op bijna 4 uren) niet meer dan 2 uren extra (voor met name de comparitie) aan advocaatkosten toe te wijzen. Dit betekent dat de gevorderde advocaatkosten worden toegewezen tot een bedrag van 1.127,25 inclusief btw. Voor het overige zullen de proceskosten aan de hand van het bij de Afdeling Privaatrecht, teams kanton, gebruikelijke tarief op basis van de toewijsbare hoofdsom worden toegewezen.
6 BESLISSING De kantonrechter: I. verklaart voor recht dat [gedaagde] inbreuk heeft gemaakt op het auteursrecht van [naam 1c] ; II. III. veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan [eiser] van 1.043,68 aanschadevergoeding; veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op: - griffierecht: - kosten dagvaarding: - advocaatkosten: 448,00 76,71 1.127,25 totaal: 1.651,96 inclusief eventueel verschuldigde btvv; IV. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; V. wijst het meer of anders gevorderde af. Aldus gewezen door mr. H.M. Patijn, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 3 juni 2014 in tegenwoordigheid van de griffier.